Estudio de la teoría cosntitucional y política sobre los fundamentos de la aprobación de la corte constitucional de las preguntas de la consulta popular del 07 de mayo del año 2011

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA PROGRAMA: Maestría en Derecho Constitucional Tesis previa a la obtención del grado académico de Magíster en Derecho Constitucional. TEMA:. ________________________________________________________________ ESTUDIO DE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL Y POLÍTICA SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA APROBACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE LAS PREGUNTAS DE LA CONSULTA POPULAR DEL 07 DE MAYO DEL AÑO 2011 _________________________________________________________________________ AUTORA:. Dra. María Elena Zúñiga Silva Esp.. TUTORES:. Dr. Marcelo Robayo C. Mg. Dra. Sonia Navas M. Mg. Ambato-Ecuador 2015.

(2) CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA. En calidad de tutores del trabajo de graduación, designado por la autoridad correspondiente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”, certificamos que la doctora María Elena Zúñiga Silva, estudiante de la Maestría de Derecho Constitucional, ha cumplido con las normas establecidas y con los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma.. La interesada puede hacer uso del presente certificado para los efectos legales correspondientes; así como también se autoriza su presentación para la evaluación por parte del tribunal.. Atentamente;.

(3) DECLARACIÓN DE AUTORÍA. MARÍA ELENA ZÚÑIGA SILVA, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de graduación de maestría, que versa sobre el Tema ESTUDIO DE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL Y POLÍTICA SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA APROBACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE LAS PREGUNTAS DE LA CONSULTA POPULAR DEL 07 DE MAYO DEL AÑO 2011, así como las expresiones vertidas en la misma son autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de la recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet. En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad del mismo y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto..

(4) DEDICATORIA. A mí amado hijo Fabián Alejandro, motor de mi vida, por compartir junto a mí, este camino de transformaciones y grandes retos.. María Elena Zúñiga Silva.

(5) AGRADECIMIENTO. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”, que por intermedio de sus profesores, autoridades y demás personal administrativo, me brindaron la oportunidad. de. perfeccionarme. en. el. conocimiento del Derecho y dentro del campo del Derecho Constitucional.. María Elena Zúñiga Silva.

(6) ÍNDICE GENERAL PORTADA CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT INTRODUCCIÓN. 1. Antecedentes de la Investigación. 3. Planteamiento del Problema. 3. Formulación del Problema. 5. Delimitación del Problema. 5. Objeto de la investigación y campo de acción. 5. Identificación de la línea de investigación. 5. Objetivos. 6. Obejtivo General. 6. Objetivos Específicos. 6. Idea a defender. 7. Justificación. 7. Metodología a emplear. 9. Resumen de la Estructura de la Tesis. 10. Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. 11. CAPITULO I MARCO TEÓRICO. 13. EPIGRAFE I. SEMBLANZA DEL ESTADO DE DERECHO Y ESTADO 13 CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA 1.1. Estado de Derecho. 13. 11.2. Estado Constitucional de Derechos y Justicia. 14.

(7) 1.3. Modelo de Democracia Constitucional. 20. EPÍGRAFE II LA TEORÍA CONSTITUCIONAL Y POLÍTICA. 22. 2.1. Estado, poder y gobierno. 23. 2.2. Formas de gobierno y democracia. 27. 2.3. Modelos de democracia. 33. EPÍGRAFE III SEGURIDAD JURÍDICA. 39. 3.1. La seguridad jurídica en la Constitución de la República. 41. 3.2. La seguridad jurídica como principio. 43. EPÍGRAFE IV DERECHOS DE PARTICIPACIÓN. 45. 4.1. Derechos de participación. 45. 4.2. Consulta popular: plebiscito, referéndum y revocatoria del mandato. 47. 4.3. Enmienda y reforma constitucional. 53. EPÍGRAFE V EL CONTROL CONSTITUCIONAL. 54. 5.1. Sistemas de Control Constitucional. 58. 5.2. Competencia de la Corte Constitucional. 60. 5.3. Alcance del Control Constitucional. 62. 5.4. Cumplimiento de reglas procesales. 63. EPÍGRAFE VI DICTAMEN No. 001-DCP-CC-2011. 67. 6.1. Procedimiento realizado por el ejecutivo para presentar la solicitud de dictamen 67 sobre los procedimientos de referendo a consulta popular 6.2. Legitimidad del convocante (Función Ejecutiva). 71. 6.3. Control de constitucionalidad del contenido del cuestionario de consulta 72 popular y referéndum 6.4. La seguridad jurídica en las preguntas de consulta popular y referéndum.. 72. 6.5. Conclusiones parciales del capítulo. 78.

(8) CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. 80. 2.1. Caracterización del lugar de la Investigación. 80. 2.2. Metodología. 80. 2.2.1. Modalidad de la Investigación. 80. 2.2.2. Tipo de Investigación. 81. 2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos. 81. 2.2.4. Población y Muestra. 82. 2.2.5. Análisis e Interpretación de Resultados. 82. 2.2.6. Conclusiones parciales del capítulo. 93. 2.3. Propuesta. 93. 2.3.1. Documento jurídico de análisis crítico. 94. 2.3.2. Manual. 101. 2.3.3. Validación profesional. 104. 105. CAPITULO III VALIDACIÓN. Y/O. EVALUACIÓN. DE. RESULTADOS. DE. SU. APLICACIÓN. 105. 3.1. Conclusiones Generales. 105. 3.2. Recomendaciones. 106. Referencias Anexos.

(9) RESUMEN EJECUTIVO. Al estudiar el Derecho Constitucional, específicamente lo concerniente a las facultades de la Corte Constitucional respecto de emitir dictamen previo y vinculante de constitucionalidad a las convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, se puede determinar que en la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 444 se confiere ésta potestad al máximo órgano de control, por cuanto la Constitución garantiza el derecho a que tenemos los ecuatorianos de ser consultados, reconociendo este derecho y protegiéndolo en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la misma que fue publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 52 de octubre 22 de 2009, ley en la que también se consagra la potestad a la Corte Constitucional de emitir dictámenes sobre las convocatorias a consulta popular.. En el texto constitucional, se ha incluido el control constitucional de las consultas populares, determinando que la Corte Constitucional, realizará un control automático de constitucionalidad de todas las convocatorias, garantizando de esta manera la libertad de los electores a pronunciase sobre el asunto consultado. La Corte Constitucional, asume una posición fuerte en los asuntos de control político, pues es el guardián de los valores jurídicos y democráticos consagrados en el modelo del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, proclamados en el artículo 1 de la Constitución de la República de nuestro país. Es tal la importancia que tiene la institución de la consulta popular, pues a través de este derecho, los electores expresan su voluntad en las urnas respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión.. Con la presente propuesta se intenta actuar sobre la realidad social concreta para transformarla, por ser una función ética y propia del profesional del derecho, está inscrita en la línea de investigación aprobada por la SENESCYT y planteada por la Universidad Autónoma Regional de los Andes, cuya inscripción dice: Protección de derechos y garantías constitucionales..

(10) ABSTRACT By studying constitutional law, specifically concerning the powers of the Constitutional Court on issue prior and binding opinion on constitutionality to call for referendums at the national level or at the level of decentralized autonomous governments, we can determine that the Constitution of the Republic of Ecuador, Article 444, this power is vested in the highest organ of control, because our Constitution guarantees the right to Ecuadorians have to be consulted, recognizing and protecting this right in the Organic Law on Jurisdictional Guarantees Constitutional Control, the same consisting published in the Second Supplement to Official Gazette No. 52, dated October 22, 2009, the power to the Constitutional Court to issue opinions on the calls for referendum is also enshrined.. In the Constitution, has been included constitutional referendums control, determining that the Constitutional Court will make an automatic constitutionality of all calls, thus ensuring freedom of voters to rule on the matter consulted.. The Constitutional Court takes a strong position in the affairs of political control; it is the guardian of legal and democratic values enshrined in the model of State Constitutional Rights and Justice, enshrined in Article 1 of the Constitution of the Republic of our country.. Such is the importance of the institution of the referendum, because through this right, voters express their will at the polls regarding the matters brought to its attention and decision.. With this proposal we try to act on the concrete social reality to transform, for being an ethical and proper function of legal professional, is registered in the research approved by the SENESCYT and raised by the Regional Autonomous University of the Andes, whose inscription. reads:. Protection. of. rights. and. constitutional. guarantees..

(11) INTRODUCCIÓN. Con fecha 17 de enero del 2011 el Presidente Constitucional de la Republica del Ecuador, Economista Rafael Correa Delgado, envio a la Corte Constitucional, para el periodo de transición, el proyecto de enmienda a la Constitución de la República y de Consulta Popular. El primer mandatario solicitó a la Corte dictaminar cuál de los procedimientos constitucionales corresponde aplicar a cada caso, y emitir un dictamen respecto de la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, así como de las preguntas a efectuarse junto con sus respectivas consideraciones.. El 18 de enero del 2011, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional, avocó conocimiento del documento, quien previo a pronunciarse sobre la admisibilidad, ordenó al Secretario General de la Corte Constitucional, formar dos expedientes: el uno respecto a temas constitucionales y el segundo referente a temas generales.. De acuerdo con lo tipificado en los artículos 104 último inciso y 438 numeral 2 de la Constitución de la República de Ecuador, la Corte Constitucional tiene competencia para emitir dictámenes previos y vinculantes de constitucionalidad de las consultas populares; el artículo 127 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispone que esta Corte realice un control de constitucionalidad de todas las convocatorias a consulta popular, control que se ejercerá en los mismos términos y condiciones que los previstos en la Sección III del Capítulo Cuarto del Título III de la norma citada; el artículo 147 numeral 14 de la Constitución, establece como una de las atribuciones del Presidente de la República, convocar a una consulta popular en los casos y requisitos previstos en la Constitución. Por lo tanto, queda claro que la Corte Constitucional tiene competencia para revisar la constitucionalidad de las solicitudes de convocatoria de consulta popular que, como en este caso, provengan de la iniciativa del Presidente de la República; en el dicatamen la Corte Cosntitucional expresa: “Se declara la constitucionalidad formal condicionada del proyecto de convocatoria a plebiscito contenido en el Oficio N.° T. 5715SNJ-l1-55, de fecha 17 de enero del 2011, que sólo será constitucional si el Decreto de Convocatoria a Plebiscito suprime las frases introductorias a las preguntas, y se reformulan 1.

(12) las consideraciones y preguntas bajo los términos y consideraciones establecidos en la parte considerativa de este dictamen.. Bajo estos antecedentes, llegar a determinar si la Corte Constitucional tenía competencia para reformular o reformar las preguntas de la consulta popular y cuestionario del referéndum, se constituyó en una investigación de transcendencia e importancia para el desarrollo jurídico, político y democrático; para el Estado de Derechos y Justicia y sobre todo para consolidar la seguridad jurídica y fortalecer los derechos de participación, en estricto respeto a los derechos humanos.. Para lograr los objetivos propuestos, se ejecutó una investigación, la misma que esta estructura por tres capítulos. En el Primer Capítulo se detalla el Marco Teórico, mismo que está estructurado por seis epígrafes; en el Primer Epígrafe se hace un estudio sobre la semblanza del Estado de Derecho y Estado Constitucional de Derechos y Justicia; en el Segundo Epígrafe se analiza sobre la teoría constitucional y la política; en el Tercer Epígrafe se realiza un estudio sobre la seguridad jurídica; en el Cuarto Epígrafe se analiza la seguridad jurídica; en el Quinto Epígrafe se hace un estudio del Control Constitucional; y, en el Sexto Epígrafe se realiza un análisis al dictamen No. 001-DCP-CC-2011.. En el Capítulo II, se detalla el Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta, dentro de esta fase se ubica, la caracterización del lugar de la investigación,. metodología,. modalidad y tipo de la investigación, métodos, técnicas e instrumentos de investigación, población y muestra, y, análisis e interpretación de resultados.. En el Capítulo III; se presenta la propuesta; conclusiones y recomendaciones. Finalmente y gracias a los resultados que se lograron en el proceso investigativo, se llegó a la conclusión que la Corte Constitucional no tiene competencia ni facultad para reformar cuestionarios ni para reformular preguntas de una Consulta Popular, por tanto elaborar y presentar una propuesta para evitar arbitrariedades de la Corte Constitucional en relación a sus atribuciones garantizaría la seguridad jurídica en el Ecuador. 2.

(13) Antecedentes de la investigación. El tema de investigación tiene relación con el Dictamen No. 001-DCP-CC-2011, caso No. 0001-11-CP, expedido por la Corte Constitucional para el período de transición, órgano máximo de interpretación, control y administración de justicia a nivel del país, quien se pronuncia respecto del contenido del proyecto de enmienda de la Constitución de la República y de Consulta Popular, formulado por el Presidente de la República economista Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la República, mediante oficio No. T. 5715-SNJ-11-55 de fecha 17 de enero del 2011, por el que, solicita se dictamine los procedimientos constitucionales correspondiente a aplicar a cada caso y emitir un dictamen respecto de la constitucionalidad de la convocatoria a referendo.. Al revisar e investigar con la finalidad de determinar si existen trabajos anteriores que guarden relación con el tema a investigarse en la Biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, no encontré investigaciones realizadas que se relacionan con el estudio de la teoría constitucional y política respecto de los fundamentos de la aprobación de la Corte Constitucional de las preguntas de la consulta popular del año 2011.. Planteamiento del Problema Uno de los principales objetivos de la Constitución, es establecer o fijar el “Límite al poder político” (GUASTINI, 2010), límites que han sido trazados a través de la historia, en las distintas clases de Estado, mismos que se han plasmado en la “teoría constitucional” (NARANJO MESA), siendo uno de los más valiosos preceptos de la Constitución de la República del Ecuador de año 2008, que el pueblo pueda afianzar su facultad soberana de elegir su propio destino, principio reconocido en el artículo uno de la Norma Constitucional, al mencionar que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico; considerando la disposición constitucional invocada, nuestro país ha evolucionado de un Estado de Derecho a un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en el que prima las garantías y las libertades del ser humano y de la naturaleza; es a su vez es 3.

(14) democrático, rasgo relevante del nuevo paradigma constitucional, reemplazando al esquema histórico de democracia orgánica propia de un Estado Liberal, por un modelo de democracia participativa, entendiéndose como aquel “sistema político” (MONTAÑA PINTO, 2008), por medio del cual el ciudadano aporta de manera directa y participativa en la adopción de las decisiones políticas que se toman en la sociedad, a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico como es la iniciativa normativa, consulta popular, referéndum, cabildo abierto, mecanismos como el voto programático, rendición de cuentas y la revocatoria del mandato de autoridades elegidas democráticamente.. El paso al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, permite que los límites al poder, sean los derechos protegidos por la Constitución, siendo uno de los principios resguardados la “democracia” (HABERMAS, 1998), que involucra conocimiento, integración y decisión, ciñéndose estrictamente a los valores, principios y los derechos fundamentales; es decir lo que menciona Ferrajoli, a lo “que puede ser decidido y a lo que no puede ser decidido” (FERRAJOLI). La participación de las y los ecuatorianos en los temas de interés colectivos, han pasado de ser un simple enunciado a un derecho, el mismo que podrá ser ejercido a través de los “mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria” (AGUILAR); recordando que el derecho de participación se encontraba plasmado en la Constitución del año 1998, alcanzando un rango constitucional.. Sin embargo de lo anotado, la Norma Constitucional, ha previsto en su parte orgánica, el reconocimiento del máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia, con competencia para emitir dictámenes previos y vinculantes de constitucionalidad, determinar los procedimientos constitucionales y reglas procesales y realizar el control de constitucionalidad, cuya finalidad es el de garantizar la “supremacía de la constitución” (MONTAÑA PINTO, Supremacía de la Constitución y Control de Constitucionalidad en la Constitución, 2008), proteger el derecho de participación, garantizar la plena libertad del elector, el cumplimiento de las cargas de claridad y lealtad.. Para investigar el marco teórico de esta tesis, me he formulado las siguientes preguntas: ¿La democracia, reconocida en la Constitución de la República del Ecuador del 2008, 4.

(15) garantiza el derecho de participación y el derecho a participar en la vida política del país? ¿La democracia participativa, permite realmente que el ciudadano aporte en la toma de decisiones? ¿La consulta popular es una expresión de la voluntad de la soberanía? ¿El control constitucional de las preguntas de una consulta popular debe garantizar la libertad de los consultados? ¿La Corte Constitucional, está facultada para emitir dictámenes constitucionales, en los cuales se modifiquen el contenido inicial de las preguntas para el referéndum presentadas por el Presidente de la República?.. Formulación del Problema. Falta de carácter científico del Dictamen No. 001-DCP-CC-2011, caso N.° 001-11-CP, expedido por la Corte Constitucional para el período de transición.. Delimitación del problema. La presente investigación se realizó en la República del Ecuador, específicamente en la ciudad de Riobamba, durante el año 2014-2015,. para poder determinar si los. procedimientos y fundamentos aplicados por la Corte Constitucional en su dictamen de aprobación de las preguntas de la consulta popular del 07 de Mayo del 2011, garantizan la seguridad jurídica en el país, se recabo información de Abogados en libre ejercicio de la ciudad de Riobamba.. Objeto de la investigación y campo de acción. Objeto de estudio. Derecho- Derecho procesal constitucional.. Campo de acción: Derecho a la consulta popular.. Identificación de la línea de investigación: Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. 5.

(16) Objetivos. Objetivo general. Realizar un Manual de procedimiento para el Control Constitucional de las Enmiendas y Reformas Constitucionales, que sirva de orientación a base de un procedimiento determinado y obligatorio, para garantizar la seguridad jurídica.. Objetivos específicos •. Fundamentar doctrinariamente la teoría política, derechos de participación, control. constitucional, consulta popular, plebiscito, referéndum y el procedimiento constitucional para llevar a efecto una consulta popular. •. Establecer los efectos negativos de la falta de normatividad para la aprobación de. las preguntas de la consulta popular, procedimiento determinado y obligatorio para la consulta popular. •. Determinar si el dictamen de aprobación de la consulta popular del 07 de Mayo del. 2011, expedido por la Corte Constitucional, se fundamenta en el modelo de democracia constitucional y en el garantismo constitucional. •. Establecer cuál es la naturaleza jurídica y finalidad de la consulta popular, como. expresión de la voluntad soberana expresada en las urnas. •. Determinar los elementos técnicos de la propuesta.. •. Validar la propuesta por vía de expertos.. 6.

(17) Idea a defender. Con la elaboración del documento análisis crítico, constitucional y político respecto de los fundamentos aplicados por la Corte Constitucional en su dictamen de aprobación de las preguntas de la consulta popular del 07 de Mayo del 2011, se garantizará la seguridad jurídica.. Justificación. En el artículo 104 inciso último de la Constitución de la República del Ecuador en referencia a la Consulta Popular se lee: “En todos los casos, se requerirá dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas” (Publicaciones, Constitución de la República del Ecuador, 2013), siguiendo el texto constitucional el artículo 438 numeral 2, señala: “La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los siguientes casos, además de los que determine la ley: 2. Convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados”. El artículo 127 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispone que esta Corte realice un control de constitucionalidad de todas las convocatorias a consulta popular, argumentos constitucionales que abalizan la competencia de la Corte Constitucional para revisar la constitucionalidad de las solicitudes de convocatoria de consulta popular, más no para reformular el contenido de las preguntas de consulta popular.. La Constitución de la República faculta a la Corte Constitucional para realizar un control formal, previo y automático del procedimiento seguido por el Ejecutivo para hacer conocer a la Corte el contenido de la propuesta presidencial de consulta popular, de la legitimidad del convocante y de la garantía plena de los electores; en efecto en el artículo 436 de la Carta Magna se establece las atribuciones de la Corte Constitucional y en ninguna de ellas se manifiesta que tiene atribución para reformular o reformar las preguntas de la consulta popular o referendo. 7.

(18) En relación a la estructura de las preguntas de la consulta popular la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, faculta a la Corte Constitucional verificarán el cumplimiento de los siguientes requisitos:. 1. No inducción de las respuestas en la electora o elector;. 2. Concordancia plena entre el considerando que introduce la pregunta y el texto normativo. Esta concordancia comprende la relación entre las finalidades que se señalan en el considerando que introduce la pregunta y el texto sometido a consideración del pueblo;. 3. Empleo de lenguaje valorativamente neutro y sin carga emotiva, sencillo y comprensible para el elector;. 4. Relación directa de causalidad entre el texto normativo sometido a aprobación del pueblo y la finalidad o propósito que se señala en el considerando que introduce la pregunta, de modo que una vez aprobada la disposición jurídica, la finalidad perseguida se obtenga con una alta probabilidad; y,. 5. No se proporcione información superflua o ninguna otra que no guarde relación con el texto normativo a ser aprobado por el electorado.. En relación al cuestionario la Corte Constitucional debe verificar:. 1. La formulación de una sola cuestión por cada pregunta, salvo que exista una interrelación e interdependencia entre los distintos componentes normativos;. 2. La posibilidad de aceptar o negar varios temas individualmente en la misma consulta. Se prohíbe la aprobación o rechazo en bloque;. 3. La propuesta normativa no esté encaminada a establecer excepciones puntuales que beneficien un proyecto político específico; y, 8.

(19) 4. La propuesta normativa tenga efectos jurídicos y modificaciones al sistema jurídico.. Como se puede observar ni la Constitución ni la la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, facultaba a la Corte Constitucional para reformular el contenido de las preguntas de consulta popular; por esta razón es que muchos juristas y representantes exigían la inconstitucionalidad del referéndum convocado por el presidente Rafael Correa; con una mayoría afín al gobierno, el pleno de la Corte Constitucional (nueve miembros) aprobó el referéndum y la consulta popular planteados por el presidente de la República; las consideraciones citadas son razones y motivos suficientes que justifican haber realizado un estudio de la teoría constitucional y política sobre los fundamentos de la aprobación de la Corte Constitucional de las preguntas de la consulta popular del 07 de mayo del año 2011.. Metodología de investigación. La modalidad de investigación por ser de carácter jurídico-social es cuali-cuantitativa. Es cualitativa por que se basa en principios teóricos sobre los procedimientos y fundamentos aplicados por la Corte Constitucional para la aprobación de las preguntas de la consulta popular del 07 de Mayo del 2011, cuyo propósito es establecer un procedimiento obligatorio que garantice la seguridad jurídica en posteriores consultas populares; es cuantitativa porque en el proceso de investigación científica se utiliza fórmulas matemáticas y estadísticos de análisis de los resultados, que permitieron relacionar la teoría con la realidad.. El tipo de diseño por la complejidad de la investigación es no experimental, de tipo transversal porque el problema investigado fue estudiado en un tiempo determinado y definido, sin que exista manipulación intencional de ninguna variable; la información se recopilo en los instrumentos de investigación y los resultados sirvieron para describir el compartimiento de las variables en su contexto.. Por la utilización de una base importante de bibliografía basada en libros, leyes, códigos, 9.

(20) fuentes y documentos actualizados de gran novedad científica la investigación es documental-bibliográfica; esto se complementó con la investigación de campo, que permitió tomar contacto con hechos y fenómenos en el escenario jurídico.. Por el nivel de conocimiento que se llegó a adquirir con los resultados, la investigación es descriptiva y explicativa. Es descriptiva porque los resultados permitieron describir al problema tal como es y cómo se manifiesta en un contexto determinado, y, es explicativa porque los resultados permitieron explicar las causas que provocan el comportamiento del problema en un determinado contexto.. Los métodos que se utilizó para el estudio del problema, son métodos teóricos y empíricos.. Los métodos teóricos que se utilizarán son: el método de la observación y el análisis de datos; los métodos empíricos que se emplearan son: el inductivo deductivo, el analítico sintético y el histórico lógico.. La técnica para la recolección de datos fue: la encuesta; el instrumento de investigación que utilizó para recopilar la información fue: el cuestionario.. Resumen de la estructura de la Tesis. El informe investigativo está estructurado por las páginas preliminares; Capítulo I Marco Teórico; Capitulo II Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta; y, Capitulo III Validación y/o evaluación de los resultados. Las páginas preliminares hacen alusión al preámbulo del trabajo investigativo, como también a aspectos relacionados con el problema de investigación; el Capítulo I Marco Teórico se constituye en la parte conceptual, doctrinaria, legal y crítica de la investigación, es decir, se constituye en la fundamentación teórica del trabajo investigativo, está constituida por seis epígrafes, en el primero se hace un análisis del Estado de Derecho y Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en el segundo se trata sobre la teoría constitucional y política, en el tercero se realiza un estudio se la seguridad jurídica, en el cuarto epígrafe se comenta sobre los derechos de 10.

(21) participación, en el quinto epígrafe se realiza un estudio del control constitucional, y en el sexto epígrafe se analiza el Dictamen No. 001-DCP-CC-2011; en el Capítulo II se da a conocer el proceso metodológico que se siguió para alcanzar los objetivos y comprobar la idea a defender, de igual forma, se estipula la propuesta del trabajo investigativo; finalmente en el Capítulo III se realiza un análisis de los resultados alcanzados en la investigación.. Aporte teórico. El aporte teórico del presente trabajo de investigación se sustenta en el razonamiento y análisis de nuevas teorías y conceptos no tratados con anterioridad como: la seguridad jurídica como principio, consulta popular para reformar la Constitución, enmienda y reforma constitucional, sistemas de control constitucional, competencia de la Corte Constitucional, alcance del control constitucional, cumplimiento de reglas procesales, pasos efectuados para la consulta popular, procedimiento realizado por el Ejecutivo para presentar la solicitud de dictamen sobre los procedimientos de referéndum a consulta popular, control de constitucionalidad del contenido del cuestionario de consulta popular y referéndum, examen de constitucionalidad de las preguntas de la consulta popular y referéndum, la seguridad jurídica en las preguntas de consulta popular y referéndum; aspectos teóricos nuevos que ilustran y caracterizan la fundamentación teórica de la investigación, misma que guarda estrecha relación con la línea de investigación a la cual se hace referencia en el presente informe de investigación; es decir, en la argumentación teórica del trabajo investigativo se tratarán nuevos temas, los mismos que contienen teorías y conceptos nuevos que no han sido analizados con anterioridad.. Significación práctica. Los resultados que se alcanza en el proceso investigativo tendrán un impacto jurídico-legal, político y democrático; jurídico-legal porque a través de un Manual de procedimiento para el Control Constitucional de las Enmiendas y Reformas Constitucionales, la Corte Constitucional deberá limitarse a cumplir las funciones que la Constitución y la Ley le 11.

(22) encomienda en relación a la Consulta Popular; político porque se evitará la injerencia del poder legislativo en el poder ejecutivo y democrático, porque la participación en asuntos electorales en este caso de consulta popular serán transparentes, sencillos y claros.. Novedad científica. En los actuales momentos la Corte Constitucional debe realizar un control formal de la convocatoria a referéndum, para lo cual debe verificar:. 1. El cumplimiento de las reglas procesales para la realización de la convocatoria;. 2. La competencia en el ejercicio del poder de reforma a la Constitución; y,. 3. La garantía plena de la libertad del elector, y en particular, el cumplimiento de las cargas de claridad y lealtad; en este sentido, con los resultados de la presente investigación se demostrará y se sustentará que la Corte Constitucional no tiene la facultad legal para reformar y/o reformular un textos de consulta popular.. 12.

(23) CAPITULO I MARCO TEÓRICO. EPIGRAFE I. SEMBLANZA DEL ESTADO DE DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA 1.1. Estado de Derecho. El Estado de Derecho, se caracteriza por el sometimiento del Estado al derecho; el Estado es el destinatario principal del derecho ya como estructura, ya como garante de las relaciones jurídicas de las personas.. Es aquel en el que la Ley elaborada por los legítimos representantes de la comunidad está por encima de los individuos grupos o instituciones y cuyo poder se encuentra determinado por los preceptos legales, de tal modo que no pueden exigir de sus miembros ningún acto o prohibición cuyo fundamento se encuentre en una norma jurídica previamente establecida.. En el Estado de Derecho sometido a la Ley, el Juez centraba su atención en el denominado derecho positivo, es decir en las normas jurídicamente objetivadas. El derecho objetivo producido por el Legislativo, como órgano estatal competente con potestad normativa legal, debía únicamente ser aplicado por el juez, bajo la premisa que la norma jurídica producida legislativamente se encontraba adecuada a la Constitución por haber proseguido el procedimiento constitucional, razón por la cual procedía su mera aplicación al caso sin cuestionar su contenido, se estatuyó entonces a la Constitución como parte del ordenamiento jurídico, pero en la práctica no fue considerada como norma sino como un discurso político.. Al hablar de Estado de Derecho, nos estamos refiriendo a aquel sistema en el que la Ley guía la conducta de los ciudadanos, los gobernantes son electos por el procedimiento previsto con anterioridad en la Ley y donde el sometimiento a la ley es elemento indispensable; la primacía de la Ley, se traduce en el principio fundamental de la legalidad, reconoce y protege los derechos fundamentales, acepta la división y equilibrio de poderes. 13.

(24) Como elementos del Estado de Derecho tenemos:. a.. La Constitución del Estado, la misma que es promulgada por la voluntad de los. ciudadanos a través de procedimientos democráticos.. b.. La organización del gobierno del Estado, que se fundamenta en la división de. poderes, sean estos poderes ejecutivos, legislativos y judiciales.. c.. La sujeción a la Ley, el respecto al contenido de las disposiciones jurídicas que. rigen el ordenamiento jurídico de un país y el sometimiento al derecho por parte de los ciudadanos.. d.. El reconocimiento de la Constitución y de las Leyes.. e.. Existencia de garantías de rango constitucional como el derecho al debido proceso.. 1.2. Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Es preciso primeramente empezar definiendo que es el derecho constitucional, a lo cual se podría decir que se ocupa directamente de la organización y funcionamiento del Estado, de la estructura jurídica, de sus órganos en sus aspectos fundamentales y del establecimiento de las bases de la estructura política.. Al ser la Constitución un conjunto de normas que ocupa el máximo grado en la escala jerárquica de nuestro ordenamiento jurídico, la misma se encuentra estructurada y distribuida en títulos, capítulos, secciones, artículos, incisos y numerales.. El esquema general de las constituciones modernas comprende:. 1. Un preámbulo, que contiene la declaración solemne de los principios básicos en el que se considera fundado el orden social. 14.

(25) 2. Una parte normativa o dogmática, que regula todo lo relativo al tipo de Estado y sus elementos y particularidades, al territorio, al elemento humano, nacionalidad, ciudadanía, derechos y garantías individuales y sociales.. 3. Una orgánica-funcional, contiene la enunciación de las reglas fundamentales que rigen las relaciones entre el Estado y el individuo y determina la estructura del poder y de sus órganos de acción.. 4. Una parte procesal, que consagra la superlegalidad constitucional, estableciendo un procedimiento especial de revisión y reforma, así como los órganos de vigilancia y control constitucional.. Terminan las constituciones con algunas disposiciones transitorias que tratan de actualizar o empatar los cambios con la realidad y la legislación del momento en que fue expedida.. La labor de la Constitución es limitar el poder, su función política permite el goce y el ejercicio de los derechos, su límite no es la ley sino los derechos protegidos por la Constitución.. El Estado Constitucional, reconoce varios derechos: el derecho internacional, la jurisprudencia internacional, la jurisprudencia constitucional nacional, las políticas públicas, el derecho indígena y hasta la moral crítica.. El derecho internacional tiene por objeto la protección de las personas y no las relaciones entre el Estado u objetos de carácter patrimonial o comercial.. La jurisprudencia internacional, es una norma de cumplimiento obligatorio en el Ecuador y puede ser demandada su ejecución a través de la acción por incumplimiento.. La jurisprudencia nacional dictada por la Corte Constitucional, tienen efectos general y obligatorio para toda autoridad pública. 15.

(26) Las políticas públicas, generan normas que tienen características de leyes por ser generales y de cumplimiento obligatorio.. El derecho indígena, se encuentra reconocido como un sistema jurídico que tiene su dinámica propia distinta a la justicia indígena.. La moral crítica, se origina por el mismo hecho del reconocimiento de los derechos humanos como valores reconocidos y acordados universalmente.. La Constitución elaborada por los Asambleístas Constituyentes de Montecristi, aprobada por el pueblo ecuatoriano a través de referéndum, contiene algunas características y principios:. a.. Desarrolla una formulación extensiva de valores, principios y derechos. constitucionales.. b.. Caracteriza al Estado ecuatoriano como constitucional de derechos y justicia,. respetando y garantizando los derechos reconocidos en la Constitución, los Instrumentos Internacionales de derechos humanos y otros que garantice la efectiva vigencia de los mismos.. c.. Se establece el carácter de plurinacional e intercultural, es decir, se reconoce la. existencia de nacionalidades y culturas en el país.. d.. Señala que el deber primordial del Estado es garantizar sin discriminación el. efectivo goce de los derechos, como así lo menciona el número 1 del artículo 3 de la Constitución, al determinar: “Son deberes primordiales del Estado:1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes…” (Publicaciones, 2013). 16.

(27) e.. Garantiza la soberanía del pueblo a través de formas de participación directa en la. construcción de las decisiones públicas, vigencia de un sistema de gobierno democrático, electivo y representativo, como así se determina el inciso segundo del artículo 1 de la Constitución, al mencionar: “… La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución…” (Publicaciones, 2013).. f.. Reconoce la dimensión individual y colectiva de todos los derechos, por disposición. del artículo 11 número 2 de la Constitución, al establecer: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades…” (Publicaciones, 2013).. Con la promulgación de la Constitución de 1830, se estableció del derecho de igualdad. La Constitución de 1869, estableció que ninguna persona nacía esclavo, ni podía entrar en el país con esa condición. Como consecuencia del proceso de la revolución alfarista, las Constituciones de 1906 y 1929 instauraron el derecho al trabajo, libre contratación, eliminación del trabajo precario, prohibición de prisión por deudas, reconociéndose además los derechos de libertad, igualdad ante la ley, los derechos de propiedad y seguridad jurídica. La Constitución de 1929, entre uno de las aspectos más relevantes, reconoció por primera vez la obligación del Estado respecto de la atención preferente para la mujer. La Constitución de 1945, reprochó actos de discriminación lesiva a la dignidad humana, por motivos de sexo, raza, religión, clase social, etc., catalogando como un hecho punible. La Constitución de 1967, incorporó una disposición referente a la protección de los derechos humanos partiendo por el derecho de igualdad y no discriminación.. g.. Aplicación directa de la Constitución.- La aplicación directa, implica que no podría. invocarse falta de claridad en la norma constitucional para negar la existencia, impedir su vigencia o menoscabar los derechos, este principio plantea que los derechos y garantías son aquellos establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y que los mismos son de directa e inmediata aplicación ante cualquier servidora o servidor público administrativo a judicial, a petición de parte o de oficio; que para 17.

(28) garantizar los derechos no se requiere de formalidad alguna, salvo aquellos casos contemplados en la Constitución y la Ley.. h.. Prohíbe a la ley restringir los derechos y garantías constitucionales, artículo 11. número 4 de la Constitución: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales” (Publicaciones, 2013). Significando que los asambleístas, el Presidente de la República o el órgano seccional correspondiente, está obligado a garantizar el procedimiento democrático de aprobación de leyes, reglamentos, ordenanzas, etc., observando que el contenido de las normas no se encuentren en contradicción con las disposiciones contenidas en la Constitución. i.. Dispone a las servidoras y servidores públicos, administrativos y judiciales aplicar. la norma y la interpretación que más favorezca a la efectiva vigencia de los derechos, artículo 11 número 5 de la Constitución: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia…” (Publicaciones, 2013). Una de las características del Estado Constitucional de Derechos y Justicia es que libera el ejercicio de interpretación de los derecho al legislador, trasladándole al órgano de control de constitucionalidad, es decir, a la Corte Constitucional, haciendo participe también a los servidores públicos en el ejercicio de sus competencias y funciones de aplicar la norma y realizar la interpretación que más favorezca a la vigencia de los derechos.. j.. Establece una igualdad de jerarquía entre todos los derechos, al referirse: “El. ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía” (Publicaciones, 2013). En este modelo constitucional, los derechos son inalienables, pues los mismos no pueden ser sustituidos o suspendidos sino en virtud de las disposiciones contempladas en la Constitución; son irrenunciables, determinando la imposibilidad de renuncia por parte del sujeto titular; es indivisible, pues el derecho no es 18.

(29) concebido por partes sino de forma holística; son interdependiente, ya que cada derecho se encuentra en relación con el resto de derechos, por lo que el menoscabo o realización de uno repercute en la integridad de los demás. La igualdad de jerarquía, excluye la jerarquización de los derechos.. k.. Define que el desarrollo de los derechos se realizará de manera progresiva a través. de las normas, la jurisprudencia a las políticas públicas.. l.. Respeta a los derechos como el más alto deber del Estado, reflejado en el artículo 11. número 9 de la Constitución que determina: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar las derechos garantizados en la Constitución…” (Publicaciones, 2013). Este principio es un mandato de acción para respetar y hacer respetar los derechos, constituyéndose en el principal fin del Estado; por otro lado establece la obligación estatal de reparar las violaciones a los derechos de los particulares, por acciones u omisiones, falta o deficiencia; contempla el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas. El Estado asume la responsabilidad por retención arbitraria, error judicial retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, violaciones de los principios y reglas de debido proceso, existe también responsabilidad por reforma o revocación de sentencia condenatoria, reparando al sujeto afectado a través de la repetición.. m.. Asume con rigor el modelo igualitarista que se basa en la solidaridad, en la. protección de los menos favorecidos y en un Estado que no puede ser sino fuerte.. Un Estado de Derechos, de acuerdo a la evolución histórica del Estado, es aquel en el cual todo poder público o privado, está sometido a los derechos, y que éstos derechos priman sobre cualquier otra circunstancia, Kelsen sostuvo que la fuente de fuentes es la Constitución, que es norma suprema, y a ella deben someterse todas las demás disposiciones que se insertan en el ordenamiento. 19.

(30) 1.3. Modelo de Democracia Constitucional. El constitucionalismo y la democracia son medios para lograr que el Estado cumpla el fin de garantizar los derechos de las personas, colectividades y naturaleza. “La teoría de la democracia en cualquiera de sus dos vertientes clásicas se basa en la premisa de que los ciudadanos deben tener una participación activa dentro del sistema político, únicamente que en el caso de la democracia representativa esa participación se concreta a través de la elección de representantes”. (MONTAÑA PINTO, Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano, 2008, pág. 139).. La promulgación de la Constitución del 2008, significó el cambio a un modelo democrático participativo y pluralista, es así que el artículo 1 del cuerpo Constitucional, hace referencia al principio de participación al señalar que la forma de participación es directa al momento de adoptarse una decisión.. Es así que el inciso segundo del artículo 1 de la Constitución, menciona: "La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución", la participación directa de la ciudadanía, se traduce en el ejercicio directo de la soberanía por parte del pueblo, reconociendo su ejercicio indirecto a través de los representantes que ejercen el poder público.. Nuestro país se enfrenta a una democracia participativa y pluralista, que consiste en la intervención directa del pueblo en el gobierno en los asuntos que les incumben, recogiendo criterios diversos de los sujetos, consistiendo en una redefinición del concepto de soberanía y en una reasignación de los roles de los ciudadanos dentro del sistema. Es una redefinición del criterio de soberanía, pues la misma la ejerce el pueblo directamente sin la intervención de sujetos ajenos al quehacer nacional; se señala que existe un cambio de los roles de los ecuatorianos, pues el papel de receptores da paso a la intervención directa en los asuntos públicos, permitiendo la participación directa en los partidos políticos, la conformación de 20.

(31) comités de consulta ciudadana, veedurías ciudadanas, iniciativa legislativa, rendición de cuentas, etc. Además se establece la participación paritaria a la mujer en los cargos meritocráticos y de elección.. El artículo 61 de la Constitución de la República del Ecuador, consagra el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control de poder político, mediante la facultad de elegir y ser elegidos, participar en los asuntos de interés público, presentar proyectos de iniciativa popular normativa, ser consultados, fiscalizar los actos del poder público, revocar el mandato, desempeñar empleos y funciones públicas y conformar partidos y movimientos políticos.. Los principios de la participación, se recogen en lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución ecuatoriana que señalar: “... La participación se orientará por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad...” (Publicaciones, 2013); es decir, el derecho que le asiste a cualquier ecuatoriano de participar en la toma de decisiones, se basa en el tratamiento igualitario, sin la intervención de sujetos ajenos, buscando la coparticipación, el dialogo, intercambio público de ideas, promoviendo las relaciones de cooperación y respetando las diversas identidades culturales coexistentes.. Con la Constitución actual, la inclusión de la Función de Transparencia y Control Social y la búsqueda continua de la participación ciudadana, como ocurre en los sistemas constitucionales modernos, se abre paso a la participación activa del individuo en el quehacer nacional, siendo su voz escuchada y acatada, dejando al olvido el sistema de la imposición, permitiendo que la democracia sea representativa y directa, como lo afirma Bobbio, "las sociedades contemporáneas están en la búsqueda de nuevos medios que les permitan transitar hacia un modelo de organización política en el que la democracia formal se vuelva más real, la democracia política se extienda a la sociedad y la democracia representativa se complemente con mecanismos de democracia directa" (BOBBIO, Fundamento y Futuro de la Democracia, 1984). 21.

(32) EPÍGRAFE II LA TEORÍA CONSTITUCIONAL Y POLÍTICA. La teoría constitucional es el conjunto de principios, normas y técnicas político-jurídicas con sujeción al constitucionalismo.. La Constitución es una Ley fundamental, escrita o no de un Estado soberano, establecida o aceptada como guía para su gobernación, la misma que fija los límites y define las relaciones entre las funciones Ejecutiva, Legislativa y Judicial.. La Constitución, existe para dos fines:. 1.. Para fijar los límites del poder: y,. 2.. Para garantizar al pueblo sus derechos. “Una Constitución ha de ser el exponente supremo de las estructuras sociales y formas políticas reales, ya que uno de sus objetivos es configurar el orden jurídico, la actividad y limitación de los gobernantes, su elección democrática, y las facultades de poder de los funcionarios y la libertad de los gobernados para elegir” (ARNAIZ AMIGO, Teoría Constitucional. México: Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. pág. 126).. La primera necesidad de un conglomerado humano es tomar decisiones basadas en alternativas. Los griegos desarrollaron una entidad política denominada polis, es decir una comunidad integrada por un conjunto de hombres que residían en un territorio y que constituía una entidad autosuficiente, regida por un gobierno. La política era lo perteneciente a la polis o ciudad.. La política se la define como una conducta humana que se produce dentro de la sociedad considerada como un conjunto de interrelaciones de individuos y grupos y se constituye en el medio natural de la acción humana que tiene por finalidad conocer y ejercer el 22.

(33) poder para emplearlo en el gobierno.. El bien común como objeto del quehacer político, ha sido definido por el Papa Pío XII como “la realización durable de esas condiciones exteriores necesarias al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, de sus funciones, de su vida material, intelectual y religiosa” (Catecismo de la Iglesia Católica, 3ra. Parte). El concepto de bien común ya fue acuñado por Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, precisando que no es una suma de bienes individuales, ni privilegia los intereses particulares y de grupo, sino el “conjunto de aquellas condiciones de vida social que permiten a los grupos y a cada uno de sus miembros a conseguir más plena y fácilmente su propia perfección”. (Catecismo de la Iglesia Católica, 3ra. Parte).. 2.1. Estado, poder y gobierno. Es preciso determinar la relación existente entre Estado, Poder y Gobierno, por lo que a continuación me permito realizar un análisis de los términos en referencia.. Tradicionalmente el Estado es definido como el portador de poder supremo, existiendo una relación con la teoría de los tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), pues el Estado para su desenvolvimiento tiene que separar sus funciones. Para Kelsen el estado es una organización política porque es un ordenamiento que regula el uso de la fuerza.. El Estado posee estructuras, funciones, elementos constitutivos, mecanismos, órganos, etc., puede ser tenido como un sistema complejo que interactúa constantemente con otros sistemas, nace formalmente cuando otros Estados extienden un reconocimiento jurídico a una comunidad organizada en el aspecto político que reúne las condiciones necesarias para ser considerada miembro de la comunidad jurídica internacional.. El Estado es un ordenamiento jurídico para los fines generales que ejerce el Poder Soberano en un territorio determinado, al que están subordinados necesariamente los sujetos que pertenecen a él, convirtiéndose en una técnica de organización social o 23.

(34) conjunto de medios para lograr un objetivo.. El Estado tiene elementos y son:. a) Territorio espacio geográfico; en que el Estado desenvuelve su actividad específica. Se compone de tierra, agua (marina, fluvial, lacustre y aguas interiores) y espacio (interior y exterior). El artículo 4 de la Constitución de la República, establece la composición del territorio ecuatoriano, al señalar:. El territorio del Ecuador constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular y marítimo...” (Publicaciones, 2013).. b) Población o pueblo, que en nuestro país lo componen los nacionales, extranjeros y los que obtengan carta de naturalización, de acuerdo a lo previsto en la Constitución de la República.. c) El poder: dominación que el Estado ejerce sobre los individuos, cuyos elementos principales son la soberanía, autodeterminación, autonomía y gobierno.. De lo mencionado en líneas anteriores, se puede concluir que el Estado es la organización jurídica de la sociedad, bajo un poder de mando que se ejerce en un determinado territorio.. Por otra parte el poder se constituye con el consentimiento que da el ciudadano a través de su voto, garantizado por una ley electoral y el otro elemento constituye la utilización de la fuerza. Con estos instrumentos el poder político tiene por finalidad promover el bien común que tiene un contenido ético. El peligro del poder político, reside en la utilización de la pura fuerza, saliendo del marco de la ley. De esta manera el poder, una vez 24.

(35) adquirido, puede transformarse en un abuso en manos de un grupo o de una persona; impone un derecho que la mayoría acepta, pero se legitima por la sumisión del mismo poder al derecho, Bobbio expresa que derecho y poder son dos caras de una misma moneda.. Existen tres formas de poder:. 1.. Económico: Entre los cuales se destacan la riqueza, los bienes, medios de. producción y propietarios.. 2.. Ideológico: Se relaciona con las doctrinas, la información, códigos de. comportamiento, conocimiento, científicos, técnicos, intelectuales.. 3.. Político: Inherente a la fuerza, defensa externa y orden interno.. Aristóteles distingue tres tipos de poder con base en el criterio de la esfera en la que se ejerce: el poder del padre sobre el hijo, del amo sobre el esclavo y del gobernante sobre el gobernado. Aristóteles agrega que los tres tipos de poder también se pueden distinguir con base en el diferente sujeto que se beneficia del ejercicio del poder: el poder paternal es ejercido en el interés de los hijos, el patronal o despótico en interés del amo, el político en interés de quienes gobiernan y de quien es gobernado.. Según Weber hay tres formas de poder legítimos: el poder tradicional, el poder legal racional y el poder carismático.. Poder tradicional: el motivo de la obediencia, la razón por la que el mandato tiene éxito es la creencia de la persona del soberano.. Poder racional: el motivo de la obediencia deriva de la creencia de la racionalidad del comportamiento conforme a las leyes, normas generales y abstractas que instituyen una relación entre gobernante y gobernado. 25.

(36) Poder carismático: por las creencias en las dotes extraordinarias del jefe.. El poder es la potestad de establecer leyes, normas de conducta, las mismas que son aceptadas por el conglomerado de manera voluntaria o forzosa. En conclusión, el poder del Estado debe ser ejercido para todos en tal forma que se aplique la Ley en igualdad de condiciones, que es uno de los principios fundamentales de la democracia que nuestra Constitución consagra, así el derecho a la vida, a la salud, a la educación, etc.. La Enciclopedia Jurídica Omeba explica que Gobierno proviene de la palabra latina “Gubernare” tomada del griego y que originariamente significaba guiar la nave. Gobernar no es mandar en la forma en que el amo manda a sus esclavos sino que es emitir órdenes y dar instrucciones por el bien común, porque los intereses del hombre.. El gobierno, se encarga a través de un grupo de personas, de la administración del Estado, origina lo que se denomina la administración pública y el desarrollo de una burocracia; siendo una organización política que engloba a los individuos y a las instituciones autorizadas para formular la política pública y dirigir los asuntos del Estado, los gobiernos están autorizados a establecer y regular las interrelaciones de las personas dentro de su territorio, las relaciones de éstas con la comunidad como un todo, y las relaciones de la comunidad con otras entidades políticas.. Una de las funciones del gobierno es asegurar el bienestar común de los miembros de los grupos sociales sobre los que ejerce control.. El gobierno no es lo mismo que el Estado, está vinculado a éste por el elemento poder. El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado permanece idéntico. En ese sentido, el gobierno es el conjunto de los órganos directores de un Estado a través del cual se expresa el poder estatal, por medio del orden jurídico.. 26.

(37) 2.2. Formas de gobierno y democracia. El término democracia, ha sido empleado para designar una de las formas de gobierno, es decir, una de las maneras de ejercer el poder político, “Específicamente designa la forma de gobierno en el que el poder político es ejercido por el pueblo” (BOBBIO, Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teoría general de la política, pág. 188).. El palabra democracia se incorporó al inglés en el siglo XVI, el término proviene de la palabra griega démokratia, cuyas raíces etimológicas son “demos” que significa pueblo y “kratos” que significa gobierno. El término “demos” para los griegos significaba el conjunto de la población masculina libre (nobles-aristoi y miembros de la plebe-ochlos), entonces la democracia en Grecia se definía como el ejercicio del poder de los comunes.. Su origen comienza en los Estados antiguos, representado por Atenas que constituía el escenario de la gestación y desenvolvimiento de la democracia, construyendo las bases esenciales de las democracias modernas, especialmente en lo que se refiere a los principios de igualdad, de libertad y de voluntad de las mayorías. Se oponía a la monarquía o sea al poder de uno solo (tiranía y monarquía absoluta), atribuyendo el ejercicio del poder a todo el pueblo, que se veía representada en los ciudadanos (la población capacitada para elegir).. En Grecia, el derecho a participar estaba restringido a un reducido grupo de personas con la exclusión de sectores de la población (extranjeros, bárbaros, menores, mujeres, esclavos), el derecho de representación no se conocía más bien se practicaba la democracia directa: todo se decidía en el ágora. La práctica de la democracia antigua de Grecia constituyo el precedente histórico de las democracias.. Varias personalidades, han definido a la democracia; sin embargo, la más célebre es la pronunciada por el presidente de los Estados Unidos Abraham Lincoln, en su discurso de Gettysburg: “El gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Bobbio, considera que a la democracia como “… un conjunto de reglas o de 27.

(38) procedimientos en este sentido, un método, que permite adoptar las decisiones colectivas o de gobierno, esto es, aquéllas que, junto con interesar a todos los miembros de la colectividad, resultan además vinculantes para éstos” (BOBBIO, Fundamento y Futuro de la Democracia, 1984, pág. 34). “El término democracia siempre ha sido empleado para designar una de las formas de gobierno, o sea, una de las diversas maneras bajo las que puede ejercer el poder político” (BOBBIO, Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teoría general de la política).. Un pilar de la democracia es la división de poderes, evitando la concentración del poder, asignando a las instituciones y órganos distintas competencias. Bobbio afirma que la democracia constituye un conjunto de reglas de procedimiento para limitar el poder y asegurar el ejercicio pacífico de la soberanía del pueblo mediante la competencia electoral entre paridos. Las reglas de procedimiento deben estar establecidas en la Constitución Nacional, que jerárquicamente se impone sobre otras conductas normativas, la división de poderes considera, como un primer ámbito de limitación.. La democracia ha venido proyectando un conjunto de principios, entre los cuales tenemos:. 1. Principio de Supremacía.- Previo a abordar este principio, es pertinente analizar brevemente el término Constitución, entendiéndose como la norma fundamental o suprema de un Estado que limita el poder, por lo tanto regula el Estado y establece los principios que regula los derechos y garantías, existe para fijar los límites del poder y para garantizar al pueblo sus derechos.. La palabra Constitución ha sido definida considerando varios aspecto; así tenemos que la filosofía política, la conceptualiza como un límite al poder político, proviniendo esta puntualización del artículo 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen o Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al mencionar “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución” (Declaración Universal de los Derechos del 28.

(39) Hombre y del Ciudadano).. La teoría del derecho, por su parte, ha señalado que la Constitución es el conjunto de normas fundamentales, para lo cual Guastini explica que aunque el carácter de fundamentalidad de las normas constitucionales es algo opinable, habría tres clases generales de normas que en cualquier ordenamiento se podrían considerar como fundamentales: a) las que determinan la “forma de Estado” (referidas a los distintos modos en que son organizadas las recíprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado: pueblo, gobierno y territorio); b) las que determinan la “forma de gobierno” (referidas al modo en que se organizan las relaciones recíprocas entre los órganos constitucionales: Parlamento, gobierno, jefe de Estado, poder judicial), y c) las que regulan la producción jurídica.. Es superior no solamente porque contiene las normas básicas de organización del Estado, los derechos ciudadanos y su protección, los valores éticos y culturales de la sociedad y anhelos sino porque le da legitimidad al ordenamiento jurídico inferior. Bidart, define a la superioridad de la Constitución como el “bloque de constitucionalidad” compuesto por la suma de la Constitución y el Derecho Internacional. Kelsen señala que la palabra “Constitución” ha sufrido muchas transformaciones, nunca se dejó de lado algo que se denominó el “núcleo permanente” y que consistía en “la idea de un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden” (KELSEN, La garantía jurisdiccional de la constitución, 2001, pág. 21).. La supremacía de la Constitución, consiste en darle preeminencia sobre cualquier norma, la misma que se encuentra dividida en dos partes:. a.. Parte Material.- Consiste en que el reconocimiento de derechos, garantías y. principios dependen de la Constitución. 29.

(40) b.. Parte formal.- Para reformar la Constitución, se requiere de procedimiento. específicos y especiales de gran complejidad.. La Supremacía de la constitución, se encuentra establecida en el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador, que señala: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. (Publicaciones, 2013).. La Constitución, a más de ser la cúspide de las normas como refiere el artículo citado en líneas anteriores, se constituye en la base de la normatividad, como así se desprende de la lectura del número 8 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, al mencionar: “EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos…”.. 2. Principio de Legalidad.- Este principio conlleva la obligatoriedad de la autoridad pública a realizar únicamente lo que está permitido en la Ley, pues así lo dispone el artículo 226 de la Constitución, al determinar: 30.