UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tema: Nasciturus: Goce y transmisión de sus derechos
Autor: Abg. Esp. Alex Rafael Soria Viteri
Tutores: Dra. Sonia Cleopatra Navas Montero Mg. Dr. Edison Napoleón Suárez Merino Msc.
Certificación de los Tutores:
Ambato, 18 de enero del 2016
Declaración de autoría
Yo, Abg. Esp. Alex Rafael Soria Viteri, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Programa: maestría en Derecho Civil y Procesal Civil de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por mis propios derechos, declaro: Que el contenido del presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil denominado: “Nasciturus: Goce y Transmisión de sus Derechos”, es de mi absoluta responsabilidad, elaborado en base a la investigación bibliográfica, legisgráfica y linkográfica, siendo los conceptos, ideas, opiniones, conclusiones y recomendaciones que se encuentran en la investigación de mi autoría.
DEDICATORIA
Este proyecto de investigación está dedicado a tres seres que forman parte de mi vida y que de forma positiva han enriquecido mi vida, siendo fuente de inspiración; Dios, mi esposa y mi hijo Emiliano. Primero Dios, porque me ha dado la salud y fortaleza para seguir hacia adelante y poder terminar este trabajo. En segundo lugar, a mi esposa, porque ha sido mi apoyo y mi pilar fundamental para poder acabar este trabajo. Por último, a mi hijo, porque es quien me motivó a seguir estudiando, para poder darle un futuro mejor y fue quien aumento mis deseos de superación y crecimiento personal y profesional, es el motivo de seguir dando lo mejor de mí para alcanzar mis metas propuestas.
AGRADECIMIENTO
Mi más sincero gesto de gratitud a las personas que hicieron posible la realización de este Proyecto de Investigación. A mi compañera de estudios, mi esposa, Iliana Cristina Haro Campaña, por su apoyo y ayuda incondicional. Gracias a ti, pude salir hacia adelante en este nuevo paso de mi vida. ¡Dios te bendiga siempre!
ÍNDICE GENERAL
PORTADA DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO SUMMARY EXECUTIVE
Introducción... 1
Antecedentes de la Investigación... 1
Planteamiento del Problema ... 2
Formulación de Problema ... 6
Delimitación del Problema ... 6
Objeto de investigación y campo de acción ... 6
Identificación de la línea de investigación ... 7
Objetivos: Objetivo General y Objetivos Específicos ... 7
Idea a defender ... 7
Variables de la investigación ... 8
Justificación del tema ... 8
Metodología a emplear ... 9
Técnicas de investigación empleadas ... 10
Resumen de la estructura de la tesis ... 10
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica ... 11
Significación Práctica ... 12
MARCO TEORICO ... 13
Epígrafe I ... 13
1.- Principio y fin del nasciturus... 13
1.1.- El nasciturus ... 13
1.1.1.- Definición ... 13
1.1.2.- El nasciturus en la legislación nacional ... 14
1.2. La concepción ... 17
1.2.1. Definición ... 17
1.2.2.- Causas ... 19
1.2.3.- Efectos ... 20
1.2.4.- Ámbitos. ... 21
1.2.5.- Presunción ... 23
1.2.6.- Clases ... 25
1.3. Fin de la existencia de las personas naturales... 26
1.3.1. La muerte ... 26
Epígrafe II ... 27
2.- Los derechos del nasciturus ... 27
2.1.- Derecho ... 29
2.1.1.- Definición ... 29
2.1.2.- Derecho Objetivo ... 29
2.1.3.- Derecho Subjetivo ... 32
2.2.- Adquisición de derechos ... 33
2.3.- El nacimiento ... 35
2.4.- Persona... 38
2.4.1.- Definición ... 38
2.4.2.- Evolución del concepto ... 39
2.4.2.1 Origen del concepto de persona ... 39
2.4.2.2.- Evolución del concepto: Teorías y esfuerzos por la definición del concepto de persona ... 41
2.4.3.- Persona Jurídica ... 42
2.5.- Derecho a la vida y al nasciturus ... 44
Epígrafe III ... 48
3.1 Sucesión por causa de muerte ... 48
3.1.1. El término sucesión y sus diferentes significaciones ... 48
3.1.2 La Sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir el dominio ... 50
3.1.3 Los derechos y obligaciones que son transmisibles. ... 50
3.1.4. Concepto de heredero, legatario y asignación. ... 52
3.1.5. Diversas clases de sucesiones ... 53
Epígrafe IV ... 54
4.- Las Garantías Constitucionales del nasciturus ... 54
4.1.- Derechos fundamentales ... 54
4.2.- Violación del derecho del nasciturus en la legislación nacional ... 55
4.3. Necesidad de una reforma ... 65
4.3.1.- Derecho comparado ... 65
CAPITULO II ... 68
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 68
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
... 68
2.2.1 Modalidad de la investigación ... 68
2.2.2 Tipos de investigación ... 69
2.2.2.1 Métodos ... 69
2.2.2.2 Técnicas ... 70
2.2.2.3 Instrumentos ... 71
2.2.3 Población y muestra ... 71
2.2.3.1 Población ... 71
2.2.3.2 Muestra ... 72
2.2.4 Interpretación de resultados y análisis de datos ... 72
2.3 Desarrollo de la propuesta: Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil, sobre el nasciturus que muere en el vientre materno o antes de estar separado de su madre. ... 83
2.3.1 Situación actual ... 83
2.3.2 Desarrollo ... 84
CAPITULO III ... 88
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA ... 88
3.1 Procedimiento de aplicación de resultados ... 88
3.2 Validación ... 88
CONCLUSIONES GENERALES... 90
RECOMENDACIONES ... 91 BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
Esta investigación versa sobre un tema que es poco tratado en la actualidad en el contexto nacional que consiste en: “Nasciturus, el goce y transmisión de sus derechos” que constituye un problema jurídico, que se encuentra latente y vigente en nuestra sociedad, de ahí surge la necesidad y la importancia de la presente investigación, ya que por medio de ella se encontró la solución al problema planteado que consiste en la elaboración de un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil.
El presente trabajo se enmarca en la línea de investigación: “protección de derechos y garantías constitucionales”, ya que se ha generado en el marco legal una serie de normas, contradictorias entre sí, respecto al momento de considerar el comienzo de la vida humana y, por ende, el momento en que el nasciturus sea considerado como titular de derechos. En nuestra legislación es importante que al nasciturus se le reconozca como persona, por consiguiente se reconozcan sus derechos, ya que si no nace con vida se reputa que nunca existió, lo que determina claramente la violación de normas del Derecho Internacional.
SUMMARY EXECUTIVE
This research focuses on an issue that is poorly discussed today in the national context: "Nasciturus”, the transmission and enjoyment of its rights. This is a legal problem that is latent and active in our society. Thus, it arises the need and importance of this research, because through this, the solution to the problem was found. The solution is the development of a draft for the “Ley Reformatoria al Código Civil”.
This work is part of the research: "protection of constitutional rights and guarantees." This work has resulted in the legal framework of a series of standards, contradictory, as to when considering the beginning of human life and, therefore, the time that the nasciturus is regarded as a rights holder. It is important for our legislation that the nasciturus can be recognized as a person. So therefore, it recognizes the rights, because if it was not born alive, it never existed, which clearly determines the violation of rules of international law.
1 Introducción
Antecedentes de la Investigación
En el mundo contemporáneo se ha producido un gran avance en las ciencias. Así, por ejemplo, en el ámbito de la informática existen nuevas tecnologías vinculadas al Internet que exigen una rápida respuesta de las ciencias jurídicas, a fin de que estas nuevas relaciones no dejen de estar regulados por el ordenamiento jurídico.
Este mismo fenómeno ocurre con las ciencias biológicas que han visto un desarrollo acelerado, de tal forma, que actualmente, no es extraño hablar, por ejemplo, de trasplante de órganos, den investigación con células madre o de clonación, fenómenos a los cuales el derecho también debe responder para regularlos.
Dentro de los problemas contemporáneos se encuentra el del inicio de la vida humana y la protección al no nacido. En efecto, se han presentado varias posturas doctrinarias e inclusive teológicas, desde aquellas romanas clásicas de considerar al no nacido como una víscera materna y como un ser potencial que suspende su adquisición de derechos hasta el momento en que se verifica la condición del nacimiento. También las teorías de la culturización que pretenden ver la aceptación de la madre como una condición para el comienzo de la vida humana, hasta la posición que considera a la vida como una solución de continuidad en la que el proceso vital nunca se suspende sino que únicamente continua en un nuevo ser en el momento de la singamia.
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En el Ecuador se contraponen varias normas existentes en diversos cuerpos legales, en las cuales se considera al no nacido de diversas formas, desde un sujeto pleno de derechos a partir de la concepción, hasta como un sujeto digno de protección jurídica. Inclusive, existen normas legales que se contraponen a normas de Derecho Internacional que son evidentemente inconstitucionales.
El objeto de la presente investigación es realizar un análisis de esta doctrina, a fin de determinar las diversas posiciones respecto del comienzo de la vida humana, de las normas existentes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, de la posición asumida por otras legislaciones, del problema actual en cuanto a la utilización de la pastilla denominada “del día siguiente”, para concluir con una aproximación a las normas legales que considero se deben modificar en la legislación interna ecuatoriana para armonizar el cuerpo normativo.
Planteamiento del Problema
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expresa que “los derechos que corresponderían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso del artículo 60, inciso segundo, pasarán los derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.
De los artículos antes citados, y en virtud de las interpretaciones más aceptadas, podemos ver que el Código Civil ecuatoriano, afirma que todos los individuos pertenecientes a la especie humana, son personas naturales (art. 41).
Sin embargo, de su artículo 60 se desprende que el nasciturus no ostenta la calidad de persona, motivo por el cual se presume que tampoco es un ser humano, para que así haya una concordancia con el artículo 41 de este mismo cuerpo legal. En otras palabras, podemos decir que se genera el siguiente silogismo: premisa mayor, todo ser humano es persona (art. 41 CC); premisa menor, el no nacido no es persona (Art. 60); Posición esta que concuerda con el artículo 1.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano” conclusión, el nasciturus no es un individuo de la especie humana. Esta criatura, según el CC, tiene existencia legal y por lo tanto carácter de persona, solamente a partir del nacimiento, ya que antes de que este acontecimiento se produzca, el ser que se encuentra en el vientre materno no es un ser humano distinto de la madre y en consecuencia carece de personalidad jurídica alguna.
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para que exista como persona debe verificarse su nacimiento. Por lo tanto, el no nacido, en virtud del Código Civil, al no ostentar la calidad de persona no posee ningún derecho, ni siquiera el derecho a vivir.
Adicionalmente, debemos precisar que cuando los conocedores del Código Civil ecuatoriano, hablan de los derechos del que está por nacer, no se refieren propiamente a los derechos que le pertenecen a dicha criatura, ya que ningún derecho, ni fundamental ni patrimonial, le corresponden por no ser persona. Lo que se pretende explicar o justificar, es el tema del artículo 63 de dicho cuerpo legal, el cual indica los derechos que le corresponderían al nasciturus si naciese y viviese. En este artículo se hace una ficción de adelanto de la personalidad a la criatura que está en el vientre materno, la cual consiste, básicamente, en que en el evento, de que el nacimiento constituya un principio de existencia, se entenderá como que el recién nacido entró en goce de los derechos que le correspondían, como si hubiera existido al tiempo en que se le otorgaron, o sea cuando aún era no nato.
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Con el avance de la ciencia médica, la genética y la tecnología en general, se ha logrado zanjar cualquier incertidumbre habida con respecto a la naturaleza del no-nato; puesto que estas nos han enseñado, que el nasciturus, no es una parte más del cuerpo de la madre, sino que es un ser humano, con una genética diferente de cualquier otro hombre, inclusive de sus progenitores. Es así, que acertadamente, el Código de la Niñez y Adolescencia, ha superado las antiguas concepciones del Código Civil, plasmando en sus normas la realidad científica, al establecer que el nasciturus es un ser humano. El artículo 2, del antedicho cuerpo normativo, establece que “las normas del presente código son aplicables a todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad....”. De este apartado se desprende, incuestionablemente, que el nasciturus es para el Código de la Niñez y Adolescencia, un ser humano, desde el momento mismo de su concepción. El negarle al no nato el carácter de ser humano, no solo niega directamente a la ciencia médica, sino que contradice norma expresa del Código de la Niñez y Adolescencia, y el afirma que no todo ser humano es persona natural, se va en contra de la Convención Americana de Derechos Humanos; ambos, cuerpos legales, jerárquicamente superiores al Código Civil y por lo tanto prevalecientes sobre él.
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No hay acto más fuerte de disposición sobre un ser humano que establecer si es o no persona. Un concepto de persona natural que no incluya a todos los individuos de la especie humana, es resaltar ciertas cualidades, condiciones o expresiones de la persona, más no reconocer al ser humano en sí mismo, desproveyéndole de esta manera de dignidad.
Formulación de Problema
La normativa del Código Civil que determina que el nasciturus que muere en el vientre materno o antes de estar separado de su madre, incide en la vulneración de sus derechos constitucionales.
Delimitación del Problema
Lugar: Profesionales del derecho pertenecientes al Colegio de Abogados de Tungurahua.
Tiempo: Año 2015
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: Protección de derechos y garantías constitucionales.
7 Identificación de la línea de investigación
Perspectivas y el perfeccionamiento de las ciencia jurídicas en el Ecuador. El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos: Objetivo General y Objetivos Específicos
Objetivo General
Elaborar un ante proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil sobre el nasciturus que muere en el vientre materno o antes de estar separado de su madre para garantizar sus derechos constitucionales
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el principio y fin del nasciturus, sus derechos, sucesión y las garantías constitucionales del nasciturus.
Determinar los efectos de los casos al nasciturus, sus derechos y la incidencia en las garantías constitucionales.
Seleccionar los elementos técnicos jurídicos de la propuesta. Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a defender
8 Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de un ante proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil, sobre el nasciturus que muere en el vientre materno o antes de estar separado de su madre.
Variable dependiente
Garantizar sus derechos constitucionales.
Justificación del tema
El problema investigado reflejará en el proceso y en el producto final, el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes, complementadas con el posicionamiento y critica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica, es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el problema.
El trabajo investigado es de relevancia social, que invoca el trabajo en conjunto, con profesionales de la rama y su legislación correspondiente en la Asamblea Nacional.
Es un trabajo de investigación importante, práctica y viable, porque son proyectos auspiciados por cada maestrante con su aporte intelectual de tiempo y económico, dándole el carácter de viable.
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como un sujeto digno de protección jurídica. Inclusive, existen normas legales que se contraponen a normas de Derecho Internacional que son evidentemente inconstitucionales.
Metodología a emplear
La metodología empleada en el transcurso del presente trabajo, fue la siguiente:
Método Histórico.- Se utilizó para desentrañar la evolución del fenómeno de estudio desde sus orígenes hasta la actualidad, y conocer sus elementos constitutivos primarios fundamentales, así como los que se incorporan en el decurso del tiempo, a fin de establecer jurídicamente el proyecto planteado en solución del fenómeno estudiado, así como sus consecuencias y la legislación comparada.
Método lógico.- Se refiere al conjunto de reglas que se han de seguir para descubrir la verdad.
Método Inductivo.- Para el descubrimiento de la verdad científica, se usaron procedimientos partiendo del estudio de los elementos particulares conocidos que se proyectan a la generalidad o totalidad por descubrirse.
Método Deductivo.- Conociendo las leyes generales y principios universales del Derecho Civil, se posibilito el descubrimiento de la relación con los elementos constitutivos particulares del problema motivo de la presente investigación.
Método Analítico.- Posibilito descomponer la totalidad de la investigación en sus diferentes elementos constitutivos, con la finalidad de estudiarlos separados e independientemente, en forma detallada y exhaustiva.
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vez unificados, obtener los aspectos científicos más importantes que posibilitaron la elaboración de los contenidos adjetivos del tema a estudiarse. La aplicación de los métodos que anteceden hizo posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
Técnicas de investigación empleadas
Las técnicas que se utilizaron en el presente trabajo son las siguientes:
Observación directa: Por ser una técnica fundamental en todo proceso de investigación nos permitió obtener un mayor número de datos.
Encuesta.- Se realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus expectativas y opiniones recogidas por medio de un cuestionario que se formuló para aclarar el asunto. La presente investigación se la aplico a todos los abogados inscritos en el Colegio de Abogados de Tungurahua, para auscultar sus criterios sobre la temática planteada y la conveniencia de la elaboración y un anteproyecto de la ley reformatoria al respecto.
Interpretación de datos.- Para la ejecución de las respuestas se procedió aplicar un formulario de preguntas dirigido a los profesionales del Derecho que pertenecen al Colegio de Abogados de Tungurahua, de la respuesta al mismo se procedió se procedió a efectuar la respectiva interpretación de datos.
Resumen de la estructura de la tesis
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Constitución Política de la República, el Código Civil, la Convención Americana de Derechos Humanos y la declaración Universal de os Derechos Humanos.
En el Capítulo II, se abordó todo lo relacionado con la metodología que se utilizó tanto en la investigación de campo como en el desarrollo de la propuesta, especificaron los tipos de investigación dentro de los cuales se enmarco la investigación realizada, así como todos los métodos, las técnicas, y los instrumentos que se emplearon, y se realizó un resumen grafico de los pasos a seguir para para la aprobación de una propuesta de ley, ya sea de tipo reformatoria, derogatoria e interpretativa, indicando que en el presente caso se trató de un proyecto de ley reformatoria, la que contiene una serie de requisitos que son indispensables para su aprobación los mismos que son: la exposición de motivos, los artículos correspondientes, considerandos, y los artículos correspondientes que conforman la ley reformatoria que se propuso.
En el Capítulo III, se realizó la interpretación de todos los datos recabados de la investigación de campo efectuada, y con los resultados obtenidos se elaborara el ante proyecto de la Ley Reformatoria al Código Civil, con el cual se quiere cubrir los vacíos legales que violan los derechos en nuestro actual Código Civil.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica
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aporte teórico y una significación práctica, lo que implica que el mismo conlleva una novedad científica.
Aporte Teórico.- Los aportes teóricos que se han logrado en el presente trabajo de investigación son:
Se englobo toda la temática de un tema que no ha sido tratado explícitamente en nuestra legislación; y, con la propuesta planteada se prevén los parámetros dentro de los cuales se deberán manejar los legisladores en la práctica.
La información que se obtuvo a nivel internacional, nos permitió sustentar y apoyar la teoría plateada.
El presente proyecto de ley a exponerse, sugiere ideas, recomendaciones, e hipótesis para unas futuras investigaciones.
Significación Práctica
El aporte teórico se manifestó al connotar en el presente trabajo de investigación:
13 CAPITULO I MARCO TEORICO
Epígrafe I
1.- Principio y fin del nasciturus 1.1.- El nasciturus
1.1.1.- Definición
El tema es de una amplitud ilimitada; comprende aspectos éticos, biológicos, jurídicos, religiosos etc. Reduciremos nuestros comentarios al análisis de las consecuencias y efectos legales que surge del tema, los demás aspectos no son de nuestra competencia, corresponden a quienes dedican al estudio de los procesos sociales o al insondable misterio de la vida.
A lo largo de la historia se ha considerado que el feto forma parte del organismo de la madre. Hoy esta opinión no es compartida por quienes consideran que la criatura en gestación tiene vida y autonomía propias, punto de vista que habría venido a reafirmar la biología que ha logrado desarrollar satisfactoriamente el embrión, en forma artificial, (criaturas de probeta o in vitro), La legislación sanitaria, agregan, permite a los individuos ceder órganos y tejidos vitales para trasplantes o fines de experimentación, pero esta facultad no se extiende al producto de la concepción al que la ley protege desde el momento mismo de la fecundación.
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En igual sentido opina José María Manresa, y Navarro quien considera que desde el momento de la concepción existe un germen de personalidad humana por existir un embrión que el derecho no puede desatender”1.
1.1.2.- El nasciturus en la legislación nacional
a) Protección de la vida del que está por nacer.- Si bien la existencia legal comienza con el nacimiento, esto no significa que el derecho no proteja a la persona antes de nacer. El derecho positivo tiene que acoger los superiores dictados del Derecho Natural. Si bien para los efectos civiles el no nacido no es aún persona, sin embargo, desde que un alma racional informa un cuerpo humano, la ley debe respetar y proteger esa vida.
Efectivamente, nuestro Código reconoce la realidad de la existencia natural de la persona humana antes de ser persona jurídicamente hablando. Así lo proclama el artículo 61 del Código Civil: “La ley protege la vida del que está por nacer“. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.” En términos generales conviene advertir que la protección de la vida del nasciturus es amplísima y se desarrolla por medio de disposiciones civiles y penales, de medidas preventivas, represivas o punitivas, con la intervención de autoridades, sea a petición de cualquier persona o aun de oficio.
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La protección de la vida del que está por nacer, se halla garantizada por el precepto constitucional: “El Estado protegerá al hijo desde su concepción”. En el plano estrictamente civil las reglas para el caso de divorcio, contenidas en los artículos 250 a 256 del Código Civil, constituían una aplicación práctica de la facultad concedida al juez para que tome “todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido”. El juez puede, según dichos artículos: a) enviar a la mujer una compañera de buena razón que le sirva de guarda; b) hacer que un médico o una obstetra la asistan en el parto; e) hacer que la mujer sea colocada en el seno de una familia honesta y de confianza para el marido. Estas reglas fueron derogadas por la Ley 43, pero el juez conserva amplias facultades para proteger al no nacido.
Además de esas medidas, el juez puede disponer cualquier otra que le parezca conveniente. Tales podrían ser, a modo de ejemplo, el internamiento de la mujer en una clínica y hospital, el señalamiento de una pensión alimenticia suficiente para que mantenga su salud y la de la criatura, etc.
Actualmente se considera que la vida humana empieza desde la concepción y así debería estar entendida por el Código Civil para los efectos de determinar que tiene derechos personalísimos, esto, sin perjuicio de la existencia de las correspondientes normas legales que suspendan el ejercicio de derechos patrimoniales hasta que se produzca el nacimiento”2.
b).- Protección de los derechos eventuales del no nacido.- La Ley protege no solamente la vida sino también otros derechos que corresponderán al nasciturus una
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vez que nazca y principie su existencia legal. Así lo declara el artículo 63 del Código Civil: “Los derechos que corresponderían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido en el tiempo en que le correspondieron. En el caso del artículo 60 inciso 2, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”. Mientras un niño no nazca, no comienza, según nuestro sistema, su existencia legal; luego, solamente hay la probabilidad de que llegue a ser persona. Pero esta posibilidad es suficiente para que se deban reservar los derechos que le corresponderán si cumple esas condiciones. Tales derechos están en suspenso, hasta que se cumplan las condiciones de nacer con vida y, entonces, ya cumplidas, se atribuyen a la nueva persona esos derechos.
Los derechos del nasciturus serán normalmente hereditarios, sea porque le correspondan como titular de una asignación forzosa (artículo 1216, Código Civil), o bien por efecto de una asignación testamentaria que, según el artículo 1106, en todo caso debe recaer sobre personas ciertas y determinadas.
Nuestro Código habla de “suspensión de derechos”, más no de obligaciones del no nacido. Sin embargo, no sólo puede tener derechos sino también obligaciones; unos y otros, generalmente, por herencia. Pero como la legislación tiene carácter proteccionista del no nacido, habla sólo de derechos. Además, la suspensión de las obligaciones hasta que comience a existir legalmente, originaría fácilmente retardos perjudiciales para terceras personas, particularmente si se trata de acreedores.
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que todavía está en el vientre de la madre (artículo 400), en el caso de que nazca vivo; también puede nombrar curador de los derechos eventuales del que está por nacer (artículo 524). La protección de aquellos derechos eventuales incumbe también a los agentes y ministros fiscales, según lo establece el artículo 4 de la Ley de Patrocinio del Estado”3.
1.2. La concepción 1.2.1. Definición
“La concepción es el acto de la fecundación. Fisiológicamente, momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo”4.
La concepción viene del latín concepto, el término concepción hace referencia a la acción y efecto de concebir. En biología, se trata de la fusión de dos células sexuales para dar lugar a la célula cigoto, donde se encuentra la unión de los cromosomas del hombre (o el macho) y la mujer (hembra). En este sentido, la idea de concepción es sinónimo de fecundación.
La concepción (también conocida como fecundación o fertilización), es la fusión de gametos para producir un nuevo organismo de la misma especie. En los animales, el proceso implica un espermatozoide y un óvulo, cuya fusión finalmente conduce al desarrollo de un embrión. Todo el proceso de desarrollo de nuevos individuos se llama procreación o reproducción. En el ser humano, la concepción o fertilización se produce en las trompas de Falopio. Constituye la penetración del óvulo por parte del espermatozoide, logrando de esta manera, la fusión del material genético de ambos.
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Valdivieso Ortega, Gabriela. La Protección Jurídica del Non Nato en El Ecuador. Ius Humani. 2008. Págs.51-81.
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Una vez que el espermatozoide ingresa en el óvulo, atravesando la corona radiada y la zona pelúcida (dos capas que cubren y protegen el óvulo), el óvulo y el espermatozoide pasan por diversas transformaciones, para finalmente fusionar sus cromosomas y en definitiva, su material genético. Como primera etapa en la concepción, esta fusión genera dos células idénticas.5
La idea que la concepción es un acto que procrea a un ser es muy antigua está claramente definida en los Diccionarios de la Academia de la Lengua en el siglo XVIII. En 1868 se definía el vocablo concepción como: La unión de los materiales suministrados por ambos sexos en el acta generativo para la procreación de un nuevo ser, el fruto de esta concepción se llama Feto y su definición en los Diccionarios en 1790 y 1803 es: “Lo que la hembra de cualquier animal concibe y tiene en su vientre”. En esta época se considera que el verbo concebir es: Hacerse preñada la hembra.
Las definiciones anglosajonas más recientes (Webster), definen la concepción en tres acepciones biológicas:
1.- Acto de estar preñada.
2.- Formación de un zigoto viable. 3.- Estado de ser concebido.
Por tanto la idea no biológica de la concepción de un ser humano esta directa e inequívocamente relacionada con el comienzo de su vida, la concepción es un acta un momento donde se efectúa un proceso biológico denominado fecundación. La fecundación se define como la fertilización de un óvulo mediante un esperma, es decir la unión de un gameto masculino con un femenino.
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19 1.2.2.- Causas
La función del pensar, capaz de proporcionarnos una concepción del mundo, no es la función intelectual, dice Lersh, sino aquella otra forma él llama ideal o espiritual. Una concepción de mundo, agrega aquel, sólo existe allí donde una imagen del mundo, formulada en pensamientos, toca el fondo de nuestra alma y es percibida como un grito de llamada a nuestra existencia, para que hagamos u omitamos algo.
El sentido brotaría al choque, al contacto de la realidad con lo más íntimo de nuestra vida interna, con la intimidad del sentimiento; o en frase de hoy, cuando choque con el fondo endotimico del alma. De igual manera afirma que la vida interna ilumina con sentido a la realidad; que “la concepción del mundo expresa la relación de nuestra vida interna con el mundo, con el todo intuible que nos rodea”. La concepción del mundo “está determinada por el modo de comportarse de la vida del sentimiento”.
Las concepciones del mundo, señala también Dilthey, han de inferirse del mismo vivir; la última raíz de aquellas no pertenece al orden intelectual, está constituida por la vida. La consecuencia de esto es grave. Ninguna concepción del mundo podría, si ello fuera cierto, ser producida no por la metafísica, ni por ninguna ciencia universal válida para todos. Tampoco podría ser destruida por ninguna clase de crítica. Tendrían su raíz en una relación inaccesible tanto a la prueba como a la refutación”6.
Las causas de la concepción se dan en todos los seres vivos por la conservación de la especie, principalmente en la raza humana, ya que el fin de toda persona es nacer crecer, reproducirse y morir, en el ámbito familiar al vivir un hombre y una mujer el fin es el de procrear y tener una familia. Es por esa razón que la concepción es el primer paso para la formación de una familia y de una sociedad.
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20 1.2.3.- Efectos
El inicio de la vida de una persona es en función de la implantación, la vida humana empieza con la actividad neuronal en el feto, es decir cerca a los 40 o 45 días después de la unión de los gametos sexuales masculino y femenino. La teoría de la Concepción desde la perspectiva del Dr. Hernán Salgado, se considera que son sujetos de Derecho y además tienen el atributo de personalidad jurídica el niño o la niña que nace e incluso el que está por nacer, o el demente interdicto en esta acepción se considera que dichos atributos inician con el nacimiento, incluso con la concepción y finaliza con la muerte del individuo La teoría de la concepción estipula que a partir de la concepción, es decir posterior a la unión de los gametos tanto masculinos como femeninos, el nuevo ser que se encuentra en camino es capaz de contraer y obtener obligaciones.
Desde el punto de vista biológico el feto es un ser humano el cual esté en desarrollo, aun así no se exime de su calidad como persona, pues está por nacer y de por sí ya es una persona en potencia, hablando jurídicamente resulta inadmisible la distinción entre embriones y pre-embriones, si se equipara el comienzo de la vida humana con la noción de persona “7.
Dentro de los efectos de la concepción podemos empezar por los cambios que sufre la madre estos cambios son hormonales, psicológicos y físicos en su cuerpo, ya que se está produciendo el inicio de la vida el inicio de un individuo, además, la mujer embarazada adquiere derechos que están consagrados en la constitución y a la vez obligaciones por cuanto tiene que cuidar la vida del que está por nacer. La protección de la vida del que está por nacer, se halla garantizada por el precepto constitucional: “El Estado protegerá al hijo desde su concepción”.
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21 1.2.4.- Ámbitos.
El ámbito esta dado en:
a) La concepción se produce en el momento de la fecundación, esta posición asumida por la iglesia católica establece que la concepción se produce en el momento mismo de la singamia, es decir, en el intercambio de gametos y, desde este momento, entonces se debe entender que se inicia la vida humana y la protección establecida por los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, aunque sea un no nacido. En efecto, la Iglesia considera que el origen del hombre no se debe sólo a las leyes de la biología, sino directamente a la voluntad creadora de Dios. Por esto señala el Catecismo: “dotada de un alma espiritual e inmortal, la persona humana es la única criatura en la tierra a la que Dios ha amado por sí misma. Desde su concepción está destinada a la bienaventuranza eterna” (Catecismo de la Iglesia Católica, nº 1703). Y establece que “desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre (...) la genética moderna otorga una preciosa confirmación (...) Con la fecundación se inicia la aventura de una vida humana (...) El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción” (Juan Pablo II, encíclica Evangelium vitae, 25-III- 1995, n. 60). “Por tanto, con la autoridad conferida por Cristo a Pedro y a sus Sucesores, en comunión con los Obispos de la Iglesia Católica, confirmo que la eliminación directa y voluntaria de un ser humano inocente es siempre gravemente inmoral” (Juan Pablo II, encíclica Evangelium vitae, 25-III-1995, n. 57).
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pues se trataría de objetos de derecho y no de sujetos, calidad que adquieren únicamente después de este período.
Como antecedentes jurisprudenciales podemos mencionar que el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana, en sentencia del 25-2-75 resolvió que, según los conocimientos fisiológicos y biológicos, la vida humana existe desde el día 14 que sigue a la fecundación. Mientras que el Tribunal Constitucional español, con sentencia 11 de abril de 1985, expresa que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente la configuración humana que termina con la muerte.” Por otra parte, cuando se hace referencia al desarrollo embrionario, se acepta que sus distintas fases son embriológicamente diferenciables, por lo que su valoración desde la ética y su protección jurídica también deberían serlo.
Por otro lado, el legislador español adopta del informe Warnock del Reino Unido, el criterio del día 14 posterior a la fecundación, para delimitar el ámbito de aplicación de una u otra ley. Es así que leemos, en la disposición final de la Ley 42/88 que, la donación y utilización de embriones (o preembriones, si se prefiere esa expresión técnicamente más exacta), hasta el día 14 que sigue al de su fecundación, se hará en los términos que establece la Ley 35/88 sobre Reproducción Asistida, mientras que lo referente a la utilización o donación de embriones (posteriores al día 14) o fetos humanos, o de sus células, tejidos u órganos con fines diagnósticos, terapéuticos, de investigación o experimentación, sólo podrá autorizarse en los términos establecidos por la Ley 42/88. De acuerdo con este último cuerpo legal, uno de los requisitos indispensables para que dicha donación o utilización resulte lícita es que los embriones (de más de 14 días de desarrollo) o fetos objeto de la donación sean clínicamente no viables o estén muertos.
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por ejemplo, en el Ecuador, los asuntos relativos a la pastilla denominada “del día siguiente”, pues si se establece que la concepción y la protección al no nacido se inicia el día 14, no habría ninguna connotación jurídica, pero si se considera que debe ser la concepción la época del inicio de la vida, tal píldora será claramente abortiva”8.
Los ámbitos de la concepción se dan, uno es el momento de la fecundación y otro el de la implantación en el útero materno, así debería estar entendida por el Código Civil para los efectos de determinar que tiene derechos personalísimos, esto, sin perjuicio de la existencia de las correspondientes normas legales que suspendan el ejercicio de derechos patrimoniales hasta que se produzca el nacimiento.
1.2.5.- Presunción
En el Ecuador, el nacimiento (cuyo hecho y circunstancias son fácilmente probables, incluso por testigos), sirve de base, de antecedente lógico, de ese otro hecho anterior en el tiempo, pero que se deduce del nacimiento como una consecuencia lógica: la concepción. Ya que no se puede conocer el momento exacto de la concepción, por lo menos se deduce del nacimiento en qué época se ha verificado. En el Código Civil ecuatoriano se establece que “De la fecha del nacimiento se colige la de la concepción según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cables, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”. (Con la reforma introducida por la Ley 43).
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Como es lógico, el que nace después de 180 días de celebrado el matrimonio de sus padres, ya puede haber sido concebido dentro de ese lapso. Si transcurre más tiempo, esa probabilidad aumentará, hasta convertirse en certeza plena si pasan 300 días de la celebración.
Sin embargo, aunque pasados los 180 días ya consta que durante el matrimonio ha sido o ha podido ser concebido, y en principio se considera que tiene por padre al marido de la madre, sin embargo, éste puede demostrar que no es el padre y repudiar al presunto hijo, porque no es suyo. Si consta que la mujer ha cometido adulterio durante la época en que pudo verificarse la facilita, pero no basta la simple prueba del adulterio, porque a pesar de éste, el hijo puede también del marido.
Por otra parte, si el matrimonio se disuelve (por muerte, declaración de nulidad o divorcio), o si los cónyuges se separan con autorización judicial y nace un hijo después de estos hechos, todavía puede haber sido concebido el hijo dentro del matrimonio, siempre que el nacimiento se verifique antes de los 300 días del divorcio, muerte del marido, etc., ya que si nace después de 300 días, evidentemente todo el período en que pudo ocurrir la concepción cae íntegramente fuera del matrimonio.
En definitiva el Código Civil ecuatoriano contiene una serie de reglas para establecer el momento de la concepción, las cuales son evidentemente arcaicas puesto que, como se ha referido, la concepción actualmente debe ser considerada desde el momento de la fecundación o a lo sumo desde el día 14 después de ésta, pero en ningún caso bajo las reglas previstas por la norma legal ecuatoriana que merece una reforma.9
El derecho soluciona el problema en base a presunciones, extraer de un hecho conocido y evento o resultado desconocido. Que son de dos clases:
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Presunción Jure et de jure. Significa ‘presunción irrefragable (irrebuttable presumption). Si la ley presume jure et de jure, significa que no acepta prueba contraria. Por eso es absoluta. Su uso es excepcional.
Presunción Juris tantum. La ley presume algo, pero con prueba contraria. Significa que se puede demostrar en contrarioa lo que presume la ley.
Presunción de concepción.- Valiéndonos de esas presunciones enumeradas vamos a calcular el momento de la concepción. Ésta está seguida del embarazo.
Como el tiempo de embarazo es variable e incierto, dentro un rango de siete a diez meses, solo el nacimiento es un hecho conocido. Entonces la ley parte de tal hecho hacia el pasado para calcular el momento de la concepción”10.
De acuerdo a las normas anotadas y que hemos podido estudiar se desprende claramente que aquí en el ecuador y más claramente en nuestro Código Civil, que para la presunción de la concepción debe ser el nacimiento no menos de ciento ochenta días, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento. Nos habla claramente de estos tiempos para presumir que el hijo concebido es del cónyuge o conviviente o que ha sido concebido dentro del matrimonio. Pero en algo si estamos seguros que la vida empieza desde la concepción.
1.2.6.- Clases
Fecundación interna: Es el proceso más simple, y menos difuso. Los espermatozoides pasan al cuerpo de la hembra a través del órgano copulador del macho en el proceso de acoplamiento. También existe una variante en la cual la hembra toma los espermatozoides liberados con anterioridad por el servidor. La
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fecundación interna, en resumen, se da cuando dos gametos o células sexuales se unen en el interior del cuerpo de la madre, ya sea en el útero o en la matriz.
Fecundación in vitro: Es aquella técnica por la cual la fecundación de los ovocitos sirviéndose de los espermatozoides se lleva a cabo externamente al cuerpo de la madre. El proceso in vitro es el tratamiento más efectivo que se conoce hasta el momento para superar los casos de esterilidad, mientras que otros métodos y elementos de reproducción asistida no alcanzaron el porcentaje de éxito necesario, ni aseguraron la seguridad en la salud del embrión.
El proceso de la fecundación in vitro en sí mismo es bastante simple, consiste en controlar la ovulación de la madre y extraer uno o dos ovocitos de los ovarios para fecundarlos por espermatozoides en un medio líquido. Una vez finalizada ésta primera etapa, el ovocito ya fecundado es internado nuevamente en el vientre materno”11.
Con lo que podemos darnos cuenta que la fecundación se da de dos clases, la una podemos decir que es en la forma natural y la otra es científica ya que necesitamos de la ayuda de técnicas y sobre todo de la ayuda del hombre.
1.3. Fin de la existencia de las personas naturales 1.3.1. La muerte
Las personas naturales se extinguen por el hecho de la muerte, es decir, la desaparición de sus fenómenos vitales. El artículo 131 de la ley de Registro Civil contiene la definición legal de defunción, expresando que es la desaparición permanente de todo signo de vida, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde
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el nacimiento con vida (cesación posnatal de las funciones vitales sin posibilidad de resucitar). Por tanto esta definición incluye las defunciones fetales.
Completando la norma anterior, el artículo 132 de la misma ley define la defunción fetal como la muerte ocurrida con anterioridad a la expulsión completa o extracción del cuerpo de la madre de un producto de la concepción, cualquiera que haya sido la duración del embarazo; la defunción se señala por el hecho de que después de tal separación, el feto no respira ni muestra cualquier otro signo de vida, tal como el latido del corazón, la pulsación del cordón umbilical o el movimiento efectivo de músculos voluntarios.
Epígrafe II
2.- Los derechos del nasciturus
La Ley protege no solamente la vida sino también otros derechos que corresponderán al nasciturus una vez que nazca y principie su existencia legal. Así lo declara el artículo 63 del Código Civil: “Los derechos que corresponderían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe.
Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido en el tiempo en que le correspondieron. En el caso del artículo 60 inciso 2, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.
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hasta que se cumplan las condiciones de nacer con vida y, entonces, ya cumplidas, se atribuyen a la nueva persona esos derechos.
Los derechos que se mantienen en suspenso, se atribuyen, una vez que la persona comienza a existir legalmente, pero se confieren con efecto retroactivo, como si los hubiera tenido desde el momento mismo en que se crearon o transmitieron los derechos.
Los derechos del nasciturus serán normalmente hereditarios, sea porque le correspondan como titular de una asignación forzosa (artículo 1216, Código Civil), o bien por efecto de una asignación testamentaria que, según el artículo 1106, en todo caso debe recaer sobre personas ciertas y determinadas.
Nuestro Código habla de “suspensión de derechos”, más no de obligaciones del no nacido. Sin embargo, no sólo puede tener derechos sino también obligaciones; unos y otros, generalmente, por herencia. Pero como la legislación tiene carácter proteccionista del no nacido, habla sólo de derechos.
Además, la suspensión de las obligaciones hasta que comience a existir legalmente, originaría fácilmente retardos perjudiciales para terceras personas, particularmente si se trata de acreedores.
La protección de aquellos derechos eventuales incumbe también a los agentes y ministros fiscales, según lo establece el artículo 4 de la Ley de Patrocinio del Estado”12.
Para proteger los derechos eventuales del que está por nacer, se podría prohibir la enajenación de los bienes o pedir caución a quienes los tengan. También se puede
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proceder a nombrar un curador de esos derechos eventuales. El padre puede dar guardador por testamento, no sólo para los hijos que ya viven, sino también para el que todavía está en el vientre de la madre (artículo 400), en el caso de que nazca vivo; también puede nombrar curador de los derechos eventuales del que está por nacer (artículo 524).
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2.1.- Derecho 2.1.1.- Definición
Del latín director, directo; de dirigere, enderezar o alinear. La complejidad de esta palabra, aplicable en todas las esferas de la vida, y la singularidad de constituir la fundamenta en esta obra y en todo el mundo jurídico (positivo, histórico y doctrinal), aconsejan más que nunca, proceder con orden y detalle.
Significa que ese orden regula la conducta de los hombres en una forma satisfactoria para todos, es decir, de tal modo que todos encuentren en el su felicidad. El individuo aislado no puede, en cuanto tal, encontrar la felicidad, y por ello la busca en la sociedad. Justicia es felicidad social.
2.1.2.- Derecho Objetivo
“El escrito o positivo. Así, el Civil, Penal o Procesal de éste o aquel país y en una u otra época”13. El derecho objetivo es el conjunto de normas contenidas en los códigos para delinear la conducta de los hombres. También se puede decir que es el conjunto de normas imperativo-atributivas que componen un determinado orden jurídico. Por ejemplo, constituyen derecho objetivo la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Civil, el Código de Comercio, etc. Atendiendo a una sistemática jurídica, el derecho objetivo se clasifica de la siguiente manera:
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30 a) Derecho Publico
b) Derecho Privado c) Derecho Social
a).- Derecho Público.- Las normas del derecho Público se caracterizan porque el Estado constituye uno de los elementos de la relación jurídica. A su vez el Derecho Público se divide en distintas ramas, como lo son:
Derecho Constitucional.- A este Derecho le corresponde el estudio relacionado con la organización del Estado, así como el funcionamiento de sus órganos de gobierno con sus atribuciones y facultades, y todo lo correspondiente a los derechos políticos o del ciudadano que constituyen las garantías individuales y sociales. El Derecho Constitucional es por excelencia un derecho político, que tiene como fin el estudio de la forma de organización del Estado a través de la historia, esto es, desde que un Estado nace. La Constitución es la fundamentación jurídica del Estado y es la carta magna de donde dimanan los derechos y el orden normativo de la nación.
Derecho Administrativo.- Es la rama aplicable al Poder Ejecutivo y que tiene por objeto regular en pormenor la organización y el funcionamiento de los servicios públicos, y en general regular las actividades del Estado tendientes a satisfacer el interés de la comunidad. Además, el Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio del agrupamiento de las normas destinadas a regular la actividad del Estado y los demás órganos públicos, así como regir las relaciones entre la administración y los particulares y las relaciones de las entidades administrativas entre sí.
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una pena para cada tipo y grado de peligrosidad. El Derecho penal es el que tiene por objeto regular las penas aplicables a los hechos delictuosos, así como las medidas preventivas para evitarlos. A través del Derecho Penal, el Estado procura cumplir los fines tendientes a proteger la integridad de la sociedad y mantener el orden público. Es decir que el Derecho Penal tiene por objeto el estudio de los delitos y la fijación de las sanciones, así como la prevención de los hechos delictuosos.
Derecho Procesal.
Es el derecho que va a señalarnos el camino a seguir para poner en movimiento a los órganos jurisdiccionales. Es el conjunto de normas encaminadas a señalar las formas de resolver los conflictos suscitados al surgir penas entre las personas. En forma más concreta es el conjunto de normas que señalan la manera en que ha de llevarse un juicio civil, un juicio penal, etc.
b).- Derecho Privado.- Las normas del Derecho privado se caracterizan por regular las actividades entre particulares, en cuyo caso no interviene el Estado. El Derecho Privado se divide en las siguientes ramas:
Derecho Civil.- Es el conjunto de normas referentes a las relaciones entre las personas en el campo estrictamente particulares, es decir, es la rama del derecho que rige la vida de las personas desde su nacimiento hasta su muerte, con respecto a otras personas y en relación a los bienes patrimoniales, De ahí que estudia o reglamentan las siguientes instituciones: el matrimonio, el parentesco, la patria protestad, todo lo relacionado con bienes y contratos.
32 c).- Derecho Social
Derecho del Trabajo.- Es la rama del derecho social que también recibe el nombre de Derecho Laboral, Derecho Industrial, etc. Este tiene por objeto el estudio de del conjunto de normas destinadas a regular las relaciones obrero-patronales resolver los conflictos que surjan con ocasión de ellas.
Derecho Agrario.- Es la rama del Derecho Social que tiene por objeto regular las relaciones entre las personas (particulares o del Estado) respecto al régimen de la tierra laborable y la irrigación de la misma. También puede decirse que es el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular todo lo relacionado con la tierra aprovechable para la agricultura y ganadería”14.
2.1.3.- Derecho Subjetivo
Se define al derecho subjetivo como una prerrogativa o poder que los particulares poseen frente a ciertos bienes o frente a ciertas personas; los derechos subjetivos son prerrogativas reconocidas a unas personas por el derecho objetivo, para satisfacer un interés personal.
Ejemplo de derecho subjetivo es el derecho de propiedad definido en el artículo 545 del Código Civil. Es el poder reconocido por la ley a una persona sobre una cosa. Ese derecho de que es titular una persona es un derecho sobre una cosa (casa, automóvil, vestimenta, joyas, útiles, etc.) de la cual puede usar, disponerla, transformarla y hasta abandonarla o destruirla. Este derecho subjetivo es denominado derecho real (res, en latín, significa cosa). Otro ejemplo es el caso de que alguien preste algo a otra persona. Esa otra se compromete a devolvérsela en
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una fecha determinada. En ese caso quien presta se convierte en acreedor de aquella que recibe la cosa en razón del préstamo, y debido a ello esta última se convierte en deudor. Quien presta tiene un derecho sobre su deudor de hacer devolver la cosa. Allí estamos en presencia de otro derecho subjetivo que confiere el acreedor un poder contra el deudor que debe quien debe devolver la cosa debida.
Otro derecho subjetivo es aquel de un autor de alguna obra literaria, artística o el derecho de un inventor, de explotar su creación, derechos denominados derechos intelectuales o derechos de propiedad de cosas inmateriales. Son derechos subjetivos estos últimos de carácter político los derechos de los ciudadanos de una Nación de elegir y ser elegidos para ejercer cargos públicos, y el estudio de los mismos corresponde al derecho público. Este señalamiento de ejemplos hace destacar que los derechos subjetivos tienen una base legal (definición de derecho de propiedad) y una base popular en nuestro fuero interno. La afirmación de un derecho subjetivo (este es mío, este es mi derecho, esta es mi cosa expresando un poder). Es casi una afirmación instintiva, y por ello el instinto posesivo se encuentra en la raíz del derecho subjetivo”15.
Con este análisis podemos darnos cuenta que el derecho subjetivo es el derecho que tenemos sobre las cosas que nos pertenecen, frente a otras personas, es decir si se le presta algo estamos en todo el derecho de pedir que se nos devuelva, y en el caso de prestar dinero, pedir que se nos pague.
2.2.- Adquisición de derechos
Para la adquisición de un derecho se requiere el concurso de cuatro condiciones, a saber: un sujeto que verifica la adquisición, un objeto de la misma, un hecho creador de la relación jurídica, y, finalmente, la regla jurídica que une con aquel hecho el efecto de la adquisición.
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Actos jurídicos en Derecho romano: definición y tipos.
Los hechos, en virtud de los cuales nacen las relaciones de derecho, se llaman actos jurídicos, que a su vez pueden ser de tres especies. En primer lugar, pueden consistir en un acto voluntario del adquirente, como la ocupación de una res nullius; en segundo lugar, pueden consistir en una circunstancia completamente ajena a la voluntad del que adquiere, cuya circunstancia a su vez puede ser un hecho natural (1), o el acto voluntario de una tercera persona (2); en tercer lugar, pueden consistir simultáneamente en un acto voluntario del adquirente y en un hecho causal o en un acto voluntario tanto del adquirente como un de un tercero (3). Adquisición inmediata de un derecho (ipso iure).
Cuando un derecho nace en virtud de un hecho completamente casual, el derecho se adquiere inmediatamente con la realización del mismo hecho, sin necesidad de que el adquirente ejecute acto alguno y aun sin que tenga conocimiento del hecho. En tales casos se dice que existe adquisición inmediata de un derecho (ipso iure).
Adquisición de derechos: originaria o derivativa
La adquisición de los derechos se divide en originaria y derivativa, según que los derechos se adquieran independientemente del derecho ajeno o se transfieran de una persona a otra, de modo que a ésta le deriven de aquélla, ya sea que el causante transfiera todo su derecho, o bien que sólo transfiera una facultad comprendida en el mismo.
Ejemplos de adquisición originaria y derivativa.
35 Adquisición de derechos: onerosa o gratuita
La adquisición de los derechos se divide también en onerosa y gratuita, según que se verifique o no a cambio de equivalente.
Ejemplos de adquisición onerosa o gratuita: Es onerosa, por ejemplo, la adquisición hecha mediante compra o permita; gratuita, por el contrario, la adquisición de un derecho por herencia o por donación; la hecha por usucapión, lo mismo puede ser gratuita que onerosa.
La adquisición de derechos es el acto, la acción y el efecto de adquirir, es decir hacerse dueño de algo que antes le pertenecía a otro.
2.3.- El nacimiento
Prescindiendo de toda consideración filosófica acerca de la naturaleza de la vida intrauterina, para el sistema del Código Civil ecuatoriano la persona con su nacimiento legal.
En su versión original, el inciso primero del artículo 60 del Código Civil definía el nacimiento desde el punto de vista de la llamada tesis o doctrina de la viabilidad; es decir, exigía a la criatura sobreviviera veinticuatro horas por lo menos desde que fue separada completamente de su madre.
La situación vario con la dictación de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, publicada en el Registro Oficial No. 70 del 21 de abril de 1976, cuyo artículo 130, inciso primero, si bien no derogo expresamente la norma del artículo 60 del Código Civil, lo hizo en forma tácita pues puso en vigor un nuevo concepto de nacimiento que recogía la doctrina de la vitalidad:
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que, después de tal separación, respire o manifieste cualquier otro signo de vida, tal como el latido del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimiento efectivo de los músculos voluntarios, haya o no haya sido cortado el cordón umbilical esté o no unida la placenta; cada producto de tal alumbramiento se considera nacido vivo.
El artículo 2 de la Ley No. 43, reformatoria del Código Civil, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 256 de 18 de agosto de 1989, sustituyó el artículo 60 del código por el siguiente texto, que es el de vigente en la actualidad:
Artículo 60.- El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.
Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo. De modo que hoy día el hecho del nacimiento está dado por la separación completa de la criatura del vientre materno, momento que está determinado por el corte del cordón umbilical.
La presunción contenida en enciso final del nuevo artículo 60 tiende a facilitar el no siempre fácil establecimiento de la vitalidad, inclinándose por la hipótesis del nacimiento vivo. Pero se trata simplemente de una presunción de hecho que admite la posibilidad, a quien tenga legítimo interés en ello, de probar que la criatura nació muerta.
2.3.1.- Efectos Jurídicos
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Código antes de la reforma del año 1989, exigía como requisito que el nuevo ser viva veinticuatro horas.
El doctor Juan Larrea Holguín, en su Manual elemental de derecho civil, ha comentado el Título II, Libro I de nuestro Código, de la siguiente forma: “La existencia de la persona humana, al menos para los efectos jurídicos, supone la vida. Es persona todo individuo de la especie humana, pero con la condición de que viva. Si todavía no ha llegado a la vida, no es más que una posibilidad; si ha muerto, ha dejado de ser persona jurídicamente hablando”. Por consiguiente, tiene suma importancia la determinación del momento inicial y final de la vida. Existe vida desde que el principio vital anima a un cuerpo, es decir, desde el momento en que se unen alma y cuerpo para formar esta sustancia compuesta que es el hombre.
Como no se podía precisar el momento en que se producía la animación, el redactor del Código Civil tuvo que preferir el nacimiento como dato de hecho para iniciar la personalidad legal de los hombres.
Ahora bien, es necesario definir qué se entiende por nacimiento y esto tampoco carece de problemas. Efectivamente, el alumbramiento de una criatura que nace muerta no puede considerarse como principio de existencia legal de una persona, y constituye un serio problema el de saber si el recién nacido está vivo en el momento de nacer, si ha muerto antes, no ha tenido vida, o si ha muerto poco después de nacer.
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constituya principio de existencia legal se requiere que una criatura humana nazca viva”16.
Por lo que el nacimiento es el inicio de la vida el inicio de un ser, de un individuo lleno de derechos consagrados en las leyes y en la Constitución de la República del Ecuador, ya que toda persona de la raza humana tiene derechos universales los cuales son irrenunciables.
2.4.- Persona 2.4.1.- Definición
Persona es un individuo de la raza humana, en el lenguaje cotidiano, la palabra persona hace referencia a un ser con poder de raciocinio que posee conciencia sobre sí mismo y que cuenta con su propia identidad.
Una persona es un ser capaz de vivir en sociedad y que tiene sensibilidad, además de contar con inteligencia y voluntad, aspectos típicos de la humanidad. Para la psicología, una persona es alguien específico (el concepto abarca los aspectos físicos y psíquicos del sujeto que lo definen en función de su condición de singular y único)”17.
Nuestro Código Civil define a las personas en su Artículo 41 como: Son personas todos los individuos de la raza humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condición. Divídanse en ecuatorianos y extranjeros.
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Valdivieso Ortega, Gabriela. La Protección Jurídica del Non Nato en El Ecuador. Ius Humani. 2008. Págs.51-81.
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Que si bien nos indica que todos los individuos de la especie humana son personas, sin consignar excepciones al respecto, no afirma por ello que sólo dichos individuos tengan ese carácter.
Que la circunstancia de englobar a todos los individuos de la especie humana, hace absolutamente innecesaria la alusión siguiente a la edad, sexo y condición, puesto que la afirmación de totalidad excluye cualquier posibilidad de discriminación en esta materia. Esta redundancia del legislador obedece a razones meramente históricas, que lo movieron a enfatizar que factores como los anotados no pueden ser considerados para alterar la personalidad.
Finalmente, agregamos que por individuo de la especie humana ha de entenderse a todo hijo de mujer, alcance que formulamos igualmente por razones históricas, puesto que en el derecho romano y en el español, no bastaba esta circunstancia, exigiéndose además que el ser tuviera forma humana, para excluir a los individuos monstruosos (no son figurados como hombres) de quien se pensaba que eran engendrados de mujer y bestia.
Por lo que persona es aquel ente racional consciente de sí mismo y que ostenta una identidad propia y única, es decir, persona es lo mismo a decir un ser humano que presenta aspectos físicos y psíquicos concretos, que son los que en definitiva le darán ese carácter de único y singular que mencionaba.
2.4.2.- Evolución del concepto
2.4.2.1 Origen del concepto de persona
