UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: “LA EVALUACIÓN A LOS BACHILLERES PARA EL INGRESO A LAS
UNIVERSIDADES, LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.”
AUTOR:
Ab. Alexander Bladimir Lucero Moreta.
TUTORES:
Dr. Luis Fernando Ávila Linzán MSc. Dra. Sonia Navas Montero Mg.
APROBACIÓN DE LOS TUTORES
DR. LUIS FERNANDO ÁVILA LINZÁN Y DRA. SONIA NAVAS MONTERO, luego de revisar la elaboración del presente trabajo de investigación, y al ver que cumple con los requisitos y Reglamentos de la Universidad Autónoma de los Andes y la Facultad de Jurisprudencia, nos permitimos sugerir para su posterior defensa.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, Ab. Alexander Bladimir Lucero Moreta, soy responsable de las ideas, doctrinas, resultados y propuestas señaladas en el presente trabajo de investigación y los derechos de autoría pertenecen a la Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
___________________
Dedicatoria
El presente trabajo lo dedico a mis padres, porque son lo
más valioso que tengo en la vida, quienes siempre están
junto a mí, apoyándome, impartiéndome valores éticos,
morales, para así lograr todas las metas que me he
propuesto.
Gracias Padres por todos sus esfuerzos y sacrificios que
hicieron por mí, seguiré cumpliendo cada una de mis metas
Agradecimiento
A DIOS: Que es el ser supremo que siempre guiara mi camino y me
permitir cumplir todas mis metas, dándome vida y salud.
A MIS PADRES: Porque ustedes son el pilar fundamental y el apoyo
constante que he recibido, día tras día durante toda mi vida.
A MIS HERMANOS: Mis hermanos son únicos, junto a ellos he vivido
alegrías, tristezas que son superables, pero siempre juntos
apoyándonos entre todos para cumplir todas nuestras metas.
A MIS DOCENTES: Gracias catedráticos que compartieron todos sus
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ÍNDICE GENERAL
CONTENIDOS Páginas
PORTADA APROBACIÓN DE LOS TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
SUMARY
Introducción……….………..…...1
Planteamiento del Problema………..….…..…5
Formulación del Problema……….…….…..8
Objeto de Investigación, Campo de Acción, Lugar y Tiempo………..…...8
Línea de Investigación………..….…9
Objetivo General……….………....…9
Objetivos Específicos………...…..9
Idea a Defender……….…….….9
Variables……….…...…10
Justificación……….………..…10
Breve Estructura de la Tesis………..….11
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica………...………...13
CAPITULO I………...15
MARCO TEÓRICO………..…15
1.- EPÍGRAFE PRIMERO………...15
1.1. Conceptos Generales de las Acciones Afirmativas………...…….…15
1.2. Antecedentes de las Acciones Afirmativas……….……….18
1.3. Sujeto Activo y Sujeto Pasivo de las Acciones Afirmativas………..….22
1.4. Principios Constitucionales que protegen las Acciones Afirmativas………….…...24
1.5. Derecho Comparado sobre Acciones Afirmativas………..…...…… 25
1.6. Diversas Concepciones Políticas sobre las Acciones Afirmativas…..……...……...…28
CAPITULO II
CONTENIDOS Páginas
2. EPIGRAFE SEGUNDO……….……….……….…...…..31
2.1. Ubicación Histórica de los Principios de Igualdad y No Discriminación………….…..…...31
2.2. Definición de los principios básicos de Igualdad y No discriminación………….….……...35
2.3. La Igualdad y No discriminación en el Derecho Constitucional Comparado……..……....38
2.4. Igualdad Educativa……….………...44
2.5. Iniciativas del Estado para promover la Igualdad Educativa…….………..…..46
3. EPÍGRAFE TERCERO………....………...48
3.1. Grupos Vulnerables que no tienen oportunidad de acceder a la Educación Superior...49
3.2. Educación Multicultural y antirracista………...….51
3.3. Acciones Afirmativas Propuestas en beneficio de grupos vulnerables en el sistema Educacional………..….54
3.4. Obligación del Estado de garantizar el Derecho a la Educación……….….57
3.5. Constitucionalidad del Reglamento del Sistema Nacional de Nivelación y Admisión SNNA……….……….…………....62
CAPITULO II………..…...72
2. MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…...…….….…...72
2.1. Caracterización del sector de la Investigación………...…...72
2.2. Proceso Metodológico……….….….…...72
2.2.1. Modalidad de la Investigación………...……....72
2.2.2. Tipo de Investigación………...……….…..…..72
2.2.3. Métodos, Técnicas y Herramientas empleadas en la Investigación………….….….…..72
2.3. Población y Muestra……….…….…...75
2.3.1. Población………..…....…...75
2.3.2. Muestra………...……….……...75
2.4. Análisis e Interpretación de datos………..……….…….……...76
CAPITULO III………,………...….……...97
3. Marco Propositivo……….……….……….………….……...97
3.1. Título……….…….………...……...97
3.2. Objetivo……….……….…..…...97
3.3. Justificación……….………..….…...97
3.4. Desarrollo……….………..…...97
CONCLUSIONES GENERALES…...…..……….………...………...…....100
RECOMENDACIONES…...………..……….….…………...…... 103
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
SUMARY
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Los derechos fundamentales son plasmados en las diferentes constituciones del mundo, en busca de establecer una convivencia de paz y respeto entre cada uno de los ciudadanos de un estado, en donde sus gobernantes se hacen responsables de garantizar a cada ser humano el goce efectivo de estos derechos, permitiendo de esta forma alcanzar una sociedad más justa y participativa, con este deber primordial cada estado establece las medidas necesarias para que el garantismo abarque a toda la población por igual, sin que se vea perjudicado o discriminado ningún ser humano, dentro de todos los derechos fundamentales se encuentra el derecho al libre acceso a la educación, para lo cual el estado en este campo debe establecer una política pública que vaya acorde a la realidad y situación actual de la sociedad, garantizando de esta forma la igualdad educativa.
Por lo expuesto Ecuador al organizarse como república, se interesó desde temprana hora por crear un sistema educacional público, que sirviese para la educación y la formación moral y cívica de los ciudadanos, más la insuficiencia presupuestaria y el peso ideológico de la Iglesia determinaron que siguiese existiendo un sistema educativo religioso y poco igualitario, que estaba al servicio de los sectores más poderosos y que reproducía los prejuicios sociales y la ideología de los más poderosos. Durante la administración de los presidentes Rocafuerte, Urbina y Robles, según el estudio realizado se puede determinar que había ciertos intentos de reforma, pero en general continuó existiendo un débil sistema educativo estatal, porque sobresalía el sólido y poderoso sistema educativo privado, manejado por la Iglesia y a favor de los grupos poderosos que se negaban aceptar que todos los seres humanos son iguales y por lo tanto tienen los mismos derechos.
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podría considerar como mínimas, en donde el derecho acceder a la educación estaba limitado hacia ciertos grupos de poder que en cada época dominaban.
“Entre los años 1930 y 1940 predominan las ideas socialistas en el país y circunstancialmente en el Ministerio de Educación, como consecuencia de este predominio se mira a la educación rural desde su propia naturaleza y perspectiva, se vincula la educación con el mundo social, cultural, económico y aún político, se diversifica el diseño y elaboración de los planes de estudios y se establecen mecanismos de comunicación con los administradores y docentes”1.
Con lo expuesto se pretendió que el derecho educativo sea de libre acceso para todos, sin embargo persisten hechos que aún inquietan como políticas educativas divorciadas de las particulares necesidades de la comunidad, escuelas unidocentes para una población dispersa, colegios que se crean al margen de las propuestas de planificación, programas de estudio con contenidos disfuncionales, inestabilidad del docente en un lugar de trabajo, limitada capacidad física instalada para facilitar el acceso a los niveles educativos, altos índices de repetición y deserción, bajo rendimiento interno, escasa productividad externa y un problema que surge hasta la actualidad la desigualdad de condiciones para el acceso a la educación en especial la de tercer nivel.
Por tanto el estado necesita implementar ciertas medidas de carácter afirmativo en el sistema educacional, las mismas que garantizaran una educación igualitaria.
“La expresión de Acciones Afirmativas o Positivas fue empleada por primera vez en los Estados Unidos, establecida para compensar los efectos de la discriminación histórica contra la población negra Estadounidense, décadas después los estados miembros de la Comunidad Europea han llamado “acciones positivas”, las mismas que se desarrollan en diversos campos de la competencia estatal, las instituciones y las organizaciones públicas en el campo laboral, sindical, educativo, político, etc. Como también es amplia la gama de discriminaciones que se buscan corregir en un momento dado por razones raciales, étnicas, de género, entre otros.”2.
En consecuencia podemos encontrar como antecedentes de estas medidas también en la constitución de la India, en la que se estableció cuotas para las castas y tribus desfavorecidas
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que aseguren su presencia en el Congreso, es así que esta política ha venido siendo destinadas a establecer la igualdad de oportunidades, por medio de medidas que compensen o corrijan las discriminaciones resultantes de prácticas o sistemas sociales que de una u otra manera se encuentran en desigualdad de condiciones, tienen carácter temporal, están justificadas por la existencia de la discriminación contra grupos de personas vulnerables y es resultado de la voluntad política de superarla.
En las últimas décadas se han desarrollado distintas iniciativas de educación que proponen el reconocimiento de una educación de excelencia para todos y cada uno de los ciudadanos sin discriminación, derecho al cual puedan acceder desde los ciudadanos de las grandes ciudades como también los ciudadanos que se radican en zonas rurales del país, políticas educativas que no se ajustan en su totalidad a las necesidades del país, en donde no existe garantismo en el acceso a la educación.
Sin embargo la evolución de un sistema educativo, no se registra únicamente con la relación de preceptos constitucionales o el señalamiento de la estructura y administración del organismo rector de la educación, sin que se establezca políticas públicas que garanticen la igualdad y no discriminación en el acceso al derecho constitucional de educación.
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Por tanto la sociedad actual demanda contar con una educación de mayor calidad, un imperativo del exigente mundo en que estamos inmersos, el cual ha creado la urgente necesidad de que el trabajo del hombre sea mucho más eficaz, para lo cual se requiere de mayor preparación.
Las instituciones de educación superior y en especial las universidades y escuelas politécnicas desempeñan un rol de suma importancia en la formación de recursos humanos del más alto nivel y en la creación, desarrollo, transferencia y adaptación de tecnología de manera que lo que ellas hacen para responder adecuadamente a los requerimientos de la sociedad moderna se constituye en un imperativo estratégico para el desarrollo nacional, motivo por el cual se debe establecer políticas para que todos los ciudadanos tengan iguales condiciones de ingreso al nivel superior de educación.
En consecuencia la normativa constitucional aprobada mediante referéndum en el año 2008, se enfoca en el deseo del estado de cumplir con lo establecido en su preámbulo de convertir a nuestro país en un estado constitucional derechos, para lo cual se adoptará medidas afirmativas, que no son otra cosa que mecanismos que permitan alcanzar el buen vivir en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos, de tal manera que se garantice el acceso justo y equitativo a todos los servicios sean públicos o privados, motivo por el cual se establece las acciones afirmativas que el estado a través de sus dependencias establecerán en cada política pública con el fin de garantizar los derechos de igualdad y no discriminación a toda la población, es importante hacer mención el aporte de este autor al referirse a las acción afirmativa, el mismo que considera que:
“La acción afirmativa es una política que se impulsa en un país, en un cierto momento histórico, en conformidad a la cual y en virtud de un cierto diagnóstico, se concluye que ciertos grupos o sectores, han sido históricamente postergados y perjudicados o desventajados. El diagnóstico indica que, en esas condiciones, para que tal grupo o sector pueda sobreponerse, no basta una mera institucionalidad que garantice la igualdad de oportunidades, sino que se requiere un impulso mayor, un trato especial o privilegiado”3
3FIGUEROA, Rodolfo. “Igualdad y discriminación”, Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público,
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Por todo lo expuesto es importante analizar este problema que surge por la ausencia de medidas de acción afirmativa en el Reglamento del Sistema Nacional de Nivelación y Admisión, situación que genera la violación de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación a ciertos grupos de jóvenes que de una u otra forma se encuentran en una situación de desigualdad.
Planteamiento del Problema Contextualización
El tema de la desigualdad de condiciones para el acceso al sistema educativo y falta de políticas públicas que corrijan estas situaciones no solo es problema de nuestro país, sino que también lo es en otros países de América Latina, a pesar que en los últimos años se ha logrado avances significativos en muchos países para reducir la brecha entre desiguales, América Latina sigue siendo uno de los continentes con mayor número de desigualdades, la desigualdad de oportunidades representa uno de los mayores desafíos a ser tratados en América Latina en las próximas décadas, cuando hablamos de desigualdad de oportunidades, estamos consientes que en la mayoría de países se ha implementado políticas que tratan de corregir este problema, con la finalidad de ofrecer un acceso a la participación en los servicios estatales, dentro de los cuales está la educación, sin embargo el acceso a la educación básica no basta para enfrentar el desafío de lograr sociedades más justas en relación a las oportunidades de desarrollo de todos y cada uno de los ciudadanos.
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Es verdad que en los últimos años se ha incrementado en forma significativa la infraestructura y políticas en el ámbito educativo que tratan de mejorar la educación en varios países, a pesar de aquello existe todavía deficiencia en el tema de garantizar el acceso a este derecho en igualdad de condiciones y sin discriminación.
Las desigualdades de origen social siguen siendo importantes ser estudiadas, puesto que los niños y las niñas procedentes de hogares con bajo nivel educativo de sus padres o quienes recibieron una enseñanza incompleta tienen mucho menor posibilidad de alcanzar niveles avanzados de escolaridad, la probabilidad de que los hijos repitan el bajo nivel educativo de sus padres es sumamente alta, la mayoría de personas de estos grupos vulnerables no llegan a estudiar en universidades, por lo tanto son estudiantes quienes no tienen los recursos suficientes para acceder a una educación primaria y secundaria de alto nivel competitivo para poder llegar en las mismas condiciones a los estudios de tercer nivel, este es el gran vacío de ciertas normas que garantizan derechos a todas las personas de forma igualitaria, sin mirar que el contorno a ser aplicable es de desiguales.
A pesar del reconocimiento que han venido haciendo los gobiernos de turno por la educación, el acceso a las universidades para cierto grupos sociales que no tienen las mismas condiciones ha venido siendo un problema en nuestro país, así como también en varios países en vías de desarrollo, un problema que en la actualidad surge por la falta de políticas de parte de la Secretaria Nacional de Educación Superior Ciencia, Tecnología e Innovación, en la que se establezca acciones afirmativas para garantizar la igualdad de condiciones para el ingreso a las universidades del país.
En el Ecuador con la aprobación de la constitución en Montecristi en el año dos mil ocho se establece ciertos mecanismos que permitirá esa tan anhelada igualdad, para ser exactos en el artículo once, segundo numeral, tercer inciso textualmente dice: “El Estado adoptará medidas
de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”4.
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Estas medidas no fueron tomadas en cuenta en la elaboración del Reglamento del Sistema Nacional de Nivelación y Admisión - SNNA., reglamento que está dirigido para los jóvenes bachilleres de todo el país que pretenden alcanzar un cupo para el ingreso a estudiar el tercer nivel, política que conlleva a impedir el desarrollo normal de la personalidad de los desiguales, desiguales que existen ya sea por el color de la piel, diversas ideologías religiosas, orientación sexual, pobreza, discapacidades, enfermedades, diferentes ámbitos de desarrollo educacional en el nivel primario y secundario, entre otras que hacen que surja la desigualdad ante una norma tajante y consigo la discriminación, esta desigualdad y discriminación surge en este ámbito debido a que no tienen las mismas condiciones de competitividad un estudiante que haya tenido una educación poco adecuada, recibida en las entidades educativas que no cuentan con los recursos económicos ni humanos suficientes para brindar una excelencia académica, comparado con un estudiante de las grandes ciudades donde el nivel de educación es más alto debido a las condiciones en que se desarrolla, es aquí donde surge un gran problema, debido a que muchos de los estudiantes de bachillerato en especial de los sectores vulnerables no pueden continuar sus estudios superiores porque no participan en igualdad de condiciones, así como también existen personas con capacidades especiales, enfermedades catastróficas o cualquier característica de vulnerabilidad que le impide participar de forma igualitaria, con este enfoque se observa que existe una falta de aplicación de las disposiciones constitucionales conocidas como acciones afirmativas en el Reglamento del Sistema Nacional de Nivelación y Admisión.
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obtenidos en exámenes, debido a que los estudiantes son procedentes de distintas clases sociales, culturas o diversas condiciones de preparación, las diferencias sociales influyen en mayor o menor medida en el nivel educativo de los alumnos, es común encontrar diferencias entre ellos debidas a su origen social, por lo que es necesario que para esta fase del proceso educativo como es los exámenes de nivelación se establezcan medidas que permita participar a los estudiantes en igualdad de condiciones, permitiendo alcanzar un objetivo más profundamente igualitario.
El Estado a través de los organismos competentes es el encargado de establecer estas polít icas que sean más garantistas, en donde los derechos y garantías constitucionales no se queden plasmados en la constitución como letra muerta, si no que se les ponga en práctica en beneficio de todos los ciudadanos y en especial de los grupos sociales que se encuentran en desventaja por su condición social, situación que no podemos observar en el reglamento que regula la obtención de cupos para las universidades, reglamento que no establece acciones afirmativas en beneficio de los grupos sociales en desventaja, obteniendo como consecuencia la violación de los derechos constitucionales de igualdad y no discriminación.
Por lo expuesto es necesario que nosotros como maestrantes de derecho constitucional nos interesemos sobre este problema, que surge por la falta de acciones afirmativas en el Reglamento que regula el ingreso a las universidades, violentando los derechos constitucionales mencionados en líneas precedentes.
Formulación del Problema
El Reglamento del Sistema Nacional de Nivelación y Admisión- SNNA, en el que se establece el proceso de evaluación a los bachilleres para el ingreso a las universidades, no considera acciones afirmativas, violentando los principios constitucionales de igualdad y no discriminación.
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Objeto de la investigación: Derecho Constitucional
Campo de acción: Principios de igualdad y no discriminación
Lugar: Universidades públicas de la ciudad de Riobamba
Tiempo: Vigencia del Reglamento, año 2012 a 2014
Línea de Investigación
Protección de derechos y garantías constitucionales.
Objetivo General
Elaborar políticas públicas de evaluación que contemplen acciones afirmativas para evitar que se violen los derechos constitucionales de igualdad y no discriminación.
Objetivos Específicos
* Fundamentar jurídica y doctrinariamente la constitución, los derechos de igualdad y no discriminación, las acciones afirmativas, y el Sistema Nacional de Nivelación y Admisión.
* Investigar como incide el sistema de evaluación para el ingreso a las universidades en los derechos constitucionales de igualdad y no discriminación.
* Determinar los elementos jurídicos y técnicos para la elaboración de la política pública que permitan la incorporación de acciones afirmativas en el sistema de evaluación de los
bachilleres para el ingreso a las universidades.
* Validar la propuesta mediante consulta a un experto en materia educacional.
Idea a Defender
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Variables
Independiente.- Elaboración de políticas públicas.
Dependiente.- Protección de los derechos constitucionales de igualdad y no discriminación.
Justificación
La educación es uno de los deberes primordiales que el estado debe garantizar y para ello debe establecer las políticas adecuadas que permitan tener una educación de calidad, que sea en beneficio de todos y cada uno de los ecuatorianos, estas políticas o medidas se debe establecer en cada norma jurídica para garantizar el derecho a la igualdad, por lo expuesto es conveniente realizar la presente investigación con el fin de determinar que el Reglamento del Sistema Nacional de Nivelación y Admisión- SNNA, en el que se establece el proceso de evaluación a los bachilleres para el ingreso a las universidades, está violentando los derechos constitucionales de igualdad y no discriminación por no considerar acciones afirmativas, por lo tanto un problema que es necesario investigar por tener un gran impacto en la sociedad, puesto que se está perjudicando a varios jóvenes que no están en las mismas condiciones para ser evaluados por igual, debido a que se está violando el principio de igualdad y esto da origen a que tengan que quedarse fuera de las universidades o a su vez tengan que elegir otra especialidad que no es la anhelada.
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Es necesario mencionar que antes de iniciar la presente investigación he tomado en consideración la disponibilidad de tiempo y recursos financieros, humanos y materiales, los cuales determinan que los alcances y perspectivas de la investigación son realizables y por lo tanto concluida la investigación es viable escribir ciertos artículos sobre este tema.
Finalmente esta investigación pretende enriquecer y acrecentar el conocimiento de todos los interesados en este tema y que sirva de fundamento para posteriores investigaciones, permitiendo de esta forma establecer criterios jurídicos que implique la necesidad de realizar reformas a las norma que violenta derechos constitucionales como es el caso del Reglamento del Sistema Nacional de Nivelación y Admisión- SNNA, que al no considerar acciones afirmativas para ciertos grupos vulnerables o desfavorecidos violenta los derechos constitucionales de igualdad y no discriminación.
Breve estructura de la tesis
La presente investigación que trata sobre el proceso de evaluación a los jóvenes bachilleres, Las acciones afirmativas y los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, ésta estructurada en cuatro epígrafes dentro de los cuales se desarrolla el tema de forma armónica, mediante la utilización de fuentes como la doctrina, la jurisprudencia y la normatividad del orden nacional e internacional, logrando una panorámica completa del derecho comparado, he realizado una investigación en base a las teorías más relevantes de la actualidad, para determinar el fin que persigue las acciones afirmativas, en que ámbito se pueden aplicar y si es necesario establecer esta política en el proceso actual de evaluación a los bachilleres, con el fin de evitar que este proceso de evaluación sea discriminatorio para ciertos grupos marginados de la sociedad.
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medidas de carácter afirmativas que permita a toda la población estudiantil acceder en igualdad de condiciones al ingreso a las universidades, de igual forma se destaca los aspectos sociales, políticos, económicos, legislativos y constitucionales que rigen en este proceso de evaluación.
El epígrafe primero contiene toda la fundamentación teórica de la acción afirmativa, definiciones de varios tratadistas, la ubicación histórica, se establece una clasificación de la acción afirmativa y se ubica en el derecho constitucional ecuatoriano, se establece derecho comparado con países vecinos para lograr una mayor comprensión sobre el tema estudiado, podemos encontrar también diversas opiniones sobre las acciones afirmativas que para algunos tratadistas son medidas que establecen igualdad, mientras que para otros es un forma más de discriminación.
El segundo epígrafe establece la conceptualización de los principios de igualdad y no discriminación, visto desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales. Así como también se recalca la importancia de crear una sociedad más justa, especialmente empezando desde la formación profesional, contiene además el estudio de políticas que el estado ha empleado en el campo de la educación para proteger estos derechos constitucionales y finalmente se establece derecho comparado sobre la igualdad y no discriminación.
El Tercer epígrafe contiene el estudio del proceso de evaluación a los jóvenes bachilleres, la determinación de constitucionalidad del Reglamento del Sistema Nacional de Nivelación y Admisión - SNNA., así como también contiene el estudio de la obligación del estado de brindar a toda la población una educación de calidad, plurinacional y antirracista, para lo cual se debe estableces políticas adecuadas, tomando en cuenta de que no todos los ciudadanos tienen las misma condiciones de participación en estos procesos, para lo cual se debe establecer ciertas medidas que compensen esta situación de desventaja.
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De esta forma abordo el tema, con la certeza que el lector podrá encontrar una investigación completa, didáctica e informativa del proceso de evaluación a los bachilleres, de la institución denominada acción afirmativa y de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación.
Aporte teórico, Significación práctica y Novedad científica
Aporte teórico
Los derechos y garantías constitucionales resultarían insuficientes si no se dictan normas jurídicas jerárquicamente inferiores a la constitución que contengan disposiciones, acciones o medidas que permitan acceder a todos los ciudadanos de forma igualitaria y no discriminatoria a todos los derechos que establece la constitución, motivo por el cual con la presente investigación se pretende recomendar a los organismos encargados de la educación superior en el Ecuador a incorporar acciones afirmativas en el reglamento de admisión para el ingreso a la universidades, para garantizar una educación igualitaria y no discriminatoria y cumplir con la disposición constitucional consagrada en el artículo 11 numeral 2, inciso 3.
Significación práctica
Con la presente investigación se recomendará a la Secretaria Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, que se incorpore acciones afirmativas en el proceso de evaluación a los bachilleres del país para el ingreso a las universidades, con el fin de que el proceso de evaluación sea equitativo y se permita que todos los jóvenes puedan acceder en iguales condiciones a rendir el examen de admisión, evitando todo tipo de discriminación a ciertos grupos que de una u otra forma se ven afectados por no haber tenido una educación de calidad en el nivel secundario.
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CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1. EPÍGRAFE PRIMERO: ANOTACIONES CONCEPTUALES, ANTECEDENTES, OBJETO, SUJETOS Y DERECHO COMPARADO DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS
1.1. CONCEPTOS GENERALES DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS
Para las acciones afirmativas se ha vuelto cada vez más difícil encontrar una definición o un concepto concreto, debido a que su alcance y su evolución permite que varios autores nacionales o internacionales lo definan de diferente manera, pero si bien es cierto el fin primordial es el trato especial a las personas que de una u otra manera se encuentran en estado de desigualdad frente a sus similares, para la presente investigación se puede citar algunos conceptos como el siguiente:
“Acciones afirmativas son estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades, por medio de medidas que compensen o corrijan las discriminaciones resultantes de prácticas o sistemas sociales, tienen carácter temporal, están justificadas por la existencia de la discriminación secular contra grupos de personas y resultan de la voluntad política de superarla.”5
Para esta autora las acciones afirmativas son consideradas como estrategias que el estado debe adoptar para corregir imperfecciones que se derivan de ciertas políticas de estado que si bien es cierto son tomadas para mejorar la calidad de vida de sus gobernados, pero en parte se perjudica a un grupo pequeño de la población que quedan en desventaja, perjudicándoles en el acceso a ciertos derechos constitucionales.
Las acciones afirmativas están dirigidas a un grupo de personas que han recibido un trato desigual y están encaminadas a generar situaciones que permitan el desarrollo de condiciones igualitarias y que busquen la igualdad y la justicia.
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En las acciones afirmativas se abordan conceptos como pobreza, igualdad de resultado e igualdad de oportunidad, no discriminación y acceso justo a los servicios estatales, estos conceptos están involucrados con el fin perseguidos por este tipo de acciones, que consiste en establecer dentro del ordenamiento jurídico de un estado disposiciones que contemplen mecanismos para el reconocimiento de la dignidad humana, es necesario que quienes han sido excluidos en el pasado puedan acceder a ellos, con este fin, se deben aplicar medidas que les de un trato preferencial hasta que puedan disfrutar de sus derechos y realizar a plenitud sus planes legítimos de vida, en donde todas las personas puedan ejercer sus derechos en igualdad, erradicando totalmente la discriminación.
Al hablar de las acciones afirmativas se puede citar la siguiente definición:
“Son un conjunto de políticas públicas y privadas de carácter compulsorio, facultativo o voluntario, concebidas con vista al combate de la discriminación racial, de género y de origen nacional así como a corregir los efectos presentes de la discriminación practicada en el pasado, teniendo por objetivo la concretización del ideal de efectiva igualdad de acceso a bienes fundamentales como la educación y el empleo.”6
Las acciones afirmativas según este autor tienen por objeto garantizar la oportunidad de acceso de grupos discriminados a diversos sectores de la vida económica, política, institucional, cultural y social, así como corregir las actuaciones del pasado, situaciones negativas que han venido siendo practicadas por la costumbre, existiendo siempre la discriminación a ciertos grupos vulnerables, es ahí donde surge la necesidad de establecer ciertas políticas que traten de compensar la situación pasada, dando vuelta la página y empezando nuevamente a través de un mundo más justo, puesto que si existe un sistema estatal en el cual exista la igualdad de oportunidades para todos los individuos, lograremos el anhelado buen vivir consagrado en nuestra constitución.
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Otro término que se asocia a menudo con la acción afirmativa es la discriminación inversa, que en palabras de Greenwalt “significa una diferencia en determinados tratos que revierten los efectos de discriminaciones pasadas”7
El termino discriminación inversa vendría a ser considerado como un término un poco polémico puesto que, si bien la acciones afirmativas son mecanismos para evitar la discriminación, si lo miramos de otra perspectiva se está perjudicando al grupo que no es beneficiario de estas medidas, situación que crea un nuevo problema a resolver.
Para muchos autores la discriminación inversa es casi lo mismo que la discriminación de primer orden, con un simple cambio de víctimas, posiciones con las cuales no estoy de acuerdo por el hecho de que las acciones afirmativas no aumentan el beneficio sino que lo compensa, lo igualan, permitiendo de una u otra forma equidad entre los sujetos, más no desigualdad.
Es necesario mencionar la definición realizada por Marc Bossuyt, quien define a las acciones afirmativas como “un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo a que están destinadas en uno o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva.”8
A través de las definiciones que varios autores dan a las acciones afirmativas todos coinciden en parte que son medidas que están dirigidas a cierto grupo de personas que por razón de edad, sexo, condición económica, cultura, religión entre otras, se ven perjudicados con ciertas políticas de estado, por no tener las mismas condiciones para participar o ser beneficiarios de todos los derechos o servicios ofrecidos por este, por el simple hecho de que cada persona es diferente y por lo tanto se le debe dar un trato diferente, pero siempre buscando proteger el derecho constitucional de la igualdad ante la ley.
7GREENWALT Kent. Discriminación y Discriminación Inversa, 1983; p. 17.
8BOSSUYT Marc. informe presentado a la ONU, año 2001.
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Con lo anotado resulta claro que el fin principal de las acciones afirmativas es establecer una sociedad más igualitaria, sin embargo existen diversos ideales de igualdad a veces contradictorios y conflictivos, por ejemplo la igualdad de oportunidades y la igualdad de resultados, pero si logramos establecer ciertas medidas que tengan como fin resultados positivos en beneficio no de cierto grupo, sino de toda la población, estamos cumpliendo con uno de los fines del estado, no debemos olvidar que son medidas temporales, que deberán tomárselas por un determinado tiempo, porque si las olvidamos se podrán convertir en medidas excesivas que pasaría de medidas favorables a situaciones discriminatorias.
Por lo tanto la definición más acertada seria la del autor Joaquín García Morillo quien las define como “prácticas que consisten en otorgar a ciertos grupos sociales que están en una situación de desventaja respecto a la mayoría de la población, un trato favorable que les permita de esta manera superar la situación de inferioridad real.”
Las acciones afirmativas según mi punto de vista serían medidas de carácter temporal que están encaminadas a buscar la igualdad, aquella igualdad que se vea reflejada en la oportunidad de todas las personas de participar en cada plan o programa estatal y con esto permitir que ninguna persona se vea involucrada en situaciones sociales de discriminación.
1.2. ANTECEDENTES DE LAS ACCIONES AFIRMATIVA
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“A partir de las revoluciones de finales del siglo XVIII, principalmente en Francia y Estados Unidos, se consagra la noción de igualdad como principio del ordenamiento jurídico, en este período se construye una concepción jurídica o formal de la igualdad, la cual parte del presupuesto básico y abstracto de que esta es el estado natural, promoviéndose de esta manera un estado abstencionista al que le bastaba reconocer dicha igualdad en la ley. Debido a cambios tanto sociales como económicos acontecidos en el siglo XIX comienza a cuestionarse la concepción meramente formal de igualdad, constatándose en la realidad que esta no era suficiente para otorgar y garantizar las mismas oportunidades tanto a los socialmente desfavorecidos como a los privilegiados, en este ámbito se inicia la transformación tanto de la concepción del estado como de la noción de igualdad, surge así el estado social y democrático de derecho reconociendo una nueva realidad en la cual se advierte que no todos los hombres viven libres e iguales en derechos y existiendo diversos obstáculos que impiden la vigencia efectiva de este concepto, el estado asume la obligación de superarlos, como resultado de esta nueva visión surgen políticas sociales de apoyo y promoción de determinados grupos sociales desfavorecidos, estas políticas son consideradas como acciones afirmativas y en la terminología Europea como discriminación positiva o acción positiva……..”9
Por lo expuesto en líneas anteriores se puede establecer que estas medidas aparecieron por primera vez en los Estados Unidos de Norteamérica, en las cuales se crearon políticas que protegían a las personas de raza negra, especialmente en asuntos como el acceso al empleo y a los centro educativos que hasta ese entonces no eran beneficiarios, estas medidas fueron adoptadas para tratar de combatir la discriminación de ciertos grupos vulnerables, puesto que la determinación de que todos son iguales ante la ley, no era suficiente, sino que se debía establecer medidas o mecanismos que permitan una igualdad de participación en los servicios estatales e igualdad de condiciones para el accesos a los derechos fundamentales que consagraban las constituciones que regían en cada país.
Las acciones afirmativas se originaron con el fin de dar un trato preferencial a ciertos grupos vulnerables, para garantizar la igualdad, están destinadas a corregir las relaciones desiguales injustificadas, con el fin de lograr cambiar el trato en donde algunas personas o grupos pueden disfrutar de sus derechos mientras a otras les son negados.
9URIARTE Estefanía, DÍAZ Lucia, BERCHESI Bruno, NOEL RIOTORTO María. Ensayo
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Para corregir estos tratos discriminatorios, es necesario que quienes han sido excluidos del acceso a derechos y oportunidades puedan acceder a ellos, con este fin, se deben aplicar medidas que les den trato preferencial hasta que puedan disfrutar de sus derechos y realizar a plenitud sus planes legítimos de vida, es por esto que surgen la necesidad de impulsar el desarrollo de este tipo de acciones, de modo que personas y grupos que sufren desventajas sociales puedan acceder en igualdad de condiciones a bienes y servicios estatales, de esta forma, el trato preferencial a través de acciones afirmativas cobra sentido, pero con la salvedad de que se les considere como la vía posible y temporal para lograr la igualdad efectiva, sin perjudicar a terceras personas.
“En América Latina fue en la década de 1990 que se difundieron las acciones afirmativas de género en la política conocidas como leyes de cuotas, estas establecen porcentajes mínimos de mujeres que los partidos políticos deben incorporar en sus listas de candidatos, doce países de la región sancionaron leyes de este tipo con la finalidad de promover la participación de las mujeres en los ámbitos de decisión política, en particular en las cámaras legislativas. El impacto cuantitativo de estas leyes en los parlamentos ha sido muy importante aunque diverso, la diversidad se debe básicamente a obstáculos institucionales y culturales, así como también la ampliación del número de mujeres en las cámaras legislativas ha producido una mayor visibilidad de la participación femenina en la política y en consecuencia una mayor aceptación de su inclusión dentro de los ámbitos político y social que ha permitido tomar con naturalidad la asunción de jefas de estado en la región, en los últimos años, sin asociarse al viejo temor de la falta de experiencia por la escasa vinculación de las mujeres en los asuntos públicos”10.
Por lo expuesto en los países de América Latina, la expresión de las acciones afirmativas surge por primera vez para combatir la discriminación de género que sufrían las mujeres a lo largo de la historia de cada uno de estos países, incorporando en las leyes y reglamentos la paridad de género para la participación en las contiendas políticas.
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Algunos autores señalen que también existen rasgos de origen de las acciones afirmativas en la India, entre los años 1930 a 1935, en donde se les conocía con el nombre de discriminación compensatoria, que estaba dirigida a regular el trato a todos los ciudadanos de las marcadas clases sociales que existían en la india en aquella época.
El Ecuador en las últimas décadas se a preocupado por el tema de la discriminación, tomando como ciertas bases lo realizado en otros países, debido a que el tema de discriminación, no solo es un hecho que ha estado causando problemas en nuestro país, sino alrededor de todo el mundo, de esta manera la reparación a grupos minoritarios en el Ecuador apunta a generar cambios profundos según lo establece la constitución vigente aprobada en el año dos mil ocho, que establece que se deberá implementar la acción afirmativa como medida protectora del derecho a la igualdad.
“La relevancia sustancial del reconocimiento en nuestra Carta fundamental de las acciones afirmativas deviene de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, diseñada y adoptada por la Organización de las Naciones Unidas en 1965, en la cual se manifiesta que la acción positiva, asegura el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieren la protección de que pueda ser necesaria con el objeto de garantizarles en condiciones de igualdad el disfrute de los ejercicios de los derechos humanos y de la libertades fundamentales” 11.
Las acciones empezaron a desarrollarse en nuestro país para controlar las injusticias de tipo racista y discriminatorio de cualquier clase, las mismas que se han ido generando a través de planes y programas del estado, destinados a eliminar estas nefastas prácticas sociales, puesto que no es posible hablar, de igualdad y solidaridad si no se asume la necesidad sentida de enfrentar y resolver los temas de discriminación e inequidad tan frecuentes en nuestra sociedad.
Con el fin de erradicar todo este tipo de discriminaciones y en busca del derecho fundamental de la igualdad surgen las medidas afirmativas, las mismas que han sido adoptadas por varios
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estados, incluido nuestro país, con el fin de evitar o remediar las malas conductas discriminatorias aún existentes y de plantear mecanismos que permitan prevenir políticas que en alguna medida atenten contra la igualdad de derechos y garantías, tomando en cuenta siempre que deben encontrarse dentro del marco constitucional, para evitar de esta manera contradicciones.
1.3. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS.
Nuestra constitución de la República aprobada mediante referéndum en el año dos mil ocho consagra una serie de derechos y por ende contempla mediadas para su eficaz cumplimiento, especialmente señalare lo dispuesto en el artículo 11 numeral 2, inciso 3, que textualmente dice “El estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en
favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”12.
Tomando como punto de partida lo dispuesto por nuestra constitución se podría afirmar que existe dos titulares de la acción afirmativa, el primer sujeto o sujetos son los grupos discriminados y marginados de la sociedad, es decir todo ser humano que por sus condiciones sean estas físicas, de género, racial, de regionalismo, económicas, políticas, religiosas, educativas o de cualquier orden que se encuentren en circunstancias de desventaja, puesto que todos los seres humanos no somos iguales, la ley ampara formalmente a todos los ciudadanos, pero hay espacios que la ley o cualquier norma no los abarca, es ahí donde se debe establecer ciertas medidas para que la aplicación de una ley sea útil y lograr con esto la igualdad material o real, a este grupo lo tendríamos como el sujeto activo, debido a que es el beneficiario directo de las acciones afirmativas y son aquellos que determina la constitución y las leyes.
El sujeto pasivo es el estado, quien a través de sus diversos organismos debe encargarse de que la aplicación de cada norma aprobada por el legislador sea útil, en cumplimento de uno de sus deberes que es el garantizar el goce de todos los derechos consagrados en la constitución y
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en todas las nomas que rige nuestro ordenamiento jurídico a todos los ciudadanos sin discriminación.
Nuestra constitución establece derechos fundamentales, dentro de los cuales consagró la igualdad, así como establece las obligaciones del estado para con la ciudadanía, las mismas que consisten en promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, proteger y adoptar las medidas a favor de grupos discriminados o marginados, especialmente de aquellas personas que por su condición económica, física, política, educativa, de género, o cualquier otra, se encuentren en circunstancias de desventaja
Por lo expuesto el estado como sujeto pasivo, a través de sus organismos y dependencias, está obligado, cuando se encuentren en presencia de grupos en condiciones de discriminación a adoptar todas aquellas medidas que se orientará al reconocimiento, garantía y restitución de los derechos fundamentales, civiles y políticos, económicos, sociales, culturales, educativos entre otros sean estos individuales o colectivos, sin distinción de de ninguna naturaleza, con especial atención hacia grupos vulnerables que en especial son los niños, niñas, adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad, personas de escasos recursos, quienes no han tenido una educación inicial de calidad y por lo tanto necesitan un trato diferente y para ello se debe establecer tratamientos acordes con esta realidad que está atravesando nuestro país, por lo tanto si no se toman en cuenta estas medidas en la elaboración de toda ley, reglamento o cualquier norma jurídica se puede estar afectando a un grupo de personas y por lo tanto violentando el derecho a la igualdad, derecho que consagra nuestra constitución, así como también la Convención Americana de Derechos Humanos que manifiesta lo siguiente:
“Los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a todas las personas que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole de origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 13
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Por lo expuesto queda claramente determinado que los sujetos activos de las acciones afirmativas son la persona o grupo de personas que por cierta condición de desventaja, están siendo perjudicados y por lo tanto discriminados en el ejercicio de sus derechos, es ahí donde surge la necesidad o más bien obligación del estado como sujeto pasivo, de evitar esta discriminación estableciendo ciertas políticas acordes a la realidad.
1.4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE PROTEGEN LAS ACCIONES AFIRMATIVAS.
Como primer principio constitucional protegido por las acciones afirmativas encontramos el de igualdad ante la ley, que es el pilar fundamental para el surgimiento de este tipo de medidas compensatorias dirigidas a ciertos grupos de personas que se encuentran en desventaja en el acceso a un derecho constitucional, por lo tanto tenemos como base fundamental lo establecido en nuestra constitución que textualmente dice: “ Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades” 14
En la actualidad no entendemos a la igualdad como en el pasado que únicamente constaba en las constituciones que todos son iguales ante la ley, un principio que se encontraba plasmado en una norma constitucional, pero no sabíamos cómo aplicarlo o simplemente los grupos de poder que gobernaban en ese entonces no lo permitían, puesto que esta igualdad no es suficiente para hacer accesible a los derechos a los que socialmente están en desventaja, la igualdad de la que hablamos es una igualdad de oportunidades, igualdad de participación, una igualdad que conlleve a resultados justos.
El Segundo principio que se lograría proteger es el de no discriminación, el mismo que se encuentra plasmado en nuestra constitución en el artículo once numeral dos, inciso tercero que textualmente dice:
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“ Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física, ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos, la ley sancionara toda forma de discriminación” 15.
Ninguna persona puede ser discriminada por ninguna razón de las detalladas en líneas anteriores, así como también se podría considerar como discriminatorio, la omisión de medidas compensatorias en la elaboración de leyes, reglamentos, ordenanzas, decretos, o cualquier otra norma del ordenamiento jurídico, puesto que no se hace efectivo el goce de los derechos humanos a todos los ciudadanos, por lo tanto es otro de los principios constitucionales que protegen las acciones afirmativas.
1.5. DERECHO COMPARADO SOBRE ACCIONES AFIRMATIVAS
Los derechos fundamentales lo consagran todas las constituciones u ordenamientos jurídicos que rigen en cada país del mundo, por tratarse de derechos humanos, que tenemos todas las personas y debemos disfrutar por el mero hecho de ser humanos, estos derechos tienen la característica de universalidad, por lo tanto se debe establecer en toda norma jurídica del mundo, y con esto cada estado debe garantizar su cumplimiento a través de sus diversas políticas adoptadas en su momento por los gobernantes de cada estado.
Por lo expuesto detallaré las mediadas utilizadas por los países vecinos para garantizar los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, medidas que son utilizadas, para corregir la inequidad de género en algunos países, para conseguir la igualdad de acceso a derechos para las diferentes clases sociales en otros, para evitar la discriminación racial, para combatir el acceso igualitario a la educación, en fin medidas de carácter afirmativo que son
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incorporadas a las normas constitucionales y legales de cada país, con el fin de erradicar el trato discriminatorio.
En Colombia la sentencia 499 de 2005 de la corte Colombiana establece “La Constitución hace especial énfasis en la atención de los colombianos que se encuentran en situaciones de miseria o indigencia, cuya carencia de recursos y capacidades productivas los colocan en situaciones de manifiesta marginalidad, debilidad y vulnerabilidad. Por este motivo, los pobres absolutos quedan incluidos dentro del ámbito normativo de los incisos 2° y 3° del artículo 13 de la Carta, lo cual determina la obligación del Estado de implementar políticas de acción afirmativa que propendan la igualdad real y efectiva de este grupo de la población” 16.
Según el análisis de algunos publicaciones colombianas también se establece en este país la creación de las acciones afirmativas para garantizar la integración social de las personas con discapacidad, modelo que ha tenido relativos éxitos, porque en la mayoría de los casos no se dan los incentivos, subsidios o cupos, bien por falta de sensibilidad o bien por desconocimiento de las personas beneficiarias de estas medidas.
Otro de los países vecinos que ha implementado las acciones afirmativas es Brasil, con el fin de permitir que los pobladores de raza negra sean beneficiados con el derecho de la enseñanza de forma igualitaria.
“El argumento principal para la implementación de un sistema de cuotas en Brasil se apoya en la idea de que la discusión del problema debe superar las estrictas barreras raciales, para pasar a debatir las razones de por qué los negros y otros grupos étnicos y razas tienen limitado no solamente su acceso al sistema de enseñanza superior, sino que también sufren la exclusión educacional en otros sectores de la enseñanza, es decir, en la escuela primaria, secundaria, etc. la implementación de políticas afirmativas no hace más que maquillar un problema social gravísimo. El argumento para la implementación de cuotas no es la defensa de un número de cuotas mínimas, sino en todos los niveles de educación para garantizar así el
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ingreso y permanencia de los afro-descendientes, negros, indios y otros excluidos por el sistema educacional en los diversos sistemas de enseñanza. 17.
En los Estados Unidos de Norteamérica, según algunos estudios es en donde nacieron las acciones afirmativas, con el fin de erradicar un trato discriminatorio que recibía la población negra en especial en lo que se refiere al trabajo y a la educación, es entonces donde surge la necesidad y preocupación por parte del estado de establecer medidas de acción afirmativa, que no era más que una serie de medidas de carácter intervencionista en el gobierno del Presidente, pero en donde se perfecciono fue con los diversos fallos de la Suprema Corte y su evolución que dieron real objetividad y operatividad como medio idóneo para consagrar el derecho a la igualdad.
“[….] En su formulación está implícita la idea de remediar discriminaciones sufridas por estos grupos en el pasado, ya que se entiende que la desigualdad actual en ciertas minorías para competir por un puesto de trabajo, un acceso a la educación superior o una vivienda tiene en su base la permanencia generacional de tales discriminaciones. A pesar de haber surgido como una política gubernamental, la acción afirmativa no se trata solamente de acciones globales gubernamentales sino que es más bien el resultado de una serie de decisiones gubernamentales, disposiciones administrativas, sentencias judiciales y acción es particulares orientadas a lograr la integración de los grupos minoritarios. En los Estados Unidos los criterios y procedimientos para seleccionar a los ingresantes a las universidades son determinados autónomamente por cada institución dentro de los marcos generales que establecen las regulaciones del Estado. En tanto las admisiones implican necesariamente la decisión acerca de cómo distribuir un bien particular, en este caso el acceso a la educación superior, las mismas pueden ser consideradas dentro del marco de análisis de la justicia local”. 18
Por el estudio realizado sobre las acciones afirmativas que se desarrollan en cada país, se puede establecer que la mayor parte de estados las ejecutan para erradicar la discriminación racial, de género, combatir la pobreza, por lo tanto sirven para complementar la obligación
17HERMIDA Jorge Fernando. Acciones afirmativas e inclusión educacional en Brasil, año
2007.pag.218.
18 CIMOLAI Silvina. Ensayo sobre la Acción afirmativa en el ingreso a las Universidades, año
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que tienen los Estados democráticos de crear condiciones para que todos los ciudadanos participen, sin ningún tipo de discriminación y de manera efectiva, en el proceso de adopción de decisiones y en el ejercicio de los derechos humanos, orientados a que todos los ciudadanos tengan las mismas oportunidades para acceder a los servicios ofrecidos por el estado y así evitar que sean víctimas de discriminación .
Uno de los temas principales que abarca el estudio de la acción afirmativa e inclusive es materia de la presente investigación, es el tema de la educación, en la que se establece las medidas que se adoptaron y las que se deberían adoptar para garantizar este derecho constitucional, encontramos estas medidas en Brasil y Estados Unidos en donde existe mayor énfasis en desarrollar política referente a este tema, permitiendo a los grupos que han sido discriminados o no han tenido acceso a la educación a desarrollarse en igualdad de condiciones.
Las acciones afirmativas en Europa, especialmente en Francia, poseen una triple especificidad, ignoran a los grupos, son políticas sociales y prestan poca atención a las leyes del mercado, la primera particularidad se refiere a que las políticas de acción afirmativa no tienen como destinatarios categorías de población donde los miembros se seleccionan a partir de su origen, no tienen en cuenta las características raciales que ciertos grupos tienen en común, ni el origen de sus beneficiarios, sino los rasgos socioeconómicos de los habitantes de determinadas zonas, como son las tasas de desempleo, nivel de educación, potencial de recaudación fiscal entre otras, es decir no se entiende como una política de grupo sino como una política territorial.
Los grupos no son la base de las políticas de reducción de las desigualdades colectivas, por lo tanto pertenecer a un grupo no es condición necesaria ni suficiente en los países de Europa para beneficiarse con la medida preferencial, ya que estas medidas son de aplicación territorial, por otra parte las características que definen a los grupos beneficiarios de las políticas de acción afirmativa son indisociables de un largo pasado de exclusión y discriminación.
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“En principio de igualdad exige un tratamiento igual y sólo permite un tratamiento desigual si
puede ser justificado con razones opuestas” 19
Se toma como base el principio de legalidad, un principio sumamente importante para el desarrollo de la justicia en un estado cuyo ordenamiento jurídico sea positivista, en donde no se puede ir mas allá de la ley, pero en un estado constitucionalista de derecho, en donde la constitución es la norma suprema y los derechos fundamentales son de inmediata aplicación, por lo tanto la ley debe estar acorde a la constitución, es necesario abandonar disposiciones rígidas con el fin de garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales .
Existen diferentes concepciones políticas de varios tratadistas del derecho que no están de acuerdo con las acciones afirmativas, puesto que su fundamento está en que es una forma de discriminación inversa, en donde los desprotegidos en el pasado pasan a ser los privilegiados y los que siempre accedían a los servicios estatales, tendrán menos ventaja, para lo cual citare algunos autores para su mejor comprensión.
Por otra parte, la igualdad ante la ley afirma el jurista español Manuel Atienza Rodríguez “se refiere al principio de que la ley no debe de tratar de manera diferente a aquellas personas que se encuentren bajo un mismo sistema jurídico, lo cual supone, cuando menos en un principio, que las normas deben ser generales y aplicarse de modo que los casos iguales se resuelvan de forma semejante. Esta igualdad implica que los órganos encargados de la aplicación del derecho no deben distinguir donde la ley no distingue”.
Aun cuando esta idea de igualdad se reduce a la aplicación de la ley tal y como está descrita, sin tener en cuenta consideraciones de ninguna índole, se podría establecer que todos tenemos los mismos privilegios desde el nacimiento y se aplicaría la generalidad de la ley y sin lugar a dudas no estaríamos defendiendo el estado de derecho, por lo tanto al hablar de igualdad en la ley debe tratarse de que no solo sea una igualdad formal, sino que se la lleve a la práctica de
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manera que su aplicación produzca los mismos resultados en cuanto a las condiciones de vida de los ciudadanos, es entonces donde estaríamos hablando de igualdad.
“Existe mucha polémica alrededor de los postulados de la acción afirmativa y algunos la consideran racista en sí misma, que no alcanza los objetivos propuestos y que tiene efectos colaterales indeseables. Además, también hay quienes opinan que por muy positiva que sea no deja de ser discriminación, ya que siempre alguien resultará discriminado por la reparación de una injusticia histórica de la que no se beneficia y de la que no es responsable, hoy en día aún se debate el tema, principalmente en Estados Unidos y Europa, esta discusión está relacionada con el hecho de que se generan desigualdades y también estereotipos en el cuerpo social y la necesaria disponibilidad de igualdad de oportunidades, para el equilibrio estructural con la justicia social. Algunas de las críticas asociadas con este tipo de medidas resaltan el hecho de que éstas, a su vez, son discriminatorias en contra de los grupos que no resultan favorecidos con las mismas y que de lo contrario serían aptos para acceder dichos privilegios. En consonancia con lo anterior, también se argumenta que por esta vía se contribuye a agravar la situación de segregación contra estas personas, en la medida que generan sentimientos de inconformidad hacia los mismos por ser objeto de estos privilegios. Igualmente, al establecer pisos mínimos se puede ver agudizada la situación de exclusión, pues éstos se constituyen, en la práctica, como topes máximos, sin atender a las calidades, capacidades o aptitudes que, de lo contrario, serían necesarias para acceder al puesto que se pretende” 20.
Para algunas personas el hablar de trato preferencial para ciertos grupo de personas con el fin de garantizar la igualdad es una oposición de términos, porque se estaría favoreciendo a un grupo pequeño y se estaría perjudicando a la mayoría que no se encuentra dentro del grupo favorecido, sin embargo, en el contexto del principio constitucional de no discriminación, esta posible contradicción resulta como algo ilógico, puesto que es necesario y justificado establecer políticas de estado, en este caso conocidas como acciones afirmativas, para evitar esta discriminación de este grupo desfavorecido, que al existir una sociedad en donde las relaciones desiguales se encuentra claramente notables, es necesario y justificado que el estado tomo ciertas medidas preferenciales para algunas personas o grupos que no están en un igual punto de partida para hacer efectivos sus derechos.
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Para terminar puedo decir que para lograr una sociedad más justa es necesario que quienes han sido excluidos del acceso a derechos y oportunidades en el pasado ahora puedan acceder a ellos y disfrutar de todos los derechos como lo hacen la mayoría de la población, puesto que con esto no significa que se les quita derechos a unos para entregárselos a otros, lo único que se consigue con estas medidas es permitir que todos inicien desde un mismo punto de partida, es para esto que se deben aplicar medidas que les den trato preferencial hasta que puedan disfrutar de sus derechos y realizar a plenitud su vida, consiguiendo con esto el tan anhelado buen vivir.
EPIGRAFE SEGUNDO
2. ANOTACIONES HISTORICAS Y CONCEPTUALES, DERECHO COMPARADO DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN, LA IGUALDAD EDUCATIVA E INICIATIVA DEL ESTADO.
2.1 UBICACIÓN HISTÓRICA DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
La igualdad y no discriminación son dos conceptos que se encuentran estrechamente vinculados, es más en el pasado, el derecho a la no discriminación era considerado como el aspecto negativo del derecho a la igualdad, de esta forma cualquier violación de este primer principio era considerado como un acto discriminatorio, situación que en la actualidad no sucede, puesto que en nuestra carta fundamental aprobada por la mayoría de los ecuatorianos, a los dos principios se les establece un nivel jerárquicamente igual.
