UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
EL DERECHO AL MATRIMONIO IGUALITARIO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO
AUTORA: BRUCIL PUPIALES DINA MARÍA
ASESOR: DR. CHAMORRO VALENCIA DIEGO XAVIER
IBARRA – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Dina María Brucil Pupiales, estudiante de la Carrera de Derecho, de la Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “EL DERECHO AL MATRIMONIO IGUALITARIO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ibarra, septiembre de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo Dina María Brucil Pupiales, estudiante de la Carrera de Derecho, de la Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, septiembre de 2017
Srta. Dina María Brucil Pupiales C.I. 1003650361
AUTORA
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo Dr. Xavier Alexander Mantilla Andrade Mgs. En calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Dina María Brucil Pupiales, sobre el tema: “EL DERECHO AL MATRIMONIO IGUALITARIO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Ibarra, Septiembre del 2017
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Dina María Brucil Pupiales declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella:
Ibarra, septiembre de 2017
Srta. Dina María Brucil Pupiales C.I. 1003650361
DEDICATORIA
A Dios, por darme la oportunidad de vivir y por estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazón e iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi soporte y compañía durante todo mi periodo de estudio.
A mis padres por darme la vida, por ser el pilar fundamental en todo lo que soy, en toda mi educación, tanto académica, como de la vida, por su incondicional apoyo comprensión, amor, ayuda en los momentos difíciles, y por ayudarme con los recursos necesarios para mis estudios.
A mis maestros por su tiempo y sabiduría que me transmitieron en el desarroll o de mi formación profesional.
A todos ellos mi eterna gratitud
AGRADECIMIENTO
A Dios por su infinito amor quien nos da la vida y nos guía por el sendero correcto para encaminarme en el bien y la verdad.
A la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” sede Ibarra, por permitirme avanzar día a día en el conocimiento de la Ciencia del Derecho, tengo que expresar el reconocimiento especial y mi más noble agradecimiento a mis distinguidos catedráticos, quienes han sabido enrumbarme por el camino del saber para formarme y convertirme en el futuro profesional del derecho, capaz de aplicar lo teórico y lo práctico, apegado a los valores éticos, morales, y los servicios a la colectividad.
Un agradecimiento muy especial a mi asesor Dr. Diego Xavier Chamorro Valencia, por su constante y acertado asesoramiento, apoyo y compresión.
RESUMEN
El presente Proyecto de Investigación ha sido desarrollado sobre el derecho al matrimonio igualitario de personas del mismo sexo, mismo que necesita ser reconocido en el Ecuador a fin de garantizar los derechos de las personas de diversa orientación sexual ya que se encuentran amparados por los Tratados y Convenios Internacionales y por los principios constitucionales de igualdad, no discriminación y sobre todo que tienen derechos y obligaciones que el Estado faculta a las y los ecuatorianos sin importar su sexo, identidad de género; orientación sexual; y que son libres de elegir a la persona con quien desean contraer matrimonio.
Respecto a la metodología, el presente trabajo está inscrito dentro de la línea de investigación de retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia su impacto en la sociedad contemporánea, se utilizó los métodos, inductivo-deductivo, histórico-lógico y analítico-sintético, y como técnicas se empleó la observación y la encuesta dirigida a los Profesionales del Derecho de la ciudad de Ibarra.
ABSTRACT
This research project has been developed about the right to equal marriage of persons of the same sex, which needs to be recognized in Ecuador in order to guarantee the rights of persons of different sexual orientation as they are covered by the Treaties and International Conventions and by the constitutional principles of equality, non-discrimination and above all that have rights and obligations that the State empowers Ecuadorians regardless of their gender, gender identity; sexual orientation; and that they are free to choose the person with whom they wish to marry.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación... 1
Situación problemática ... 1
Problema científico ... 4
Objeto de investigación y campo de acción ... 4
Identificación de la línea de investigación... 4
Objetivo general... 5
Objetivos específicos ... 5
Idea a defender ... 5
Variables de la investigación ... 5
Metodología a emplear... 5
Resumen de la estructura de la tesis ... 6
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ... 6
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 8
1.1. Matrimonio y familia de personas del mismo sexo ... 8
1.1.1. Historia del matrimonio ... 8
1.1.2. Concepto del matrimonio ... 9
1.1.3. Matrimonio entre homosexuales... 11
1.1.4. Matrimonio, y la adopción por parejas del mismo sexo ... 13
1.2. El grupo GLBTI ... 15
1.2.1. Qué son los GLBTI? ... 15
1.2.2. Los grupos GLBTI y sus derechos... 17
1.2.3. Los derechos en relación a los grupos GLBTI y tratados internacionales que reconocen dichos derechos ... 19
1.3. Principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual ... 23
1.3.1. Derecho a la igualdad y no discriminación ... 23
1.3.2. Protección y alcance del derecho a la igualdad ... 28
1.3.3. Cómo se constituye la discriminación al colectivo GLBTI... 29
1.3.4. Principio de progresividad y su alcance en el Ecuador ... 30
1.4. Derecho comparado ... 34
1.4.1. Legislación colombiana... 34
1.4.2. Legislación argentina ... 35
1.4.3. Legislación mexicana ... 36
1.4.4. Legislación española ... 37
1.5. Conclusiones Parciales del Capítulo ... 38
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 40
2.1. Caracterización del sector ... 40
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 40
Modalidad y tipo de Investigación ... 40
2.2.1. Métodos ... 40
2.2.2. Técnicas ... 41
2.2.3. Instrumentos ... 41
2.3. Población y Muestra ... 42
2.3.1. Población ... 42
2.3.2. Muestra ... 42
2.4. Análisis e interpretación de datos, a la encuesta aplicada a Profesionales del Derecho de Ibarra ... 43
2.5. Propuesta del Investigador ... 53
2.6. Conclusiones Parciales del Capítulo II... 53
3.1. Tema ... 54
3.2. Objetivo ... 54
3.3. Justificación ... 54
3.4. Descripción de la propuesta... 54
3.5. Desarrollo del cuerpo central ... 55
3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ... 58
3.6. Impactos ... 60
3.6.1. Impacto Social... 60
3.6.2. Impacto Jurídico ... 60
3.7. Conclusiones Parciales del Capítulo ... 60
CONCLUSIONES GENERALES ... 62
RECOMENDACIONES ... 63
BIBLIOGRAFÍA………..64
LINKOGRAFÍA………..67
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla 1 Situación jurídica actual del colectivo GLBTI ... 43
Tabla 2 Compatibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, con la normativa ecuatoriana ... 44
Tabla 3 Reconocimiento de los GLBTI ... 45
Tabla 4 Interés superior y la adopción por parejas del mismo sexo ... 46
Tabla 5 Discriminación de la sociedad y la Ley hacia los GLBTI ... 47
Tabla 6 Contradicciones jurídicas en el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo ... 48
Tabla 7 Actualización del Código Civil para reconocer los derechos del grupo GLBTI ... 49
Tabla 8 Reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo ... 50
ÍNDICE DE FIGURAS
Pág.
Figura 1 Situación jurídica actual del colectivo GLBTI ... 43
Figura 2 Compatibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, con la normativa ecuatoriana ... 44
Figura 3 Reconocimiento de los GLBTI ... 45
Figura 4 Interés superior y la adopción por parejas del mismo sexo ... 46
Figura 5 Discriminación de la sociedad y la Ley hacia los GLBTI ... 47
Figura 6 Contradicciones jurídicas en el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo ... 48
Figura 7 Actualización del Código Civil para reconocer los derechos del grupo GLBTI ... 49
Figura 8 Reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo ... 50
Figura 9 Reforma en materia de niñez y adolescencia, para permitir la adopción a parejas del mismo sexo ... 51
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La familia es el elemento esencial de toda sociedad, la misma que requiere protección de sus miembros tanto de manera colectiva, como individualmente, y una de las formas de constituir una familia es el matrimonio.
El matrimonio, una de las instituciones más importantes y fundamentales de toda sociedad, es corrientemente definido como la relación personal entre dos individuos que se comprometen mutuamente con el propósito de establecer una relación íntima de larga duración. El matrimonio ha sido tradicionalmente caracterizado como una relación entre dos miembros de distinto sexo, que a partir de su compromiso se convierten en marido y mujer. Por ello, cuando dos personas de un mismo sexo pretenden establecer una relación íntima y estable que constituye la esencia del matrimonio, es habitual que surja controversia.
La presencia de grupos de diversas inclinaciones sexuales o la homosexualidad en sí, no es un tema de la edad moderna o contemporánea, por el contrario se remonta a los inicios de la humanidad, incluso si revisamos ciertos capítulos de La Biblia, como donde se habla de las ciudades de Sodoma y Gomorra, se observa la presencia de personas de diversa orientación sexual. Pero la palabra homosexual en sí, como término que define las relaciones entre personas del mismo sexo, apareció en el siglo XIX, mismo que fuere establecido por el escritor Karl María Kertbeny, al igual que por el psiquiatra austrohúngaro Richard von Krafft Ebing, este último que utilizó el término en su obra Psychopathia Sexualis de 1886, popularizando así los términos homosexual y heterosexual. (Suarez, 2010, pág. 23)
Es decir la homosexualidad no es una nueva tendencia como se pensaría, así como tampoco es nueva la actitud de la sociedad hacia las parejas del mismo sexo y las uniones formales de parejas del mismo sexo la cual difiere en función de los tiempos y lugares desde la plena aceptación e integración, pasando por una tolerancia neutral, hasta el rechazo, la discriminación, la persecución y el exterminio.
encuentra al principio de la dinastía Zhou, en la que se unieron dos personas del mismo sexo, la sociedad les trataba como un matrimonio heterosexual, pero nunca se hicieron alguna ceremonia religiosa.En la Europa Clásica, algunas de las antiguas sociedades romanas y griegas toleraban y celebraban las relaciones entre personas del mismo sexo al igual que en el imperio romano hasta que el emperador Constantino promulgaría el Código Teodosiano el cual prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo en Roma y condenando a muerte a los casados, en la etapa medieval estas relaciones fueron menos aceptadas que en el mundo clásico. (Sacra, 2012, pág. 120)
Este es un problema de discusión y protección que tiene muchos antecedentes para iniciar tenemos que la propia Declaración Universal de Derechos Humanos, ya establece la no discriminación en su artículo 2, el mismo que manifiesta “ Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna en función de la condición política, jurídica o internacional del país o territorio al que pertenece una persona, ya sea independiente, fiduciaria, no autónomo o bajo cualquier otra limitación de soberanía”. Además, existen discusiones y declaraciones a nivel del Concejo de las Naciones Unidas, como por ejemplo la que se diera en Brasil en el año 2003, en donde se expidió “La Resolución de Brasil sobre Derechos Humanos y Orientación Sexual”
lesbianas, gays, bisexuales y personas transexuales o transgénero, e intersexuales que se dan habitualmente en numerosos países.
Por último, tenemos la declaración de la ONU sobre orientación sexual e identidad de género que fue tratada por una iniciativa francesa, respaldada por la Unión Europea, presentada ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 2008. La declaración, originalmente propuesta como resolución, provocó otra declaración en sentido opuesto promovida por países árabes. Ambas declaraciones permanecen abiertas a nuevas firmas. La declaración condena la violencia, el acoso, la discriminación, la exclusión, la estigmatización y el prejuicio basado en la orientación sexual y la identidad de género. También condena los asesinatos y ejecuciones, las torturas, los arrestos arbitrarios y la privación de derechos económicos, sociales y culturales por estos motivos. (Asamblea, Naciones Unidas, 2008)
La declaración supuso un gran avance para los derechos humanos que rompió el tabú de hablar sobre los derechos GLBTI en las Naciones Unidas. Los opositores a la declaración calificaron esta como un intento de legalizar la pedofilia y otros actos deplorables.
En cuanto a otra institución que será objeto de esta investigación es la del matrimonio y la del matrimonio igualitario este último que empieza a tener auge a partir del siglo XX, tras la revolución sexual. El matrimonio fue defendido como la suscripción a un contrato jurídico representante de la relación y convivencia de pareja, basada en el afecto y un proyecto de vida en común, cuando la pareja desea comunicar formalmente sus preferencias ante el resto de los miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes a la formulación jurídica vigente. Bajo esa interpretación, la unión homosexual estable encaja en la definición de matrimonio en la cual los dos contratantes tienen iguales derechos y deberes.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
En Ecuador a pesar que se ha dado gran paso a la aceptación de los homosexuales dentro de la Constitución reconociendo la unión estable y monogámica entre personas del mismo sexo, todavía existe fuerte discriminación hacia las personas del colectivo GLBTI y peor hablar sobre el matrimonio entre ellos no consideran ninguna posibilidad para que celebren este tipo de contrato ocasionando atropellos a sus derechos .El matrimonio de personas del mismo sexo es un tema de profundo estudio que dentro del ámbito jurídico debe ser analizado de manera aclarativa a fin de garantizar los derechos de las personas de diversa orientación sexual ya que se encuentran amparados por los Tratados y Convenios Internacionales y por los Principios constitucionales de igualdad, no discriminación y sobre todo que tienen derechos y obligaciones que el Estado faculta a las y los ecuatorianos sin importar su sexo, identidad de género; orientación sexual; y que son libres de elegir a la persona con quien desean contraer matrimonio.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Cómo reconocer el matrimonio igualitario de personas del mismo sexo favoreciendo sus derechos constitucionales de igualdad y no discriminación?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
Objeto de investigación
El objeto de investigación se centra en el matrimonio de personas del mismo sexo Campo de acción
En esta investigación el campo de acción es el derecho a la igualdad y no discriminación favoreciendo al matrimonio entre personas del mismo sexo.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de reforma al art. 81 del Código Civil Ecuatoriano para que se reconozca el matrimonio igualitario de personas del mismo sexo favoreciendo sus derechos constitucionales de igualdad y no discriminación.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar teórica y jurídicamente sobres los derechos de igualdad y no discriminación que tienen las personas con diversa orientación sexual.
Diagnosticar el estado actual del Objeto de Transformación.
Estructurar el anteproyecto de reforma al Art 81 del Código Civil Ecuatoriano.
Validar la propuesta del anteproyecto a la reforma del art. 81 del Código Civil Ecuatoriano.
IDEA A DEFENDER
Con la elaboración del anteproyecto de reforma al art.81 del Código Civil Ecuatoriana se reconocerá el matrimonio igualitario de personas del mismo sexo favoreciendo sus derechos constitucionales de igualdad y no discriminación.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente
Realización del anteproyecto de reforma al Art. 81 del Código Civil Ecuatoriana para que se incluya el matrimonio de personas del mismo sexo.
Variable Dependiente
Derecho de igualdad y no discriminación de las personas del mismo sexo. METODOLOGÍA A EMPLEAR
del interrogatorio fueron los profesionales del derecho que conforman el Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
Los contenidos de cada uno de los capítulos de los que consta esta tesis se pueden detallar de la siguiente manera:
En el Capítulo I se encuentra debidamente respaldado bibliográfico de textos jurídicos entre los más destacados, empleados para desarrollar el marco teórico y que permitieron detallar y explicar adecuadamente todo.
También está un análisis sobre las distintas posiciones teóricas con su respectiva valoración crítica. Finalmente hay un análisis crítico sobre el objeto de investigación y las conclusiones parciales del capítulo.
En el capítulo II se encuentra el marco metodológico con el que se desarrolló el presente trabajo investigativo, con la caracterización y descripción de esta figura jurídica. En la segunda parte de este capítulo se presenta el tema de la propuesta del investigador y las conclusiones parciales del capítulo.
En el capítulo III un análisis de los resultados alcanzados en la investigación, conjuntamente con la validación de los mismos, se incluye también las conclusiones parciales del capítulo.
En la parte final se hace constar las conclusiones generales de la investigación y las recomendaciones a las diferentes instituciones o personas involucradas en el problema investigado.
En el aspecto de formalidad se incluye la bibliografía y los anexos.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
Aporte Teórico
Significación Práctica
Con la elaboración de este anteproyecto de reforma al art 81 del código civil ecuatoriana se incluirá el matrimonio de personas del mismo sexo favoreciendo los derechos consagrados en la constitución.
Novedad científica
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Matrimonio y familia de personas del mismo sexo
1.1.1. Historia del matrimonio
Si bien la familia es el núcleo de la sociedad, el matrimonio constituye la institución más sólida y base de la sociedad, como el contrato e institución jurídica que ante la unión de dos personas se funda un hogar, una familia, por lo que es menester hacer un profundo análisis de esta figura y de su evolución a través de la historia.
María Naranjo, expresa: “El matrimonio se remonta a lo más antiguo, en Roma el matrimonio era considerado como la institución más antigua y con más trascendencia para la vida social y política, y a ella se le atribuyen varias características como la que es monográfico y se concede al marido la autoridad sobre la mujer llamada potestad marital, al igual que no puede realizarse sin el consentimiento de las partes y deben constar con la edad necesaria que es de 12 años en el caso de la mujer y 14 en caso del hombre, entre otros.” (Naranjo, 2015, pág. 46)
En la historia además, el cristianismo también apoya al matrimonio aportando una mayor consistencia, estabilidad y creencia en el mismo al perfeccionar el régim en monográfico y reconociendo la indisolubilidad. Con esto la Iglesia Católica constituye un gran poder sobre esta institución y logra hacer del matrimonio un sacramento y como tal lo legisla casi universalmente, tras algún tiempo surge una nueva reforma con Lutero, la cual resta poder a la Iglesia, es aquí cuando Inglaterra y Francia deciden dividir al matrimonio en civil y religioso con el fin de hacer valer de alguna manera la libertad de decisión de las personas en cuanto a la religión que opten.
La llegada de la Revolución Francesa vino acompañada de muchos cambios que marcarían un gran impacto y producirían una renovación de los conceptos básicos y ya conocidos acerca del matrimonio, y de esto se encargaron los tratadistas franceses que inspiraron a los países de Latinoamérica a adoptar una nueva visión basada en la doctrina de un nuevo mundo.
La Ley de Matrimonio Civil en el Ecuador se dicta en el año de 1902 y entra en vigencia el 1 de enero de 1903, esta ley introduce varios cambios que marcarían el futuro de esta institución ya que en ese entonces solo existía el matrimonio religioso del cual la Iglesia tenía única potestad para decidir e imponer acerca del mismo. (Naranjo, 2015, pág. 47)
Siguiendo con el tiempo, el Incario estableció un régimen de matrimonio monogámico para los súbditos, el mismo que debía celebrarse entre personas de la misma tribu, dándose así la endogamia, es decir la unión o reproducción entre individuos de la misma familia, linaje o grupo. El Inca era todo lo opuesto, ya que podía mantener relaciones poligámicas, es decir podía unirse con varias mujeres a la vez sin importar a que tribu pertenecían.
El régimen matrimonial precolonial era considerado muy eficiente, pues el Incario consideraba que, habiendo consistencia en el matrimonio, se conseguía una buena orientación y un mejor desarrollo de la prole, con lo que se puede decir que se exigía total respeto a la unión monogámica del matrimonio.
Como se aprecia a través de la historia la institución del matrimonio ha sufrido varios cambios, sin embargo, la finalidad se ha mantenido, así como la necesidad de una unión heterosexual, prohibiendo y vulnerando el derecho de igualdad y no discriminación contra los miembros de la comunidad GLBTI.
1.1.2. Concepto del matrimonio
El matrimonio es una institución y un acto complejo que tiene un carácter contractual, un acto civil entre un hombre y una mujer que se unen en vínculo disoluble con el propósito de perpetuar la especie, ayudarse mutuamente, convivir y formar una familia. De la revisión de doctrina afín, se mencionan ciertos puntos trascendentales:
La jurisprudencia de las sociedades occidentales, generalmente definen al matrimonio como un contrato civil, que como todos los actos civiles son de exclusiva competencia de los funcionarios y autoridades de ese ámbito, en los términos que señalan los respectivos ordenamientos jurídicos. Señalan así mismo que tendrán la validez que las leyes establezcan.
La voluntad o consentimiento que se refiere a la capacidad de decidir libremente, tanto la pareja como el funcionario del Registro Civil investido de la autoridad y competencia que le asigna la ley. El objeto específico de la institución del matrimonio consiste en la creación de derechos y obligaciones que contraen en el momento de decidir libremente asumir el contrato, por ejemplo: contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio, socorrerse mutuamente, entre otras.
Clemente Soto, establece que: “El matrimonio como vínculo permanente da origen a una serie de relaciones que se proyectan durante toda la vida de los consortes, si no llegan a disolver su vínculo. El estado del matrimonio impone derechos y deberes permanentes y recíprocos. Los deberes impuestos a los cónyuges en forma tradicional se designan como: a) deber de cohabitación (necesidad de hacer vida en común); b) deber de fidelidad, y c) deber de asistencia. Los esposos deben habitar en la misma casa, la vida en común es esencial en el matrimonio; ese deber permite el cumplimiento de los de fidelidad, asistencia y socorro mutuos que se deben los cónyuges.” (Soto, 2005, pág. 101)
El matrimonio es por esencia la base fundamental de todo el derecho familiar, pues el concepto de familia subyace en el matrimonio como supuesto y base necesaria. Derivan del matrimonio todas las relaciones, derechos y potestades puesto que si no hay matrimonio pueden existir relaciones por concesión y de orden inferior a aquellos que el matrimonio genera pues, aunque la Constitución de la República reconozca en la unión de hecho los mismos derechos que la institución del matrimonio genera, estos están condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos que permitan validarla y reclamarla.
No así el matrimonio que es por naturaleza una institución jurídica que surge del acto de instituir, fundar, dar nacimiento a; y en este caso se trata de analizar cuál es el poder capaz de fundar una unión conyugal.
reconocida a lo largo de la historia, ni siquiera hoy correctamente entendida ni por la gente corriente, ni por los poderes públicos.” (Viladrich, 2005, pág. 67)
Para finalizar, se concluye que el matrimonio es un acto solemne dado que las declaraciones de voluntad de los contrayentes contienen formas solemnes que deben cumplirse y que están específicamente determinadas en la ley; su omisión provoca que el acto sea inexistente.
1.1.3. Matrimonio entre homosexuales
El matrimonio entre personas del mismo sexo es también conocido como matrimonio homosexual, matrimonio igualitario o matrimonio gay-lésbico, el mismo que consiste en el reconocimiento del matrimonio como una institución socio-jurídica en cuanto a la unión de dos personas del mismo sexo. De la revisión e investigación de la doctrina se destacan los siguientes aportes:
La homosexualidad no es un trastorno ni una enfermedad, sino una variación natural de las personas en cuanto a su orientación sexual y la historia de este y de las parejas del mismo sexo aparece desde los inicios de la humanidad, principalmente con su aceptación y su integración, pasando por la tolerancia hacia la misma, y hasta llegar a la actualidad con su notable rechazo, discriminación y hasta su exterminio.
“En las sociedades griegas y romanas así como en Europa clásica se podía observar relaciones afectivas como también sexuales de personas del mismo sexo y estas eran aceptadas y toleradas pero no se llegó a reconocerlo como matrimonio. A final es del siglo XX surgen los intentos de introducir las uniones homosexuales al concepto de matrimonio universalmente ya conocido y establecido. En Europa Medieval las relaciones homosexuales no eran tan respetadas pero esto no impidió que se sigan desarrollando.
Los antiguos griegos no solo consideraban a las relaciones homosexuales como un acto común, sino que lo veían como el acto de amor más puro, ya que el vínculo entre el hombre y la mujer era más tradicional y representaba algo más práctico, como una casa ordenada por la mujer, el hombre trabajador y un medio para producir niños, es por esto que se consideraba a la homosexualidad como el amor más elevado que el afecto heterosexual.” (Naranjo, 2015, pág. 39)
demostrar las causas definitivas y contundentes acerca de porque una persona es homosexual o simplemente tiene una diferente orientación sexual. Existen varias teorías relacionadas con las posibles causas de la homosexualidad correspondientes a tres categorías que son: tendencias hereditarias, influencias ambientales y desequilibrio hormonal sexual.
La Teoría Hereditaria manifiesta que la homosexualidad es innata, la mayoría de las personas homosexuales se desarrollan en una cultura que fomenta la heterosexualidad y que no manifiestan sus tendencias homosexuales hasta la pubertad en donde experimentan el deseo de entablar vínculos y expresiones homosexuales.
La Teoría Ambiental trata de que el medio en el cual se desarrolla el individuo es determinante para el futuro de su orientación sexual, se cree las personas que han convivido por un tiempo prolongado con individuos del mismo sexo por ejemplo en una escuela de internos tienden a fijarse en ellos de una manera distinta; al igual existen los llamados “indicadores de infancia” que se cree ayudan a percibir la orientación sexual, estos son: el interés a corta edad de los varones por jugar con muñecas, inquietud por la ropa del sexo opuesto, considerar a la persona como afeminado, entre otras.
“El factor psicológico también es fundamental según esta teoría, pues en un estudio realizado por Saghir y Robins en el año de 1973, el 41% de los homosexuales encuestados en comparación con el 23% de los heterosexuales restantes, fueron controlados excesivamente por sus madres, también esto puede ocurrir cuando la presencia del padre en la vida de la persona haya sido débil, ineficaz o poco notoria, o también puede ser todo lo contrario, es decir que el padre haya sido excesivamente agresivo, con una actitud sumamente machista provocando su separación e indiferencia. El mismo estudio de Saghir y Robins demostró que el 84% de homosexuales hombres en comparación al 18% de los hombres no habían tenido casi relación con sus progenitores.” (Naranjo, 2015, pág. 40)
Los científicos de la conducta humana creen que las experiencias mencionadas desencadenan en que la homosexualidad siempre va a estar ligada con un temor inconsciente a la heterosexualidad.
por lo que se cree que si la frecuencia es invertida resultara la homosexualidad en la persona.
En conclusión, en cuanto a estas tres teorías, se puede decir que independientemente de sus causas los individuos homosexuales son personas iguales a nosotros con la diferencia de su orientación sexual, por lo que sin importar si nacieron o por cualquier motivo se hicieron deben gozar de los mismos derechos que a los demás la ley nos ofrece y vivir sin discriminación ni invisibles ante el mundo porque son seres vivos que necesitan ser respetados.
El derecho de matrimonio entre personas del mismo sexo es una conquista por la que se está luchando hoy en día, ya que en la antigüedad era tolerada la homosexualidad pero nunca se peleó por este derecho de contraer matrimonio, ya que dicha condición se ha ido aceptando y de acuerdo a la progresividad, visto como un fenómeno cultural que se adapta a los cambios culturales de las últimas décadas, debería reajustarse para el bien común de la sociedad con el fin de dar la igualdad y libertad a todas las personas que están siendo vulneradas.
1.1.4. Matrimonio, y la adopción por parejas del mismo sexo
El matrimonio civil entre personas del mismo sexo es el reconocimiento legal, cultural y social de un matrimonio formado por personas de igual sexo con el fin de regular su convivencia con los mismos requisitos, deberes y derechos que le matrimonio conformado por personas de distinto sexo.
Vincent Llopis, sostiene que: “Lo que determina el éxito en la educación y desarrollo psicosocial de un menor adoptado, no es tanto la orientación sexual de los padres, sino el estilo educativo de éstos”. Comparto este criterio, porque mientras los padres adoptantes no afecten el normal desarrollo del menor de edad o del infante, no tienen por qué ser juzgados por su orientación sexual. Lo que importa es que le brinden una buena crianza y educación a los adoptados. (Llopis, 1995, pág. 87)
que la cuestión es no dejar huérfanos de protección a los hijos. (Bekerman, 2010, pág. 37)
Si bien es cierto que con el pasar del tiempo, las ideologías y creencias se van modificando, desde mi punto de vista los pueblos extranjeros como los europeos son más tolerantes ante la adopción homosexual, que los pueblos latinoamericanos por el estereotipo de familia tradicional.
En la vereda opuesta Carlos Marchesi dice que la marca interna de la identidad sexual es la que configura la diferenciación de funciones en una pareja y modificar esa identidad expone al grupo social a una perversión de lo conocido hasta aquí como familia en tanto la versión paterna (dejando abierta la pregunta por la versión materna) queda codiciada de raíz. Proponían en el año 1998 que si al evaluar a los que aspiran a la adopción sobre su conducta sexual se observa inclinación homosexual, no considerarlo idóneo como aspirante en tanto se privilegia el ISN. Graciela Medina también entendía por esos años que las parejas homosexuales no debían estar autorizadas a la adopción, guarda de menores, ni al acceso a las técnicas de procreación asistida. (Marchesi C. , 2010, pág. 78).
En síntesis, según la doctrina mencionada, la adopción por parte de personas homosexuales no debe ser visto como un derecho más, por el contrario, en la figura jurídica de la adopción debe velarse principalmente por el interés superior del niño, y que el concepto de una familia tradicional formado por un hombre y una mujer es lo más adecuado para un mejor desarrollo del infante. Cabe recordar que los niños, niñas y adolescentes figuran como uno de los grupos vulnerables y de atención prioritaria, ahí se encuentra la justificación.
1.2. El grupo GLBTI
1.2.1. Qué son los GLBTI?
Las siglas GLBTI, representan a los términos Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales, y surge con la “revolución sexual” de los años sesenta, ya que antes de su aparición, a las personas pertenecientes a este grupo se las identifica como “grupo diferente” o “uranista”, palabra que apareció en el siglo XIX para identificar a las persona del tercer género, evidentemente ninguna de ellas es correcta o engloba una amplia diversidad de identificaciones sexuales existentes. Incluso las mismas siglas, GLBTI, no son aceptadas dentro de la misma comunidad ya que son muchas sus variantes, GLBTI, GLBTT, GLBT, GLBTQ, esta última represente a la palabra Queer, que significa extraño, y representa a las minorías sexuales, aquellas que se encuentran separadas de la heterosexualidad o de género binario.
El término Gay también fue utilizado para identificar al sector homosexual, pero las personas lesbianas sentían que dicho término únicamente representaba una imagen exclusiva entre hombres y no las hacía participe de su reconocimiento. A esto también se sumó la lucha feminista por los derechos de igualdad, dentro de los cuales también se incluyó el lesbianismo como libre expresión de la sexualidad femenina.
Posteriormente aparecería el sector bisexual y transexual que buscaban cierta representación, ya que se los consideraba estereotipos masculinos o femeninos, que buscaban notoriedad entre la sociedad. Es así, que recién en los años noventa el término GLBTI se usa para identificar a una serie de sectores diferentes a la heterosexualidad.
exigencias en forma unitaria. Esta Federación se encuentra conformada por más de dos mil miembros de sesenta organizaciones diferentes. Esta Federación nace bajo los principios de Libertad, Igualdad y Solidaridad, reconocidos en los diferentes Instrumentos de Derechos Humanos, procurando la no discriminación por aspectos que impliquen el sexo, género, identidad de género y orientación sexual, frente a actos de violencia, discriminación, exclusión y estigmatización. A lo largo del mundo se han convocado a varias marchas cuyo fin es la exigencia de igualdad de derechos de este sector, así como el ejercicio a la libre expresión. El Ecuador no ha sido la excepción, es así que desde hace diez años, anualmente el sector GLBTI ecuatoriano se convoca para marchar por las calles de las ciudades de Quito, Guayaquil y Cuenca, y declarar abiertamente se sexualidad, así como la igualdad entre ciudadanos.
“Las siglas GLBT se refieren a las palabras Gays, Lesbianas, Bisexuales, Transgéneros. En la actualidad, a la expresión se le han aumentado 3 letras “TIQ”: Transexuales, Intersexuales y Queer.
Gays: Cuando existe atracción sexual entre personas del sexo masculino, o lo que es lo mismo varón con varón.
Lesbianas: Es usado el término para las mujeres con orientación sexual hacia su mismo sexo.
Bisexuales: Se refiere cuando existe atracción sexual hacia personas de ambos sexos.
Transexual: Se someten a menudo a operaciones de cambio de sexo. Hay transexual masculino y transexual femenina.
Travesti: Persona que posee la preferencia de utilizar vestimenta, lenguaje, etc.; del sexo opuesto.
Transgénero: Son personas que construyen un género distinto al que se les asigna socialmente.
Queer: En idioma inglés quiere decir extraño y el término es empleado por personas que no quieren ser etiquetadas como gays, lesbianas, bisexuales. Prefieren ser llamadas diferentes.
Androginia: Es un término que sirve para explicar la combinación de rasgos y características físicas de ambos sexos, es decir, un hombre que aparentemente sería mujer o una persona que físicamente no se la pueda identificar con algún sexo.
Císgenero: Es aquella persona que se desarrolla socialmente de acuerdo a sus rasgos biológicos, lo “normal”. Existen comportamientos y conductas que se asocian a lo masculino y femenino, cuando una persona biológicamente hombre se desarrolla en base a aquellas conductas masculinas previamente establecidas para su sexo, se le denomina císgenero, de igual manera ocurre con la mujer.” (Toledo, 2015, pág. 76) Existe una amplia variedad de identidades sexuales dentro del grupo GLBTI, y que precisamente han decidido reunirse por ser minoría frente al resto de la sociedad, para de cierta forma hacer respetar ciertos derechos que han sido violados una y otra vez, es decir han sido víctimas de discriminación de forma continua.
El grupo GLBTI se ha consolidado a nivel mundial, a través de líderes debidamente preparados y conocedores de las diversas legislaciones, ya que para ser verdaderos representantes se debe estar bien informado.
1.2.2. Los grupos GLBTI y sus derechos
Los derechos que tienen las personas del colectivo GLBTI, son los mismos del resto de personas, así, los derechos fundamentales hacen referencia a aquellas cualidades o valores esenciales y permanentes del ser humano que son objeto de protección jurídica. Con esta denominación se hace referencia a los derechos que están reconocidos y garantizados por la Constitución, que es el nivel superior de toda jerarquía normativa.
Esta filosofía indica que toda emanación de autoridad del poder público o incluso privado está sometida al Estado Constitucional de Derechos, que se presuponen anteriores y superiores al Estado y que por ende se convierte en un eje transversal de todas las instituciones. (Aparicio, 2002, pág. 22)
Las realidades de las comunidades GLBTI en el Ecuador es que sus Derechos Humanos fundamentales son conculcados, lo que provoca la violación permanente a los derechos más fundamentales, que van desde el acceso a centros educativos, salud y laboral; hasta llegar a los crímenes de odio.
Bien se podría afirmar que la lucha por el respeto de los derechos y libertades fundamentales del ser humano se confunde con la historia misma de la humanidad. Desde la antigüedad más remota, los diversos pueblos y civilizaciones fueron estableciendo estos atributos humanos esenciales y básicos -vale decir derechos- para hacer posible una vida digna, justa y libre.
Esta lucha por los derechos va unida al esfuerzo por limitar el poder de los gobernantes, pues los principales enemigos de las libertades y derechos han sido, y siguen siendo, los despotismos y totalitarismos de cualquier individuo. Cuando en el mundo actual se ha buscado un factor de convergencia que una a los diversos pueblos y culturas, con la finalidad de fundamentar los derechos humanos, establecer un sistema de valores comunes y legitimar el carácter universal de los derechos, este factor aglutinante ha sido el concepto de dignidad humana.
Toda persona tiene una dignidad que lo diferencia y lo eleva sobre su entorno. Esta dignidad, que debe ser respetada, implica una serie de exigencias, las cuales constituyen los derechos y libertades esenciales, que deben ser igualmente respetados y reconocidos. Así, por ejemplo, en derechos tales como la integridad física y moral, la libertad de conciencia y de religión, la no discriminación, el derecho al honor, a la intimidad personal, entre otros.
1.2.3. Los derechos en relación a los grupos GLBTI y tratados internacionales que reconocen dichos derechos
El otorgar derechos al grupo GLBTI, es un tema que alrededor del mundo se lo trata en forma distinta, ya que dicho tratamiento depende de varios factores, como: religión, sociedad, globalización, Gobierno, movimientos, vulneración de derechos o hechos muy particulares que provocan un cambio de la perspectiva legislativa de cada Estado. En el mundo existen una serie de legislaciones que van desde la condena y repudio a actos homosexuales, hasta normas jurídicas que condenan su discriminación.
No es difícil observar, que aquellos países que mantienen normas legales que procuran una igualdad de derechos de las personas GLBTI, como Bélgica, Holanda o Noruega, reflejan una serie de estadísticas en cuanto a seguridad, empleo, nivel económico, producción, que demuestran la calidad de vida que una persona puede tener en estos países.
Por otro lado, en muchos países de régimen Islámico, la homosexualidad se considera un acto impuro que de acuerdo a lo prescrito en su texto sagrado, “El Corán”, es un acto que va en contra de cualquier norma de Dios y que debe ser objeto de repudio ante la comunidad.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948 en París), en su artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”
El Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos Encuentra su origen en la Organización de las Naciones Unidas y en su tratado constitutivo la Carta de las Naciones Unidas o Carta de San Francisco de 1945, que tiene la particularidad de ser no sólo un tratado constitutivo sino también de estar encargado de acuerdo a sus artículos 1, 55, 56 y 13 de promover los Derechos Humanos sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; de otorgarles carácter internacional; y de establecer la obligación de cooperar en su promoción y codificación.
cuya gravedad o recurrencia lo justifiquen; adecuando su sistema jurídico interno y garantizando su libre ejercicio, entre otras medidas.
Con esto los países, aceptaron no solo la parte sustantiva de la norma, también su estricto cumplimiento, así como su adecuación en cada uno de sus ordenamientos jurídicos. Ecuador como país suscriptor, acepta que todos nacemos libres en igualdad y derechos, por tanto, no debe existir distinción de ningún tipo que resulte discriminatorio o excluyente de las normas previstas en el mentado Instrumento Internacional de Derechos Humanos, conforme reza el Art. 2 Ibidem.
“Art. 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.” (DUDH, 1948)
El mismo cuerpo normativa, asegura a los ciudadanos de cada Estado, la igualdad ante la Ley, debiendo otorgar cada uno de ellos una “…igual protección contra toda discriminación…”, lo cual no se ha logrado perfeccionar ni socialmente, ni normativamente. Existen una serie de falencias dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, que producen una falencia de servicios públicos y privados, así como una serie de actos discriminatorios constantes en las mismas normas legales, aun cuando, el segundo inciso del Art. 424 de la Constitución de la República del Ecuador, señala: “Art. 424.-… La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”
Si entendemos la norma, textualmente se reconoce la prevalencia de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, sobre cualquier norma, reconociendo aquellos derechos con el adjetivo de favorables, que se encuentren en concordancia con los contenidos de la Constitución. Si bien la Constitución señala en su Art. 11 que nadie podrá ser discriminado por su orientación o identidad sexual, la misma Constitución tajantemente impiden el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción de menores por parte ellas.
Humanos ratificados por el Ecuador, sea la misma norma constitucional, discriminatoria de aquellas personas diferentes por su libertad sexual.
Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica. Entró en vigencia el 18 de julio de 1978) “Art. 1.- Obligación de Respetar los Derechos:
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.” La convención Interamericana sobre Derechos Humanos, se ha constituido a lo largo del tiempo, en el instrumento Internacional base para la exigencia de derechos. Ecuador como país suscriptor, se obliga no solo a respetar los derechos consagrados en este cuerpo normativo, también se compromete a garantizar su libre y pleno ejercicio, sin discriminación, de ningún tipo. Incluso en el numeral dos de la norma precitada, se determina maravillosamente, que “persona es todo ser humano”, acto que procura la inclusión de todas y todos, en el goce de derechos y libertades, conforme lo determina el Art. 2 del precitado Instrumento, que a letra reza:
“Art. 2.- Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de 48 otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” (Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, 1978)
discriminación, pero dentro de los mismos textos normativos existe diferencias entre personas, en este caso, por su orientación sexual.
Tales contradicciones resultan atentatorias al ejercicio de derechos y provocan un ambiente de hostilidad y discrimen hacia las personas GLBTI, aun cuando en diferentes Instrumentos Internacionales, de los cuales el Ecuador es suscriptor, se establece la obligatoriedad del Estado ecuatoriano de adecuar normas que precautelen el ejercicio de estos derechos, sin que su orientación o identidad sexual, marquen la pauta para la construcción de estas normas o dicten la naturaleza de las mismas.
1.2.4. Derechos de los grupos GLBTI y su reconocimiento constitucional
La Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre de 2008, establece una serie de garantías respecto al derecho de igualdad que poseen todas las personas. En su artículo 11, numeral 2, se establece: “Art. 11.-El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:… 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
De igual manera el artículo 66, numerales 4 y 9 de la Constitución vigente, señala: “Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación. 9. El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras.”
Reconociendo desde un marco constitucional, que la discriminación es un acto atentatorio a los Derechos Humanos, reconociendo el derecho a un trato igualitario, equitativo y sin diferencias y asegurando a las y los ciudadanos la garantía básica de decidir libremente sobre su sexualidad y orientación sexual, siendo obligación del Estado proporcionar los medios adecuados para que el desarrollo de las personas, sea en “condiciones seguras”, es decir, que exista una libre expresión, así como una abierta participación, sin que esto implique la discriminación de una persona.
Reconocer garantías y otorgar derechos, puntualmente a las personas GLBTI, responde a una necesidad de los pueblos, siendo bajo esta necesidad, que sectores como negros, indígenas o discapacitados, por nombrar algunos, han luchado para que sus derechos, los mismos que hoy son exigidos por las personas GLBTI, sean reconocidos por el Estado ecuatoriano en un marco no solo social, también normativo. El Artículo 83 de la Constitución ecuatoriana, establece aquellos deberes que debemos cumplir las y los ecuatorianos, consagrando en su numeral 14: “Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley. 14. Respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales, generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual.” (Campoverde, 2016, pág. 66)
La Constitución de la República del Ecuador determina la obligación de respetar y reconocer la orientación sexual e identidad sexual de las personas, dada como una diferencia de la persona, que, si bien la puede diferenciar de un grupo, esto no implica que deba ser separada o discriminada del mismo.
1.3. Principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual
1.3.1. Derecho a la igualdad y no discriminación
artículo 1 señala que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos […]”. Por otra parte, en su artículo 2 indica que “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”. Por tanto, se entiende a la igualdad como una característica de la dignidad y, en consecuencia, se prohíben las distinciones que impidan el goce y ejercicio de derechos y libertades que ostentan los seres humanos en virtud de su dignidad.
Este derecho ha sido recogido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros instrumentos internacionales. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha sido claro al explicar que “las garantías de no discriminación e igualdad en los instrumentos internacionales de derechos humanos prevén la igualdad tanto de facto como de jure.” En este sentido, señala que “la igualdad de jure (o formal) y de facto (o sustantiva) son conceptos diferentes pero conectados entre sí. La igualdad formal presupone que se logra la igualdad si las normas jurídicas o de otra naturaleza tratan a hombres y mujeres de una manera neutra. Por su parte, la igualdad sustantiva se ocupa de los efectos de las normas jurídicas y otras y de la práctica y trata de conseguir no que mantengan, sino que alivien la situación desfavorable de suyo que sufren ciertos grupos”.
En este punto, entramos a revisar las obligaciones del Estado en relación con el derecho a la igualdad. El Comité de Derechos Humanos ha señalado que “el término “discriminación”, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.”
A fin de evitar y enfrentar la discriminación, son necesarias abstenciones y acciones. En relación a las primeras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Corte IDH, ha precisado que “los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.”
Pero por otra parte, y esto en relación con las acciones, la Corte IDH ha señalado que “los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”.
En este último caso, surgen dos tipos de obligaciones positivas. Por un lado, la obligación del propio Estado de realizar acciones tendientes a reducir los efectos de las diferencias que de hecho existen entre las personas, se trata de una obligación de garantía, y, por otro, la obligación del Estado de proteger a las personas de las acciones que otras personas (naturales o jurídicas) realicen y que tengan como consecuencia su discriminación, en este caso hablamos de la obligación de protección.
contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”.Esta reflexión se realizó en relación a las garantías judiciales requeridas para hacer efectivo el debido proceso legal; sin embargo, la misma es aplicable a las diversas medidas que deben adoptar los Estados para alcanzar la igualdad en el goce y ejercicio de los diferentes derechos por parte de ciertos sectores de la población.
Se reconoce entonces que el principio de igualdad implica que el Estado tome medidas para eliminar las circunstancias que producen discriminación. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha indicado que “el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situación general de un cierto sector de su población impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situación. Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la discriminación de hecho, esas medidas son una diferenciación legítima con arreglo al Pacto”. (Ecuador, 2012)
Desde las primeras Constituciones de nuestro país se da mucha importancia al principio de la igualdad, priorizando la no discriminación principalmente a los ecuatorianos y como segundo punto a las personas en general.
La igualdad ante la ley arrancó con la igualdad de géneros, es decir con un proceso de integración e igualación de la mujer en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural, sin importar su estado civil tendría los mismos derechos y oportunidades que el hombre en todos los órdenes de la vida pública, privada y familiar.
las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
Así mismo en su artículo 9 se expresa sobre la igualdad de derechos para las personas extranjeras: Igualdad de derechos.- Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución. Y en su artículo 66 numeral 4 en cuanto al derecho de libertad manifiesta: Derecho a la igualdad formal, igualdad material y la no discriminación.
Juan Larrea Holguín, manifiesta: La igualdad ante la ley no significa gozo actual de los mismos derechos, sino capacidad general para adquirirlos, iguales garantías, y seguridad de que no se excluya a nadie arbitrariamente, pero la adquisición y ejercicio de los derechos supone de todas maneras el cumplimiento de ciertos requisitos, sin los cuales no se pueden hacer efectivos. Ahora bien, las condiciones que se pidan para ser titular de un derecho, no pueden ser impuestas sino por la misma ley y con carácter general, obligatorio para todos; en esta forma se elimina la arbitrariedad de las autoridades. (Larrea, 2008, pág. 143)
1.3.2. Protección y alcance del derecho a la igualdad
En lo referente a la igualdad y no discriminación el artículo 11 de la Constitución en su numeral 2 señala expresamente: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”. El artículo 67 de la Constitución considera lo siguiente: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”.
El artículo 68 de la Constitución respecto a la unión de hecho y adopción señala: “La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”.
1.3.3. Cómo se constituye la discriminación al colectivo GLBTI
Karen Atala Riffo, refiriéndose a la defensa de sus derechos como homosexual frente a la negativa del Estado chileno de reconocer derechos sobre las uniones conyugales de las parejas homosexuales, dice: “El derecho que no evoluciona junto a su pueblo pierde vigencia, deslegitimación, se anquilosa y muere, haciendo que las personas busquen otras formas de ordenamiento social.” “Activistas gays me decían: Jamás se nos habrían ocurrido en los “noventa” reclamar el derecho al matrimonio, porque esta es la institución que más nos discrimina y por medio de la cual el Estado adquiere mayor control sobre los cuerpos y la sexualidad de las personas”. (Caso Atala Riffo, 2012)
Respecto al caso mencionado, la Corte señaló que el artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, el Tribunal sostuvo que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás.
