UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

FACULTAD DE DERECHO

Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política I

TESIS DOCTORAL

Mediación, conciliación y sentencias de conformidad

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR

PRESENTADA POR

Carmen Viñarás Giménez

Directores

Fernando Santa Cecilia García Cristina Fuertes-Planas Aleix

Madrid, 2017

© Carmen Viñarás Giménez, 2015

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA DEL DERECHO, MORAL Y POLÍTICA I

MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y SENTENCIAS DE CONFORMIDAD

.

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR

Doctoranda: CARMEN VIÑARAS GIMENEZ Bajo la dirección del doctor

D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCIA

COODIRECTORA: DRA. CRISTINA FUERTES-PLANAS ALEIX

Madrid, 2015

UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA DEL DERECHO, MORAL Y POLÍTICA I

MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y SENTENCIAS DE CONFORMIDAD.

TESIS DOCTORAL

Doctorando: CARMEN VIÑARAS GIMENEZ

Director. Profesor Dr. FERNANDO SANTA CECILIA GARCIA Coodirectora: Dra. CRISTINA FUERTES-PLANAS ALEIX

Madrid, 2015

ÍNDICE

1 INDICE

ABREVIATURAS...8

INTRODUCCIÓN...19

CAPITULO PRIMERO: MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ...47

1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS ...47

2.- PROYECTOS ANTERIORES AL ACTUAL MARCO NORMATIVO ...56

3.- ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL MUNDO...63

CAPÍTULO SEGUNDO: CONFLICTOS Y LITIGIOS...84

1.-TEORIAS DE LAS CONTROVERSIAS Y FORMAS DE RESOLVERLAS ...84

1.1 Modelo de conflicto y litigiosidad...84

1.2 Prevenir litigios ...104

1.3 Litigiosidad ineficaz...122

1.4 Lentitud de la justicia ...124

1.5 Falta de medios...128

2. TOMA DE POSTURA ...132

CAPITULO TERCERO: JUSTICIA RESTAURATIVA ...155

1. JUSTICIA RESTAURATIVA COMO BASE DE LA MEDIACION PENAL: ...155

1.1 Justicia Restaurativa...155

1.2. Principios fundamentales por los que se rige la justicia restaurativa ...170

2. INSTRUMENTOS DE MEDIACION EN LA ONU, CONSEJO DE EUROPA Y UNION EUROPEA:...177

2.1 En Naciones Unidas ...177

2.2 En el Consejo de la Unión Europea...182

2.3 En España ...186

3. DIFERENTES MODELOS DE MEDIACIÓN PENAL COMUNITARIA...195

4. LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO DE INTERVENCIÓN ...204

4.1  Modelo de Canadá y EStados Unidos (Plea Bargaining System)...204

4.2  Modelo Neozelandés...212

4.3  Modelo Australiano...216

CAPITULO CUARTO: MEDIACIÓN CIVIL ...224

I.  ORIGEN DE LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL: ...224

1. Diferentes modelos: ...225

1.1 Modelo Anglosajón: ...225

1.1.1. En EEUU...225

1.1.2.  Modelo Inglés...231

2

1.1.3.  Modelo Irlandés...234

1.2 Modelo Continental:...235

1.2.1 Modelo Francés ...235

1.2.2 Modelo Nórdico ...239

1.2.3 Modelo Belga ...240

1.2.4 Modelo Portugués...243

1.2.5 Modelo Italiano ...248

1.2.6 Modelo Alemán ...250

1.2.7 Modelo Español...251

2. Ámbito legislativo europeo...256

II. ANTECEDENTES DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR INTRAJUDICIAL EN ESPAÑA...262

a) Evolución del concepto legal de mediación...262

b) Causas de la mediación familiar intrajudicial ...268

c) Variables determinantes del éxito de la mediación ...270

d) Claves de calidad ...275

e) Distinción entre mediación y otras metodologías de solución de controversias (arbitraje, negociación o la conciliación) ...278

III. REGULACIÓN LEGAL. LEY5/2012 DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES (en adelante LMACM) DISTINTAS CUESTIONES: ...280

a) Concepto de mediación en el texto legal ...280

b) Clases de mediación...293

c) Características ...296

d) Principios fundamentales ...297

e) Ámbito de aplicación de la ley...301

f) Derechos y deberes de las partes en la mediación...302

g) Procedimiento de mediación...304

h) Medidas de aseguramiento...306

i) Extensión de la mediación a otros ámbitos del derecho privado ...307

IV. MEDIACIÓN TRANSFRONTERIZA: ...311

1. Concepto de mediación transfronteriza...311

2. Ley aplicable ...312

3. Procedimiento...316

4. Eficacia del acuerdo:...318

4.1 Acuerdos de mediación dictados en un Estado no perteneciente a la Unión europea que pretendan ser ejecutados en España...319

4.2 El proceso de ejecución en el extranjero de un acuerdo de mediación dictado en España ...323

3

CAPÍTULO QUINTO: MEDIACIÓN EN MATERIA LABORAL ...327

1. CONCEPTO DE MEDIACIÓN LABORAL...328

2. LEGISLACIÓN APLICABLE...340

3. CLASES DE MEDIACIÓN LABORAL EN ESPAÑA...356

4. OBJETO DE MEDIACIÓN:...364

4.1 Conflictos que pueden ser objeto de mediación...365

4.2 Conflictos que no pueden ser objeto de mediación...368

5. PROCEDIMIENTO JURÍDICO-LABORAL DE MEDIACIÓN:...369

5.1  Mediación general de carácter estatal regulada en el V ASAC (aprobado el 7/2/2012) ...372

5.2  Evitación del proceso:...375

5.3  Mediación ante el órgano jurisdiccional ...380

CAPÍTULO SEXTO: MEDIACIÓN PENAL ...392

1. INEXISTENCIA DE UNA REGULACIÓN LEGAL EN ESPAÑA ...392

2. MEDIACIÓN CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, OBJETIVOS Y PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL ...412

2.1 Mediación con personas jurídicas ...428

3. PROYECTO SOBRE MEDIACIÓN PENAL (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, Anteproyecto de ley de Enjuiciamiento criminal 2011) y penitenciaria (Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario) ...431

4. EL PAPEL DEL MEDIADOR: COMPOSICIÓN Y ESTATUTO ...460

4.1 Requisitos para el ejercicio de la mediación ...463

4.2 Derechos del mediador...463

4.3 Obligaciones del mediador...464

4.4 Prohibiciones del mediador...467

4.5 Incompatibilidades de la persona mediadora: ...467

4.5.1Lugar y horario...468

5. MEDIACIÓN EN LAS DIVERSAS FASES DEL PROCESO PENAL: ...469

5.1 Ámbito objetivo de la mediación, en relación a la víctima y acusado ...469

5.1.1 En relación a las víctimas:...473

5.1.2 En relación al acusado:...479

5.2 Protocolo de actuación en las distintas fases del proceso, en ejecución de sentencia y en centro penitenciario: ...481

5.2.1 En fase de Instrucción ...481

5.2.2 Fase intermedia: ante el Juzgado o Tribunal sentenciador ...495

5.2.3 Mediación penal en la fase de ejecución de la sentencia penal...502

5.2.4 La mediación en Centro penitenciario entre víctima y persona penada...506

4

CAPÍTULO SÉPTIMO: MEDIACIÓN EN LA JUSTICIA DE MENORES ...515

I.  MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS CON MENORES...515

1. Método mediador ...522

2. Mediación en conflicto familiar ...523

3. Mediación escolar: ...533

3.1  Sujetos...537

3.2  Objeto de mediación escolar...539

3.3 Diferencias dentro de su ámbito de actuación...547

3.4 Relación entre la mediación escolar y la penal ...549

II. MEDIACIÓN EN LA JUSTICIA DE MENORES: ...556

1. Cuestiones generales...556

2. Principios del derecho penal juvenil ...559

3. Características ...562

4. Concepto de mediación: Ley Orgánica 5/2000 (modificada por LO 7/2000, de 22 de diciembre) y Reglamento (RD 1774/2004 de 30 de julio): ...564

4.1  La mediación penal es diferente de otras mediaciones:...565

4.2  Innovaciones de la Ley 5/2000 ...568

5. El proceso de Mediación: ...573

5.1 Soluciones extrajudiciales antes de sentencia en el Reglamento: ...573

5.1.1 Doble iniciativa en las soluciones extrajudiciales...575

5.1.2 Fase de contacto con el menor: Padres y Letrado ...577

5.1.3 Fase de contacto con la víctima...580

5.1.4  Fase en que el mediador decidirá sobre la participación de la víctima, su conveniencia y el tipo de programa que tendrá lugar...581

5.1.5 Fase de evaluación (informe) del Equipo Técnico...582

5.2 Soluciones extrajudiciales en fase de ejecución de medidas: ...584

5.2.1  La revisión de la medida por conciliación...584

5.2.2  Diferencias entre ambos procesos...589

6. Sujetos intervinientes: menores, mediador, abogados del menor, de la acusación y policía tutor en la justicia juvenil. ...590

7. Interés del menor versus protección de la víctima ...599

8. Toma de postura ...602

CAPÍTULO OCHO: SENTENCIAS DE CONFORMIDAD ...609

I.  PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL:...609

1. Diferentes modelos en Derecho comparado ...626

II. CONFORMIDAD PROCESAL: ...634

A) Conformidad sin mediación ...641

5

B) Conformidad con mediación ...646

III. INMUTABILIDAD DEL RELATO FÁCTICO APROBADO POR LAS PARTES651 IV. VINCULACIÓN DEL JUEZ: ...653

a) La evitación de subtipos agravados...657

b) La consideración de subtipos atenuados y atenuantes específicas...659

c) Autoría y participación ...660

d) Dolo e imprudencia...662

V.  LA PENA Y LAS RESPONSABILIDADES CIVILES...662

a) La atenuante de confesión a la autoridad ...663

b) La reparación del daño causado a la víctima ...670

c) La pena sustitución y suspensión de su ejecución...679

CONCLUSIONES...689

JURISPRUDENCIA ...705

REPERTORIO DE LEGISLACIÓN UTILIZADA ...713

BIBLIOGRAFÍA...722

INFORMES...775

WEB ...782

RESUMEN...788

ABSTRACT ...804

SELECCIÓN DE BIBLIOGRAFÍA ...818

ANEXO I:...829

ANEXO II:...833

6

7

ABREVIATURAS

8 ABREVIATURAS

§= Parágrafo

AA.VV= Autores varios AA W=Autores varios

AAP=Auto de la Audiencia Provincial Abr.=Abreviatura

A.C.=Antes de Cristo AC=Aranzadi Civil

ADC=Anuario de Derecho Civil Admón=Administración

ADPCP= Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales ADR= Sistemas alternativos de resolución de conflictos ADRA=Administrative Dispute Resolution Act

AENC=Acuerdo Interconfederal para el Empleo y la Negociación Colectiva AES =Acuerdo Económico y Social

AH=Antecedente de hecho AI=Acuerdo Interconfederal

AINC=Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva Al.=Y otros

ALEC = Anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 febrero 1881 AMI =Acuerdo Marco Interconfederal para la Negociación Colectiva.

Art. =Artículo

AN=Audiencia Nacional

ANE= Acuerdo Nacional de Empleo AP=Audiencia Provincial

A. P.=Archivo particular

Apel=Apelación

9

APD=Agencia de Protección de datos

Ar.= Repertorios de Jurisprudencia de Aranzadi (incluido el Aranzadi Social cuando se trata de sentencias en él registradas)

Aranz=Repertorio de jurisprudencia Aranzadi

ARP= Sentencias de AP, AN y TSJ en materia penal art. ó Art.º=Artículo

arts.=Artículos

AS= Aranzadi Social (Aranzadi) (doctrina científica).

V ASAC= V Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales ASEC= Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos

A.T.=Antiguo Testamento

ATC=Auto del Tribunal Constitucional ATS=Auto del Tribunal Supremo

ATSJ=Auto del Tribunal Superior de Justicia

BAFM= (Bundesarbeitsgemeinschaft fürfamilienmediation) BGB=Bürgerliches Gesetzbuch (Alemania)

BJG=Boletín de Jurisprudencia Constitucional BOCG=Boletín Oficial de las Cortes Generales

BIMJ=Boletín Información del Ministerio de Justicia B.O.E.= Boletín Oficial del Estado

BOCAM =Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid BOCG =Boletín Oficial de las Cortes Generales

BOJA=Boletín Oficial de la Junta de Andalucía CAF =Centros de ayuda a la familia

Cap. =Capítulo

CB=Convenio de Bruselas Cc=Código Civil

C de c=Código de comercio

CCBE=Consejo de Colegios de Abogados de Europa

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CDAE= Código Deontológico de la Abogacía Española

CGAE =Consejo General de la Abogacía Española CE=Constitución Española

CEDH= Convenio Europeo de Derechos Humanos CEE =Comunidad Económica Europea

Cfr.=Cifrar/Confrontar

CGPJ =Consejo General del Poder Judicial Cit. =Citado

CEPEJ =Comisión Europea para la eficiencia jurídica CP=Código Penal

CPC=Cuadernos de Política Criminal

CPTR73=Código Penal. Texto refundido de 1973 Bibl.=Biblioteca

BOMT=Boletín Oficial del Ministerio de Trabajo

Cass.= Sentencia de casación de la Suprema Corte (Italia) CC AA=Comunidades Autónomas

Ccass.=Cour de Cassation (Francia)

CC =Código Civil aprobado por RD de 24 de julio de 1889

CC.OO., CC OO.= Las organizaciones sindicales Comisiones Obreras C de c= Código de comercio

CCAA= Comunidades Autónomas

CE= Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 CEE=Comunidad Económica Europea

CEOE= Confederación Española de Organizaciones Empresariales CEPEJ =Comisión Europea para la eficiencia jurídica

CEPYME= la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa Cf.,Cfr.=Confer (Veáse)

Cía.=Compañía

CMICAV=Centro de Mediación del Colegio de Abogados de Valencia

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CNUDMI =Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

CNY =Convenio de Nueva York de 1985 CP =Código Penal

CUEMYC =Conferencia de Universidades para el Estudio de la Mediación y los Conflictos

DC=Directiva Comunitaria D= Decreto

D.F.=Distrito Federal Dir.=Director

DL=Decreto Ley Dpto.=Deprtamento Dr.=Doctor

DUDH=Declaración Universal de Derechos Humanos Edic., ed.= Edición

Edit, Ed.= Editorial Edo.=Estado

EE.UU:=Estados Unidos

EOMF =Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ERDP= Editorial Revista Derecho Privado ERE=Expediente de Regulación de Empleo ET=Estatuto de los trabajadores

et ál=et álii (Y otros) Etc.= Etcétera

f.º, fol=Folio

FGC=Family Group Conferencing

FGD=Fondo de Garantía de Depósitos

FGE= Fiscalía General del Estado

Fig.=Figura

12

FOIA=ley de libertad de información americana

GEMME =Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación.

Gob.=Gobierno Gral.=General

Ib., Ibídem= En el mismo lugar

ICAM=Ilustre Colegio de Abogados de Madrid ICAV=Ilustre Colegio de Abogados de Valencia íd.=Lo mismo

i.e.=Id est (esto es)

IMAC =Instituto de mediación, Arbitraje y conciliación INVESPE=Inventario de Entes del Sector Público Estatal Ít.=ítem también

JAT=Juntas arbitrales de Transporte

LA= Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje LC= Ley 22/2003, de 9 de julio de 2003, Concursal

LCGC= Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación

LEC=Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LECr. ó LECRIM =Ley de Enjuiciamiento Criminal LEVD= Ley del Estatuto de la víctima del delito

LGDCU= Texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre

LJ=Ley del Jurado

LODP=Ley Orgánica del Defensor del Pueblo

LOHC=Ley Orgánica de Procedimiento de Habeas Corpus LOJM= Ley Orgánica de Justicia Militar

LORPM ó LOPRRPM = Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores

LOPJ= Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial

13

LOREG= Ley Orgánica del Régimen Electoral General

LOTC=Ley Orgánica del Tribunal Constitucional LOTCu= Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas LOGP=Ley Orgánica General Penitenciaria

LRJS ó LJS=Ley Reguladora de la Jurisdicción Social MARC =Método alternativo de resolución de conflictos

MEDARB (MED-ARB)= Método encuadrado dentro de los ADR que tiene una naturaleza híbrida pues a una mediación sin acuerdo le sigue el arbitraje

MENA= Menores extranjeros no acompañados NEJ=Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix. Barcelona MF=Ministerio Fiscal

MG= Mediationsgesetz, Mediations

,

(Ley Alemana de mediación

).

Ob cit. =Obra citada

ODR= Sistemas de Resolución de controversias on-line OIT=Organización Internacional del Trabajo

O.M.=Orden Ministerial P. ó Pág. =Página

Págs. ó pp. =Páginas párr. =Párrafo

PACP= Propuesta de Anteproyecto de Código Penal PCP=Proyecto de Código Penal

p.ej. o ej. = por ejemplo Pdet=Presidente

PJ=Poder Judicial P.O.=Por Orden

PODG= procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de delitos graves

PRDMFRA= Proyecto Real Decreto por el que se desarrolla la ley de mediación

en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y

aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores

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PRDME =Proyecto de Real Decreto por el que se regula el desarrollo de la mediación por medios electrónicos

PRECO= sistema de resolución extrajudicial de conflictos el País Vasco PROF=Profesor

PRÓL=Prólogo PROV=Provincia

RAJL =Real Academia de Jurisprudencia y Legislación RAP= Revista Actualidad Penal

RCP=Revista de Ciencias Penales RD=Real Decreto

RDAC =RD 231/2008 de 15 de febrero, de Arbitraje de Consumo RDEA= Revista de Derecho Español y Americano

RDJ =Revista de Derecho y Jurisprudencia RDL =Real Decreto Ley

RDP= Revista de Derecho Político RDPr= Revista de Derecho Privado

RECPC= Revista electrónica de ciencia penal y criminológica REIC=Revista Española de Investigación Criminológica

REIC =Revista Española de Investigación Criminológica REP= Revista de Estudios Penitenciarios

RGD= Revista General del Derecho

RGLJ =Revista General de Jurisprudencia y Legislación RIDP= Revista Italiana di Diritto penale

R.O.=Real Orden S.=Sentencia SS.=Sentencias

Ss. =Siguientes y subsiguientes

SAP =Sentencia Audiencia Provincial

SAN= Sentencia Audiencia Nacional

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SERCLA= Sistema de Resolución Extrajudicial de Conflictos Colectivos

Laborales de Andalucía” (S.E.R.C.L.A.)

SIMA=Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje SMAC=Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación STS= Sentencia del Tribunal Supremo

STC= Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH= Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos StGB =Strafgesetzbuch (Código Penal Alemán)

T ó t= Tomo

TC=Tribunal Constitucional

TEDH=Tribunal Europeo de los Derechos Humanos TJUE= El Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TOA=”Täter-Opfer-Ausgleich”, cuya traducción literal sería ““Autor-Víctima- Compensación”

TR=Texto Refundido trad. = Traducción

TSJ =Tribunal Superior de Justicia TS=Tribunal Supremo

UGT= Unión General de Trabajadores VºBº=Visto Bueno

Vol. = Volumen Vols=Volúmenes VV.=Ustedes

VV.AA. = Varios Autores Vid= Véase

V.gr.= Ver gráficamente

16

17

INTRODUCCIÓN

18

19 INTRODUCCIÓN

El objetivo de la tesis consiste en hacer un estudio de una de las cuestiones que más preocupa a la sociedad de nuestro tiempo: el exceso de litigiosidad en todos los órdenes jurisdiccionales que produce un colapso en la administración de justicia. Lo que nos lleva a examinar el papel y eficacia de los métodos alternativos para la resolución de conflictos

¹

.

Conseguir modernizar la justicia mediante una reducción en el número de procedimientos y causas pendientes, no es tarea fácil, ya que la justicia es uno de los poderes más estáticos dentro de la trilogía de los poderes, poco dada a la adaptación de los nuevos tiempos, y muy resistente a las diversas corrientes doctrinales, e incluso ante el avance de sistemas legislativos diferentes a España, a lo que se une en otro orden de cosas, la necesidad de ofrecer soluciones a los intereses privados y estatales a la vez, de ahí que esto requiera organicidad y sobre todo conciencia de la importancia de este tema para el buen desenvolvimiento de una sociedad. Además hay otras dificultades:

1)

Determinados factores de naturaleza muy variada entran en juego en algún momento de la vida del litigio y producen diferentes efectos sobre el mismo (probabilidad de una reclamación, cuantía de la pretensión, costes del acuerdo o el litigio, duración incertidumbre, errores, eficiencia, etc.)

²

.

1 Vid. MEJIAS GOMEZ J.F. y otros “Evitación del proceso” Ed. Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ. Madrid 1998. Pp 298-335.

2 Cfr. GUASP DELGADO. J. en La pretensión procesal, señala: “Las doctrinas sociológicas que asimilan al proceso como instrumento de solución de conflictos serían materialmente excesivas y formalmente insuficientes. Materialmente excesivas por cuanto no es necesario acudir a la noción de choque social para explicar el nacimiento del proceso. La reclamación que una persona realiza ante un juez provoca siempre un proceso, exista o no conflicto o colisión previa. Puede pensarse en el acreedor que, sin previo requerimiento, demanda a su deudor el pago, éste inmediatamente se allana y paga. En esta situación existe una

20

2) Legislador, ejecutivo y jueces no pueden influir en algunos supuestos como: la aversión al riesgo, estrés psicológico, o difícilmente pueden hacerlo sino es a través de políticas a largo plazo. En la medida en que estos factores tengan orígenes culturales o dependan de muchos otros aspectos de la vida social, no queda más remedio al Estado que actuar como si le vinieran dados.

3) Los poderes políticos no tienen un control directo sobre varios factores de interés, sino únicamente un efecto indirecto. Así, el legislador no puede controlar directamente la duración del pleito, que está en buena medida causada por la congestión de los juzgados, aunque puede hacerlo marginalmente, por ejemplo al establecer plazos preclusivos cortos para actuaciones de las partes. Ahora bien, el legislador puede actuar sobre la congestión judicial con más jueces, modernización de medios o mediante el incremento de la productividad de los existentes, etc., de forma que afecte indirectamente a la duración de los pleitos. Pero esto es más complejo porque, de un lado, deben identificarse las causas de la congestión y, de otro, los remedios pueden tener efectos colaterales difíciles de predecir, sobre otras variables. Estos aspectos no hacen imposible la tarea de reducir la litigiosidad, pero sí la dificultan.

La caótica situación de la administración de justicia con demoras

insoportables y procesos ineficaces sirvió de base al Consejo de Europa para

contraposición de posiciones jurídicas, pero el proceso no puso fin a un conflicto. La idea de conflicto es irrelevante en el ámbito procesal. El proceso surgirá en virtud de la reclamación de ese acreedor, no por un conflicto previo. Pero, además, estas doctrinas son también formalmente insuficientes, porque aun suponiendo que existiera siempre un conflicto inter partes previo al proceso, el mero planteamiento de él no determinaría sin más el nacimiento de éste. El que dos o más miembros de la comunidad peleen entre sí, no suscita ipso facto el fenómeno jurídico de que su discrepancia sea resuelta vía proceso. Hará siempre falta que de alguna manera la disputa sea conducida ante quien deba dirimirla”. La pretensión procesal, Civitas, segunda edición, Madrid, 1985, ed. a cargo de Manuel Alonso Olea, 1ª ed. (Madrid, 1981). Es una reedición del trabajo monográfico que con el mismo título había publicado Guasp en 1952 en el Anuario de Derecho Civil. Asimismo, este trabajo ha sido incluido en la obra Jaime Guasp, Estudios Jurídicos, ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 565-621.

21

impulsar los métodos alternativos de resolución de conflictos que significaban por una parte, la devolución del poder de solucionar las controversias a los ciudadanos y de otro, generar una cultura de solución de conflictos basada en la colaboración

³

.

Ante la imposibilidad de lograr una legislación uniforme en todos los estados del continente, el Libro Verde sobre los ADR

(Alternative Dispute Resolution)

de la Comisión Europea puso de manifiesto que estas metodologías no son una moda sino que es un medio alternativo de resolución de conflictos muy experimentado en la tradición del derecho de los países del Common Law. Los A.D.R. facilitan acuerdos eficaces en aquellos conflictos de dimensiones heterogéneas que se producen en una sociedad democrática, esta es la razón esencial de la apuesta por los mecanismos de autocomposición, negociación y arbitraje. Se trata de métodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la alternativa presupone un proceso. Por ello, lo alternativo tendría dos perspectivas fundamentales:

• La primera externa al proceso y que comprende los medios de tutela que lo excluyen y que son alternativos al mismo.

• Y la segunda, interna que consiste en aquellos medios técnicos de tutela intraprocesal que no son propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implican ya su existencia y promoción, pero sí aparecen configurados como optativos a la decisión judicial final.

En todo caso, la alternativa principal es la primera que intenta evitar el recurso a la Jurisdicción y al proceso que se desarrolla ante ella.

3Las primeras iniciativas son: Tratado de Maastricht el 7 de febrero de 1992 (sobre la unión europea,modifica y completa al Tratado de Paris de 1951 que creó la CECA, a los Tratados de Roma de 1957que instituyeron la CEE y el EURATOM, y al Acta Única Europea de 1986, por primera vez se sobrepasaba el objetivo económico inicial de la Comunidad -construir un mercado común- y se le daba una vocación de unidad política) y luego el Consejo de Tempere de 1999 donde se optó por los Reglamentos comunitarios de cooperación judicial internacional y por el sistema de redes judiciales europeas, que instauraron en materia procesal la posibilidad de cooperación directa entre órganos judiciales, sin pasar por el visto bueno gubernamental. Disponible enwww.eurojust.europa.eu/visitado 30/6/2011.

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Interesa destacar que su introducción no comporta una marginación de las vías de solución de conflictos en aquellos sujetos que carecen de recursos para pagar los honorarios de quienes ofician de árbitros, mediadores y abogados. Hay que tomar precaución para que las vías alternativas a la Jurisdicción importen verdaderamente una decisión soberana del ciudadano, y no sean fruto de la imposición de la parte más fuerte, o de la necesidad económica o fuerzas de otro tipo.

El Consejo de Europa y sus recomendaciones, ha logrado introducir estos métodos en los países de la Europa continental que siguen el modelo de Código Francés; aunque ha tenido que luchar con las reticencias de determinados sectores doctrinales que se han opuesto abiertamente a ellos, sobre la base de la defensa a ultranza de la soberanía nacional; al considerar que el sistema de justicia es uno de los últimos bastiones de ejercicio del poder político, que extiende la hegemonía de la respuesta legal a todos los conflictos y a todos los ámbitos sociales.

No hay que olvidar, que los métodos alternativos de solución de controversias suponen una privatización del proceso de creación y aplicación del derecho, rompiendo así con uno de los pilares básicos de la constitución moderna del estado democrático de derecho de tipo occidental, al sustraer del poder del Estado la aplicación de la ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos, mediante el encargo de su resolución a individuos, organismos públicos o entidades sociales privadas. Hay que mencionar el concepto de seguridad jurídica, que se ha limitado un poco en estos tiempos

⁴

. La

4 En este sentido habrá que atenerse a lo previsto en el artículo 9 y en el artículo 24 de la Constitución Española, que desarrollan el principio de seguridad jurídica y el derecho a una tutela judicial efectiva. Así el Art. 9, en su punto tres señala que “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” Por su parte el Art. 24 preceptúa: 1. “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo todos tienen derecho al

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organización de los tribunales, y un sistema jurídico que se precie tiene que partir de ofrecer a los ciudadanos celeridad en sus soluciones, certeza y validez en las mismas, sobre la base de la seguridad jurídica, que constituye un principio del Derecho, que encuentra su fundamento en la certeza del derecho, que se fundamenta en dos pilares la publicidad del derecho y la aplicación del mismo

⁵

.

La publicación en España de la Ley 5/2012, en cumplimiento de la Directiva 52/2008 y el debate parlamentario que le precedió ha llevado a muchos juristas, que hasta ahora profesaban el agnosticismo en la materia, a comprender que la sociedad de nuestros días necesita una justicia diferente, donde la mediación va a cobrar gran protagonismo

⁶

.

No obstante, todavía nos encontramos con un retraso importante respecto a los países europeos de nuestro entorno que se han sumado a este método de resolución de litigios

⁷

. Existe un extenso movimiento en apoyo a la

Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. Disponible en Constitución española.

www.noticiasjurídicas.com

5 Vid. COBAS COBIELLA, M.E., Jurisdicción voluntaria y modernización de la justicia:

algunos apuntes sobre el tema, Revista Aranzadi de derecho patrimonial, Núm. 29, 2012, p. 1

6Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, por la que se modifica el Reglamento (CE) núm. 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE” (Directiva sobre RAL en materia de consumo)“, y la “Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo (Reglamento RLL en materia de consumo)”; al igual que la Propuesta de Reglamento sobre el Programa de Consumidores 2014-2020, presentada por la Comisión Europea , en la que se mantienen los contenidos básicos de la Comunicación de la Comisión Europea «Europa 2020 – Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Disponible en ^WWW.eurojust.es. Visitado 25/5/2010.

7 Vid. VAZQUEZ LÓPEZ, A., señala” Probablemente algunos críticos, que se oponen al uso de modalidades electrónicas (TIC) para la resolución de disputas, tengan suposiciones sesgadas de las distintas posibilidades del procedimiento y de las herramientas auxiliares que ofrece. Reticencias agravadas, en ocasiones, por el desconocimiento que, como usuarios

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incorporación de diversas fórmulas para resolver los conflictos fuera de la vía de los tribunales, lo que se traduce en un amplio número de disposiciones comunitarias encaminadas a la armonización y modernización de la justicia, como reconocimiento y ejecución, título ejecutivo, asistencia gratuita en asuntos transfronterizos, monitorio europeo, unido a la necesidad de fortalecer las ADR como parte de la política europea en este sentido, encaminada al establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia tal como se señala en el Considerando 5º de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, entre otros

⁸

.

Resulta necesario que todos los operadores jurídicos (abogados, jueces, secretarios, procuradores, notarios) asimilen el cambio que representa esta nueva metodología, han de adquirir la formación necesaria para utilizarla y deben comprender bien cuál es su papel en los procesos autónomos, lo que no es tarea fácil

⁹

.

tienen de los recursos tecnológicos o del temor a su falta de pericia en una utilización acertada”. En Diario jurídico.com. 26/9/2014. cita de “La Mediación por medios electrónicos”, colección de monografías del programa modular de mediación UNED, Editorial Dykinson, Madrid, 2013- Pág.5.Y OLIAS DE LIMA PANCORVO, M. sostiene en su artículo “Entender los medios electrónicos de mediación según el Real Decreto de mediación” de 17/12/2013: que la mediación por medios electrónicos (art. 24.1 Ley 5/2012) ha quedado liberada a lo que jurídicamente conocemos como “auto-regulación”; es decir que esto beneficia mucho nuestro desarrollo tecnológico puesto que Mediar OnLine es ahora más que nunca la herramienta ideal para todo mediador e institución de mediación que quiera ofrecer servicios de mediación por medios electrónicos y videoconferencia con las garantías de confidencialidad y evitar la suplantación de identidad que la Ley 5/2012 establece en los arts. 9 y 24.1.Pero quiero detenerme en el mal llamado “procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos” y vuelvo una vez más a decir mal llamado porque se trata de un proceso de negociación y no de mediación. En mi opinión no es justificable que se genere confusión entre “Negociación” y “Mediación”. Disponible en http://www.lawyerpress.com/news/2013_12/1712_13_009.html

8 Se recomienda en este punto el magnífico estudio de BARONA VILAR, S., Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 67-76.

9 En Europa ha ejercido una gran influencia la asociación internacional grupo Europeo de magistrados por la mediación (GEMME) que está integrada por jueces y fiscales de 14 estados de la unión Europea, la sección española cuenta con 145 miembros, que han favorecido el

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Con el impulso legislativo y el colapso de los tribunales que le ha precedido, los Métodos Alternativos de resolución de conflictos (en adelante MARC), han despertado un interés repentino en juristas que despreciaban esta metodología por considerarla extraña a nuestra tradición doctrinal y sistema jurídico. Los métodos de resolución extrajudicial de conflictos cubrirán necesidades y aportarán y de hecho ya aportan soluciones y ofrecen alternativas a las personas, pero en su justa medida y así han de ser tratados y abordados, como una vía más para las personas físicas y jurídicas, por un lado, y por otro lado, como una fórmula para fortalecer una administración de justicia que se encuentra desbordada e incapaz de afrontar todos los retos que se le avecinan.

Tres principales razones han llevado al desarrollo de los A.D.R.

(Alternative Dispute Resolution) en España:

1.-Crisis de la justicia causada por el colapso y “politización” en la elección de los órganos rectores.

2.-Nuevos métodos alternativos de solución de controversias como otra forma de Justicia más rápida y cercana al ciudadano

.

3.-Y la existencia de tipos de conflicto o de bienes que por su naturaleza o personas implicadas, exigen este mecanismo alternativo a la Jurisdicción por la complejidad de situaciones que aún no han sido legisladas.

1.-La primera relacionada con la denominada crisis de la Justicia,

especialmente representada por su excesiva lentitud, mala imagen (sospechas de politización) y atraso en dar respuesta a las solicitudes de tutela; trata con la

implantación de los A.D.R. de dar una solución económica y funcional; Así, en lugar de buscar y adoptar posibles soluciones idóneas a dicha crisis de la Justicia (como podría ser una adecuación y reforma de los procedimientos, acortamiento de plazos, responsabilidad en las dilaciones, o una mayor asignación de medios materiales y personales a la Justicia), optan por abandonar la vía jurisdiccional,

conocimiento de la metodología y su implantación en distintos ámbitos.

www.gemme.eu/nation/espana/article/estatutos-gemme-espana

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al sugerir que sólo a través del uso intensivo de diversas manifestaciones de métodos A.D.R.(en los que no se incluye el arbitraje) cabría encontrar una resolución eficaz de controversias.

La introducción de métodos alternativos de solución de controversias (A.D.R.) se debe fundamentalmente a una crisis particular de la Jurisdicción y general del sistema Estatal, especialmente cuando éste deviene en una entidad hipertrofiada, burocrática y, a veces, corrupta. Se inscribe también en un proceso –ideológico más que técnico– de privatización y de reducción de la intervención del Estado.

A mi juicio el remedio de los A.D.R., como panacea, a la crisis de la justicia es incorrecto, ya que significa desconocer las funciones esenciales que debe desarrollar la potestad jurisdiccional del Estado; aunque es cierto, que deben producirse reformas profundas tanto en los procesos como en la forma de elección de sus órganos rectores, para modificar la percepción del justiciable y conseguir una justicia con mayor prestigio e independencia

¹⁰

.

2.-La segunda razón se refiere a la necesidad de sustituir el tradicional

recurso a la justicia contenciosa por una nueva justicia cercana, de tipo conciliador o coexistencial; De acuerdo con lo indicado, sus defensores

sostienen que la Justicia estatal no puede dar respuesta a cuantas solicitudes, demandas e intereses son planteadas ante la misma. Así, la falta de una respuesta, la respuesta tardía o meramente ritual, han determinado que los sistemas jurídicos virasen hacia una privatización mediante instrumentos que sirvan realmente a las demandas sociales. De este modo, además de la Justicia institucionalizada o estatal, se podría acudir a cauces privados, cuasiprivados o, en todo caso, donde se reconozca la participación de los sujetos (autonomía de la voluntad) que se hallan en conflicto. Así, por ejemplo, los nuevos derechos denominados colectivos o difusos –consumidores, medio ambiente, etcétera–, se

10Vid. SERRANO GOMEZ,A., Corrupción, delito y crisis en la administración de justicia.

Diario La Ley. Año XXXIV.Núm.8043.jueves.14 de marzo de 2013.la Ley 1306/2013, con abundantes citas y notas bibliográficas a pie de página. págs.1 a 7.

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prestan mal a la Justicia tradicional y contenciosa, propicia sólo a la tutela de situaciones jurídicas interindividuales. Igual ocurre con aquellas causas de escaso valor económico, que aumentarían incesantemente el trabajo de los tribunales, y que a menudo aparecen repetitivas y poco interesantes para el progreso de la ciencia jurídica. Un obstáculo, es la propia mentalidad y actitud del justiciable que se “fía más” de la resolución de un juez u órgano jurisdiccional que de la dada por una persona o entidad privada. Aunque habrá que reconocer que en determinados conflictos colectivos de gran envergadura económica la mediación ha tenido resultados espectaculares.

Si bien es cierto que nuestra Constitución, en su art.117.3 atribuye, en exclusiva, al poder judicial, la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y si bien también es cierto, que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es una forma de resolver conflictos intersubjetivos de intereses, no es menos cierto que juzgar no es la única forma de resolver conflictos. En efecto, el ejercicio exclusivo de la jurisdicción que monopolizan los órganos del poder judicial, no excluye, que los conflictos que surjan entre los ciudadanos puedan ser resueltos por vías diferentes de la jurisdiccional, mediante mecanismos autocompositivos (mediación, negociación, conciliación) o heterocompositivos extrajudiciales (arbitraje).

En la actualidad existe una hipervaloración de lo público, sobre lo privado, aunque han surgido las llamadas “tendencias privatizadoras”. Esta confrontación no se justifica dada la posible pervivencia paralela de ambos niveles, siempre que se respeten los derechos fundamentales y las garantías legales del justiciable

¹¹

.

11 Vid. GARCIA_PABLOS DE MOLINA,A., Tendencias privatizadoras (negociadas) del sistema penal: sobre la «conciliación» y la «conformidad». En: Libro homenaje al Profesor García-Rada. Perú, 2005 y Vid. SANTA CECILIA GARCIA,F. ”tendencias privatizadoras en el derecho penal.Eficacia del derecho: (teoría y aplicaciones) / coord. por Ángel Sánchez de la Torre, Isabel Araceli Hoyo Sierra, Editorial Dykinson, RALyJ.Madrid, 2010, págs. 161-182.

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3.-Respecto al tercero de los argumentos: la utilización de los A.D.R sirve

para dar una tutela adecuada a determinados bienes o derechos en conflicto a los cuales la tutela estatal siempre les ha sido esquiva. Surge el problema de

quién y con qué criterio, hace el reparto competencial de causas entre Jurisdicción y medios autónomos de resolución de conflictos, cuestión que no resulta pacífica y que puede suscitar cautelas. Habría que evitar que ese desvío de causas signifique un camino para sustraer al control del Estado determinados conflictos de evidente interés público (derechos fundamentales) o al menos de clara proyección colectiva (consumidores, medio ambiente, competitividad del mercado, etc.)

¹²

.

Las materias decididas mediante métodos alternativos son derechos e intereses que están dentro de la disponibilidad de las partes. De este modo, la frontera entre Jurisdicción y métodos alternativos se construiría con la calificación de tales situaciones jurídicas como disponibles o no. Generalmente se ha aceptado que las cuestiones de interés público no pueden ser desviadas del conocimiento jurisdiccional, aunque lo importante no es tanto que se puedan resolver asuntos que afectan el interés público, sino que dicha decisión no sea contraria a la norma legal.

Lo verdaderamente relevante en el establecimiento de criterios para fijar límites al poder de disposición de las relaciones jurídicas, es la integridad de los derechos fundamentales, ya se entiendan éstos como posiciones subjetivas del individuo, o como principios objetivos del Ordenamiento Jurídico, con lo que tras el reconocimiento y efectividad de los derechos fundamentales también habría una expresión de interés público. Siempre que soliciten tutela de un derecho fundamental, o del modo que sea, se encuentre involucrado la integridad de un derecho fundamental, corresponderá a los tribunales otorgar la tutela y

12 Vid. TWINING, W., “Alternative to What? Theories of Litigation, Procedure and Dispute Settlement in Anglo-American Jurisprudence: Some Neglected Classics”, Modern Law Review, 1993, p. 380.

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vigilar la plena vigencia del derecho fundamental. Por tanto debemos descartar que esa función pueda ser realizada por un árbitro, conciliador o mediador privado o, inclusive, administrativo. Ello no obsta para que la Administración, o los entes privados, puedan intervenir y negociar, conciliar o mediar para poner fin a controversias que tienen relación con derechos fundamentales, sobre todo en conflictos de gran relevancia social o de mucha conflictividad por el número de individuos a los que afecta (por ejemplo, conflictos laborales), siempre que quede abierta la vía definitiva hacia la Jurisdicción; puesto que la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos no debe hacer pensar exclusivamente en huir de la Jurisdicción, sino también en reformas sustanciales a los órganos jurisdiccionales estatales y de los procedimientos desarrollados ante ellos.

A lo anterior hay que añadir, que corremos el riesgo de una mala implantación de la mediación en España, que sea ejercida por personas sin preparación (ante la proliferación de cursos, escuelas, organismos, master, etc., sin apenas control) o que se burocratice, una vez más, un mecanismo enormemente eficaz como complemento a las vías clásicas de solución de conflictos, un ejemplo de ello lo tenemos en el SMAC donde solo se acuerdan aquellos conflictos que previamente ya han solucionado las partes

¹³

.

Este estudio de la mediación como alternativa extrajudicial se llevará a cabo a través de un método de investigación científica que permita llegar a conclusiones sobre la conveniencia de su implantación.

Para ello, será necesario analizar, sus antecedentes históricos, su utilización en los distintos órdenes jurisdiccionales y también los datos estadísticos. Combinando técnicas cualitativas y cuantitativas, mediante el análisis de la opinión de los afectados, de las instituciones que los aplican y sus

13 Vid. VALERO LLORCA, J. y COBAS COBIELLA, M.E., “La responsabilidad del mediador a la luz de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Aproximación a la cuestión”, Diario La Ley, Año XXXIII, número XXXX, 18890/2012, p. 7

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perspectivas de futuro. Siempre con la finalidad de contribuir a una administración de justicia más eficaz, lo que puede lograrse a través de:

minimizar la incertidumbre a que se enfrentan los litigantes, reducir los costes de llegar a un acuerdo – mediante la creación de instancias de facilitación del acuerdo como servicios de mediación o conciliación gratuitos (aunque en la mediación familiar ya se han introducido diversas tasas que pueden llegar a los 40 euros por sesión), eliminar la intervención de autoridades públicas o semi- públicas cuando no es realmente necesario, atribuir fuerza ejecutiva a los acuerdos, y por último, aumentar la eficacia judicial

¹⁴

.

La estructura del estudio a realizar comienza con un análisis del Plan de Modernización de la Justicia aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que incluye una referencia específica a la mediación civil y penal como instrumento eficaz en la resolución de conflictos

¹⁵

.

14 Ver tarifas 2015 del ICAM “Mediación en servicios profesionales: Gratuita. Mediación intrajudicial: Beneficiarios de justicia gratuita: Gratuita únicamente para la/s parte/s beneficiaria/s de justicia gratuita. No beneficiarios de justicia gratuita: 72,60.- € (IVA incluido), por cada parte interviniente. Sesiones de mediación: Sesiones informativas:

Gratuita. Sesiones de mediación: Servicios profesionales: gratuitas. Beneficiarios de justicia gratuita: gratuitas únicamente para la/s parte/s beneficiaria/s de justicia gratuita. No beneficiarios de justicia gratuita, por sesión y parte, sin convenio. Sesiones de la 1ª a la 3ª:

96,80.- € (IVA incluido).Sesiones de la 4ª al final: 108,90.- € (IVA incluido)”. La mediación que se tramita consiste en un procedimiento no jurisdiccional de carácter voluntario y confidencial destinado a facilitar la comunicación entre las personas, a fin de que gestionen por ellas mismas una solución de sus conflictos, con la asistencia de una persona mediadora que actúa de manera imparcial y neutral. Se trata de un proceso en el que se promueve el diálogo y comunicación de las personas enfrentadas por el conflicto que les ocupa, cuyo diálogo puede haberse perdido con ocasión del mismo; también se trata de un proceso voluntario, tanto en su comienzo como en su continuación: si alguien no quiere voluntariamente iniciar el proceso no se halla obligado en ningún caso a ello, como también si en cualquier momento del mismo pretende desistir de él será totalmente libre de hacerlo, sin consecuencia alguna. Asimismo, en muchas ocasiones no tiene por qué paralizarse la tramitación del proceso judicial porque se pueden utilizar “tiempos muertos” del mismo (p. ej.

desde la citación para juicio hasta su celebración) para probar si con la mediación se soluciona la disputa de una forma inicua y que no afecte a ningún derecho de las partes en liza.Disponible en www.mediacion.icam.es

15 El Plan de Modernización de la Justicia fue aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, celebrado el 12 de noviembre de 2008. Dicho Plan se orienta al

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También los anteproyectos en tramitación del Ministerio de Justicia, donde se observa un avance de las tendencias privatizadoras un ejemplo de ello es la ley de tasas, la Ley 1/2015 de reforma del código penal y la Ley 4/2015 del estatuto de la víctima del delito

¹⁶

.

perfeccionamiento de la Administración de Justicia incidiendo en los factores ligados a la modernización e innovación, según la constante demanda de los operadores jurídicos. La estructura del Plan cubre dos grupos principales, el Plan de Modernización propiamente dicho, así como el Plan de Actuación Inmediata para la Mejora de la Justicia. En cuanto a sus objetivos, cabe destacar: La implantación de la Oficina Judicial. La reestructuración de la Planta y Demarcación Judicial. La aplicación de las Nuevas Tecnologías, dentro del marco general conocido como e-Justicia. La efectividad de las medidas de la Carta de Derechos y del Plan de Transparencia Judicial. El seguimiento y la mejora de la actividad de los órganos judiciales. El impulso de las reformas procesales. El estatuto del Juez. Y, la organización territorial del Estado. Disponible en www.mjusticia.gob.es visitada el 13/12/2014

16 Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita. Esta Ley fue modificada por segunda vez, por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero. La novedad más importante de esta segunda modificación fue la supresión de la tasa judicial para las personas físicas en todas las jurisdicciones e instancias, ya que desde la entrada en vigor de la Ley de 2012 se había exigido también a las personas físicas. Todos los colegios de Abogados y procuradores y demás operadores jurídicos estaban en contra. Debido a ello, el gobierno tuvo que suprimir las tasas judiciales para las personas físicas (27/2/2015). En este sentido, Vid. SANTA CECILIA GARCIA, F., Comentario al proyecto de ley orgánica de protección de la seguridad Ciudadana15/7/2014"El mensaje de la Administración es bastante claro al respecto: Si quieres ir contra mí, paga. Esto no existe en ningún país de nuestro entorno. Es una limitación del derecho a la tutela judicial efectiva. Más que una tasa es un canon..,La razón de este cambio procedimental la podemos encontrar en la reforma que se está llevando a cabo paralelamente en el Código Penal. Con esta modificación se produce un abaratamiento de costes ya que se evitan los llamados juicios de faltas, descongestionando de esta forma los tribunales. Pero también se acelera el procedimiento para recaudar dinero". Artículo: “La Nueva Ley de Seguridad ciudadana”www.elconfidencial.com.15/7/2014. Y Vid. SANTA CECILIA GARCIA, F, Foro sanidad y derecho. Conclusiones” Tiene el legislador, en este momento, una ocasión inmejorable para modificar el Código Penal y la Ley de Tasas para que el ciudadano se sienta orgulloso de su Gobierno y pueda libremente optar por la vía civil o penal, sin verse condicionado por obstáculos o criterios económicos de selección (con quiebra de la tutela judicial efectiva) que le obligará probablemente a inclinarse por la vía penal, contribuyendo a entorpecer el funcionamiento de este sector de la justicia. Sólo así y con es tas reformas el sistema legal gozará de una percepción social positiva y merecida, recuperando la administración de justicia su prestigio social y su faz humana frente al todopoderoso Leviathán”29/1/2015. Disponible en www.madrid.org/hospital LaPaz. 

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La práctica actual de los métodos alternativos de resolución de conflictos, por los propios jueces es muy escasa, prácticamente simbólica

¹⁷

. Se realiza fundamentalmente en el ámbito de los litigios de familia (en la fase de medidas provisionales), en algunos juzgados de menores y en los juzgados de lo social.

Los pocos jueces que se implican en el proceso de mediación tienen escasa formación en técnicas mediadoras, y generalmente improvisan su actuación.

Debido a la falta de mecanismos concretos establecidos, se produce una indeterminación que provoca el rechazo de sus compañeros. Pese a lo anterior, el CGPJ (Consejo General del Poder Judicial) viene realizando una actividad importante de divulgación del método de mediación. En el 2004 creó un equipo de trabajo sobre esta materia, en el ámbito de “modernización de la justicia”, con diversas publicaciones, aunque hasta ahora, no ha tenido la acogida esperada

¹⁸

. Como consecuencia se han producido una serie de protocolos para impulsar la implantación de experiencias de mediación (Anexo II), y se ha abierto un sitio especial en la web (poderjudicial.es) donde encontrar información sobre el tema, y donde se relacionan los tribunales de toda España, de las distintas jurisdicciones que ofrecen mediación.

17VV.AA.ALISTE SANTOS,T.J., “meditación crítica sobre la mediación como alternativa a la jurisdicción”:”se establece una falsa analogía cuando se habla de métodos alternativos de resolución de conflictos, porque no existen elementos que permitan establecer la necesaria identidad de razón entre estos y la jurisdicción, y sí muchas diferencias que los convierten en algo cualitativamente distinto a la jurisdicción,.., son métodos complementarios pero no alternativos.. tienen distinta naturaleza jurídica: la mediación es consensualista y privada mientras que la jurisdicción es pública y tiene un carácter eminentemente decisorio”. Del libro Mediación en materia de familia y derecho penal. MARTIN DIZ, F., (coord.). editorial andavira. Santiago de Compostela, 2011. pp.67-83.

18Vid. GARCIA-LONGORIA, M.P., “perspectivas de la mediación ante los nuevos avances normativos”, I Congreso Internacional de Mediación y conflictología. Cambios Sociales y perspectivas para el siglo XXI, UNIA, Sevilla 2011, pp.64-79; GARCIA VILLALUENGA, L.,”La mediación a través de susprincipios. Reflexiones a la luz del anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles” revista General de legislación y jurisprudencia, III Época, núm.4, 2010, pp.717-756.

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A lo largo de la tesis veremos cómo se han desarrollado estos métodos en unos órdenes jurisdiccionales más que en otros.

En la jurisdicción civil las experiencias de mediación son muy incipientes.

Se ubican en los juzgados de Barcelona, Madrid, Alicante y Valencia donde los centros de mediación en conflictos de derecho privado y los colegios de abogados han incorporado mediadores especializados, siendo a partir de la ley 5/2012 cuando se han multiplicado las acciones formativas. Encaminadas a la especialización en el campo de seguros, hipotecas, concursos y conflictos trasfronterizos. Donde más se ha incrementado estas experiencias piloto es en los juzgados de familia. Han contribuido a ello la legislación elaborada por las comunidades autónomas y la proliferación de centros de mediación o puntos de encuentro (CAF) en el ámbito de los ayuntamientos.

En la jurisdicción de menores, donde existen equipos técnicos, la mediación es generalizada, se hace por estos y no por los jueces que, en la mayor parte de los casos intervienen después, cuando la mediación ha fracasado

¹⁹

. Si examinamos la estadística vemos diferencias porcentuales según

19 Ver Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Además, y de modo recíproco, esta ley incorpora algunas novedades que ya han sido introducidas por algunas normas autonómicas estos años atrás. La reforma consta de cuatro artículos, veintiuna disposiciones finales, además de siete disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias y una disposición derogatoria. En el artículo primero se recogen las modificaciones de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor; en el segundo las que afectan al código Civil; en el tercero las correspondientes a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, en adelante Ley de Adopción Internacional; en el cuarto las relativas a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo Ley de Enjuiciamiento Civil; en la disposición final primera las que afectan a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en adelante, Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa; en la disposición final segunda las relativas a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en adelante Ley de la Autonomía del Paciente; en la disposición final tercera la relativa al Real Decreto Legislativo

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la comunidad Autónoma. En aquellas de mayores medios donde los equipos tienen mayor formación en mediación (País vasco y Cataluña), los acuerdos superan el 60 %, mientras que en otras como Madrid y Andalucía no superan el 20 %

²⁰

.

La mediación en el orden jurisdiccional penal, ha de tomar mayor protagonismo, ante la crisis que sufre en la actualidad el proceso penal y sus principios inspiradores, por la alarma social que provoca, la falta de reparación efectiva para víctima y por la represión que sufre el victimario que no impide que vuelva a delinquir. Desde el derecho comparado se viene hablando de la justicia restaurativa y de la conveniencia de introducir en nuestro ordenamiento el principio de oportunidad, en virtud del cual se reconoce al Ministerio fiscal la facultad de disponer, bajo determinadas condiciones, de la acción penal, aun cuando se haya acreditado la existencia de un hecho punible con autor determinado. La justicia restaurativa, siempre debe ser posible, si hay una víctima o un infractor que así lo desea. Los límites, no serían la gravedad del delito sino las circunstancias del caso concreto y de las partes, pero a priori,

1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; en la disposición final cuarta la que afecta a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; en la disposición final quinta las que afectan a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas; en las disposiciones finales sexta y séptima, las relativas a la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y a la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa; en la disposición final octava las correspondientes a la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo; en la disposición final novena, la que afecta a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia; en las disposiciones finales décima a decimocuarta las que afectan a la modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la Ley 35/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, y al texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. Las siete últimas disposiciones finales se refieren al título competencial, habilitación normativa a las Ciudades de Ceuta y Melilla y al Gobierno en general, a la creación del registro central de delincuentes sexuales, a las modificaciones y desarrollos reglamentarios, a la incorporación de normativa europea, al no incremento del gasto presupuestario y a la entrada en vigor.Disponible en www.mjusticia.gob.es

20 Mediación intrajudicial en España. Datos estadísticos 2013.www.poderjudicial.es

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cualquiera que quiera participar en la Justicia Restaurativa debería tener la oportunidad de poder llevarla a cabo.

Al carecer la mediación penal de regulación y sistematización, salvo en materia de menores, se producen problemas de divergencias, falta de coordinación e inseguridad jurídica. Hay pocos órganos judiciales comprometidos con la implantación de la mediación (experiencias piloto), la gran mayoría consideran que esta metodología vulnera el principio de igualdad ante la ley y consideran que favorece a los delincuentes con mejor posición económica. Si atendemos a los datos estadísticos, estas experiencias suelen tener éxito

²¹

. Aunque únicamente en Cataluña y País Vasco existe un servicio público normalizado.

Es en este eje de actuación del derecho penal, donde se enmarcan un conjunto de reformas orgánicas y procesales que el Consejo General del Poder Judicial propone impulsar para dar soluciones más ágiles a la Justicia. La tesis profundiza en el estudio de las leyes dictadas al respecto, los procesos, metodologías utilizadas en los distintos órdenes jurisdiccionales, y en especial, el orden penal

²²

.

21 Ver estadística del CGPJ. Disponible en www.poderjudicial.es. Aunque hay que señalar: que la tasa de litigiosidad en el primer trimestre de 2015 en la jurisdicción civil ha aumentado, mientras que en el resto ha descendido levemente. En el IX informe del Observatorio de la Justicia del Consejo General de la Abogacía española se recoge: “La estadística del CGPJ es un instrumento inválido a los efectos de realizar una valoración sobre la situación de la Administración de Justicia y no puede servir de base para realizar cualquier reforma normativa que tenga como finalidad un funcionamiento más eficiente o agilización de la Jurisdicción. Antes de acometer cualquier reforma que afecte a la organización judicial y al desarrollo de los procesos en los distintos órdenes jurisdiccionales sería imprescindible someter a una profunda revisión la estadística judicial, desde la propia toma de datos hasta el análisis que los órganos del CGPJ realizan de los mismos, todo ello con la finalidad de tener un conocimiento real de la situación de la Administración de Justicia que posibilite la adopción de decisiones y normas ajustadas a la realidad procesal”. Disponible en www.abogacia.es visitado día 5/5/2015.

22 Vid. URÍA ETXEBARRÍA, M., Vocal Delegada para la Coordinación e Impulso del Proyecto de Mediación Penal y Civil, con el apoyo técnico del Servicio de Planificación y

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En conclusión, resulta necesario:

1)

Sensibilizar a la ciudadanía hacia la utilización de nuevas metodologías de resolución de conflictos en todos los campos de las relaciones interpersonales. Debemos implementar la cultura del diálogo y el acuerdo, venciendo los prejuicios existentes, que consideran que estamos ante un país de “pícaros”, con una corrupción generalizada

²³

. En suma, la administración de justicia es una de las instituciones peor valoradas por los ciudadanos, quienes la consideran anticuada y sobre todo, politizada. En este contexto, la modernización de la justicia se presenta como un reto que requiere una justicia capaz de resolver con efectividad los conflictos que surgen en su seno. Y dentro de este proceso de transformación, los métodos alternativos de resolución de conflictos, son necesarios para conseguir una justicia de calidad y lograr la pacificación social. Sólo el diálogo serio puede conducir al acuerdo. No hay que olvidar que mediación y diálogo son realidades indisolubles, no siendo posible la una sin la otra. Para ello, ha de contarse con la participación e implicación de todos los operadores jurídicos, y entre ellos, la abogacía. Quienes pueden remitir a las partes o sus clientes a un proceso mediador mediante una información específica y técnica. Así, los abogados que han dirigido a las partes en el conflicto, deben intervenir

Análisis de la Actividad Judicial. “El CGPJ ha suscrito varios acuerdos:1-Acuerdo de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, la Consellería de Trabajo y Bienestar y el Ministerio Fiscal para la implantación de un programa piloto de mediación familiar intrajudicial en Lugo para el año 2013.2-13 de febrero de 2013 Convenio Marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el ilustre Colegio de Abogados de Madrid para proyectos de mediación.3-13 de junio de 2013 Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, el Ministerio Fiscal y la Universidad de Vigo para la implantación experimental de un programa de mediación familiar intrajudicial para el año 2013. Disponible entre otros, en www.poderjudicial.es

23 Vid. SERRANO GOMEZ,A., Corrupción, delito y crisis en la administración de justicia.

Diario La Ley. Año XXXIV.Núm.8043.jueves.14 de marzo de 2013.la Ley 1306/2013, con abundantes citas y notas bibliográficas a pie de página, págs.1 a 7.

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también en la mediación, hasta el punto de que funcionará si están convencidos de sus ventajas y bondades y que al cliente le va a compensar recurrir a este sistema. Debe reglamentarse pues el papel del abogado, es la persona en la que el cliente confía y es fundamental para alcanzar el acuerdo global del problema. Ha de quedar claro que el abogado ayuda y participa directamente en el desarrollo de la mediación, pero habrá que regular y desarrollar la norma para que, si participa en la mediación, no quede inhabilitado por la confidencialidad de las sesiones en el caso de no alcanzarse finalmente el acuerdo.

Como he mencionado antes, la falta de información (de los sistemas del Common law, ajenos a nuestra tradición jurídica) provoca una reacción en contra de estos métodos de sectores de la abogacía e incluso del ámbito académico, al considerar que suponen una pérdida de poder en la gestión de los conflictos y una falta de garantías individuales que se derivan de los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad y presunción de inocencia, lo que produce un gran rechazo en la mayoría de los operadores jurídicos.

Importante serán las campañas publicitarias de difusión generalistas que abarquen al ciudadano de a pie. Se trataría de presentar la mediación de forma sencilla, accesible y casi didáctica, como vía inicial de introducción de la misma en la sociedad. Un ejemplo de ello, es la campaña seguida en Portugal por el gabinete de resolución Alternativa de litigios integrado en su Ministerio de justicia

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24 Vid. LORCA NAVARRETE, A.Mª. Tratado de derecho de arbitraje, I, San Sebastián, Instituto Vasco de derecho procesal, 2001, págs.33 y ss. Ver también DE LA CUESTA SANZ, J.M.: Introducción al Arbitraje de consumo, en RPD 1997, págs.122 y ss. Y MERINO MERCHAN, J.F., “El equivalente jurisdiccional y la declaración de inconstitucionalidad del arbitraje previsto en el Art.38.2., párrafo 1º de la Ley 16/1987, de la Ordenación de los Transportes terrestres” (STC núm.174/1995, de 23 de noviembre) en RCEA 1995, págs.230 y ss.