UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“LOS PROCESOS DE DEPORTACIÓN EN EL ECUADOR Y EL DEBIDO PROCESO”
AUTOR (A): ABG. MANTILLA SARMIENTO VERÓNICA PATRICIA
ASESORA: ABG. LÓPEZ SORIA YUDITH MsC.
AMBATO-ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la Abg. Verónica Patricia Mantilla Sarmiento, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, con el tema “LOS PROCESOS DE DEPORTACIÓN EN EL ECUADOR Y EL DEBIDO PROCESO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________ ABG. YUDITH LÓPEZ SORIA. MsC. ASESORA
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Verónica Patricia Mantilla Sarmiento, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________
Abg. Verónica Patricia Mantilla Sarmiento.
CI.0603717588
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Verónica Patricia Mantilla Sarmiento, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Agosto de 2016
_______________________________ Abg. Verónica Patricia Mantilla Sarmiento. CI.0603717588
DEDICATORIA
Dedico este trabajo a mis padres, por ser el pilar más importante y por demostrarme siempre su cariño y apoyo incondicional. A mi esposo, por compartir momentos significativos conmigo y por siempre estar dispuesto a escucharme y ayudarme en cualquier momento. A mis hijas por saber comprender y apoyarme siempre, quienes me
AGRADECIMIENTO
Primero y antes que todo, dar gracias a Dios, por estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazón e iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi soporte y compañía durante todo el período de estudio. Agradezco hoy y siempre a mi familia por su apoyo incondicional y a todos los
RESUMEN EJECUTIVO
Ecuador, tiene implementado dentro de su derecho administrativo y en la esfera migratoria, la medida o sanción administrativa de Deportación a extranjeros desde nuestro territorio nacional, en consecuencia, el modo en que se ha suscitado en la práctica y, previo a ello, su concepción teórica y regulación legal, ha llamado nuestra atención, aportándonos nuestra inspiración para investigar sobre este tema.
En este trabajo, logramos dejar definida dicha sanción y sus orígenes, así mismo, su tratamiento legal en el país, sus defectos, los principios constitucionales a los que se encuentra íntimamente relacionada dicha acción, y por ende, hasta donde su aplicación los vulnera o no.
ABSTRACT
Ecuador has implemented within its administrative right and its migratory sphere the measure or administrative sanction of deporting foreigners from our national territory. In consequence, the manner in which it has aroused in the practice and previous to it, its theoretical concept and legal regulation, has called our attention giving us inspiration to research on the theme.
In this research, we achieved to leave such sanction and its origins definite. Likewise, with the legal treatment in the country, its defects, constitutional principles to which we may find intimately related to such action. Therefore, up to where its application makes it vulnerable.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL.
INTRODUCCIÓN. ... 1
EPÍGRAFE I. MARCO TEÓRICO. ... 3
I. TEMA: ... 3
II. PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR: ... 3
III. JUSTIFICACIÓN. ... 5
IV. LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN. ... 8
V. OBJETIVOS: ... 8
VI. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA. .. 9
6.1. El principio de tipicidad. ... 9
6.2. El principio de Presunción de inocencia... 14
6.3. El derecho de defensa. ... 16
6.4. Derecho a ser juzgado por el juez propio. ... 21
6.5. La privación de la libertad a las personas con procesos de deportación. ... 23
6.6. Procedimiento en la Ley de Extranjería de la Deportación. ... 25
6.7. La Seguridad Jurídica. ... 29
VII. LA METODOLOGÍA: ... 37
7.1. MÉTODOS ... 37
7.2. Técnicas: ... 38
EPÍGRAFE III. MARCO PROPOSITIVO. ... 38
7.3. Análisis de un caso práctico. ... 38
7.4. Propuesta. Documento de análisis crítico jurídico. ... 40
VIII. NOVEDAD Y SIGNIFICACIÓN DEL TEMA. ... 43
IX. CONCLUSIONES ... 43
X. RECOMENDACIONES ... 44
BIBLIOGRAFÍA
1 INTRODUCCIÓN.
La deportación se encuentra contemplada en el ordenamiento legal ecuatoriano como una expresión del ejercicio del principio de soberanía estatal, por el cual el Estado se reserva el derecho de escoger y determinar cuáles son las personas extranjeras que considera adecuadas para sus intereses, procediendo a expulsar a aquellas que no se ajustan a los mismos.
El ordenamiento internacional si bien reconoce la soberanía de los estados, no obstante, también ha fijado límites para precautelar los derechos de las personas para evitar que la discrecionalidad del Estado genere abusos y violaciones a los derechos.
Si bien Ecuador ha ratificado la mayoría de convenios internacionales de protección de derechos humanos y específicos de migración y refugio, en los que se fijan estándares para los procedimientos de deportación, su marco legal no ha sido adecuado a los mismos, lo que viene provocando una serie de violaciones a los derechos humanos de las personas extranjeras.
En los últimos 7 años, se ha evidenciado un notable incremento en el número de deportaciones, como parte de políticas de control y restricción del ingreso y permanencia de personas extranjeras, particularmente colombianas y peruanas.
Sobre esta base, se realiza una descripción del sistema de deportación en el país, observando sus antecedentes históricos, su regulación legal formal y se compara ésta con sus prácticas de implementación, observando además su incompatibilidad con los estándares internacionales de protección.
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En 1869, pasa a denominarse “extrañamiento” y se aplica a los extranjeros que
hubieren comprometido la seguridad interior o exterior del Estado.
En 1886 y 1921 las primeras leyes de extranjeros, determinaron que los extranjeros podían ser “expelidos” del territorio cuando participen en
disensiones civiles o cuando cometieren actos perniciosos para la moral y las buenas costumbres.
En 1921, la Ley de Extranjería, Extradición y Naturalización, regula la “expulsión de extranjeros” en los casos de que estos hubieren atentado contra el
3 EPÍGRAFE I. MARCO TEÓRICO.
I. TEMA:
“LOS PROCESOS DE DEPORTACIÓN EN EL ECUADOR Y EL DEBIDO PROCESO”.
II. PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR:
Los grandes movimientos de la población por el espacio geográfico han sido una constante en la historia de la humanidad (Alba, 2001). Se evidencia la existencia de numerosos retos para el establecimiento de un sistema de deportación respetuoso de los estándares internacionales de protección.
Estos retos parten de la necesidad urgente de realizar una adecuación del ordenamiento legal interno a los estándares constitucionales y de legislación internacional de protección de derechos humanos, vigente en el país.
La privación de la libertad debe tener un carácter excepcional y estar enmarcada a condiciones y estándares mínimos de dignidad y protección. Además conforme lo señala la CIDH debería cumplirse en centros abiertos que propicien el contacto familiar. Por tanto, en lo posible y a fin de evitar costos, sería fundamental que los procesos de deportación se tramiten sin que la persona sea privada de su libertad, evitando violentar los derechos del debido proceso.
La situación problemática se sitúa en el Ecuador, un país cuya política migratoria ha sido fluctuante, que siempre ha sido tensionada por el conflicto eterno entre inseguridad y apertura en la política migratoria.
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sus ciudadanos puedan regresar a su país, vencido este tiempo, los consideran desertores, originando que miles de ciudadanos cubanos no puedan volver a ingresar a su país a menos, que hayan regularizado su situación migratoria y puedan volver en calidad de turistas.
Otro problema que surge en le ejecución de la deportación, es que no se cuenta con los suficientes fondos para coordinar el traslado de los deportados, ya que deben viajar con dos policías custodios, significando que los gastos se elevan a 2 pasajes ida y vuelta más uno de ida para el deportado, cubrir estadía de los policías custodios, que muchas veces por falta de recursos no es posible cubrir, y han habido casos en los cuales, pese a que el deportado quiera regresar a su país, consiga por sus propios medios su pasaje de regreso.
De manera que la investigación al finalizar, debe dar respuesta al problema científico planteado en la siguiente interrogante: ¿Existe violación en los procesos de deportación en el Ecuador y el debido proceso?
La deportación debe ser considerada como una acción eminentemente excepcional, claramente administrativa y sujeta a revisión judicial efectiva, ya que la persona sujeta a deportación no debe ser asumida ni tratada como un delincuente sino bajo la consideración de estar inmersa en una limitación procedimental administrativa.
La deportación se encuentra contemplada en el ordenamiento legal ecuatoriano como una expresión del ejercicio del principio de soberanía estatal, por el cual el Estado se reserva el derecho de escoger y determinar cuáles son las personas extranjeras que considera adecuadas para sus intereses, procediendo a expulsar a aquellas que no se ajustan a los mismos.
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las personas para evitar que la discrecionalidad del Estado genere abusos y violaciones a los derechos
La deportación se empieza a utilizar en Ecuador en 1837, asociándola con la pena de destierro o confinamiento en lugares inhóspitos del país, aplicándola a personas que habían cometido delitos graves, especialmente políticos.
Junto a los estándares internacionales de debido proceso, la Corte IDH, ha establecido una serie de estándares mínimos que deben ser contemplados dentro del procedimiento de deportación, los cuales se complementan con los estándares generales de derechos humanos.
El derecho a un debido proceso legal, como lo ha reconocido expresamente la Corte IDH, debe ser comprendido en un sentido amplio, abarcando las esferas judiciales y administrativas y los distintos órdenes: civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
PROBLEMA CIENTÍFICO:
¿Los procesos de deportación llevados a cabo en el Ecuador, afectan el debido proceso?
III. JUSTIFICACIÓN.
La deportación debe ser considerada como una acción eminentemente excepcional, claramente administrativa y sujeta a revisión judicial efectiva, ya que la persona sujeta a deportación no debe ser asumida ni tratada como un delincuente sino bajo la consideración de estar inmersa en una limitación procedimental administrativa.
Es importante el análisis de este tema, porque dentro de los casos de deportación es evidente que se están incumpliendo con los principios del debido proceso, dilatando los trámites, los tiempos, quitándole la libertad al ser humano mucho más allá de lo especificado en la legislación interna.
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La investigación reviste de novedad científica, ya que no se pretende ahondar en lo que es la deportación, fundamento de otras investigaciones, sino que se enfocará en cómo mejorar el cumplimiento de las garantías del debido proceso, para evitar inseguridad jurídica de las personas por casos de deportación.
El derecho a un debido proceso legal, como lo ha reconocido expresamente la Corte IDH, debe ser comprendido en un sentido amplio, abarcando las esferas judiciales y administrativas y los distintos órdenes: civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Junto a los estándares internacionales de debido proceso, la Corte IDH, ha establecido una serie de estándares mínimos que deben ser contemplados dentro del procedimiento de deportación, los cuales se complementan con los estándares generales de derechos humanos.
La dimensión material del debido proceso exige que todos los actos de poder, sean normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales, inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez.
De ese modo, un acto será considerado arbitrario, y por tanto, lesivo del derecho fundamental a un debido proceso sustantivo, si no se sujeta a parámetros de razonabilidad; es decir, si su fin no es lícito –en tanto vulnera un derecho o un bien jurídico de mayor jerarquía que el que pretenden protegerse– y los medios para alcanzarlo no son proporcionales –en tanto no respetan los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto–” (Bustamante, 2002).
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El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.
El tratadista Carlos Colautti señala “La seguridad jurídica existe en proporción directa y
en relación inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del Estado, de gobernantes y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el poder político y el poder jurídico en cualquiera de sus formas”.
La deportación se encuentra contemplada en el ordenamiento legal ecuatoriano como una expresión del ejercicio del principio de soberanía estatal, por el cual el Estado se reserva el derecho de escoger y determinar cuáles son las personas extranjeras que considera adecuadas para sus intereses, procediendo a expulsar a aquellas que no se ajustan a los mismos.
El ordenamiento internacional si bien reconoce la soberanía de los estados, no obstante también ha fijado límites para precautelar los derechos de las personas para evitar que la discrecionalidad del Estado genere abusos y violaciones a los derechos.
Si bien Ecuador ha ratificado la mayoría de convenios internacionales de protección de derechos humanos y específicos de migración y refugio, en los que se fijan estándares para los procedimientos de deportación, su marco legal no ha sido adecuado a los mismos, lo que viene provocando una serie de violaciones a los derechos humanos de las personas extranjeras.
En los últimos 7 años, se ha evidenciado un notable incremento en el número de deportaciones, como parte de políticas de control y restricción del ingreso y permanencia de personas extranjeras, particularmente colombianas y peruanas.
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La deportación se empieza a utilizar en Ecuador en 1837, asociándola con la pena de destierro o confinamiento en lugares inhóspitos del país, aplicándola a personas que habían cometido delitos graves, especialmente políticos.
En 1869, pasa a denominarse “extrañamiento” y se aplica a los extranjeros que hubieren
comprometido la seguridad interior o exterior del Estado.
En 1886 y 1921 las primeras leyes de extranjeros determinaron que los extranjeros podían ser “expelidos” del territorio cuando participen en disensiones civiles o cuando cometieren actos perniciosos para la moral y las buenas costumbres.
En 1921, la Ley de Extranjería, Extradición y Naturalización regula la “expulsión de extranjeros” en los casos de que estos hubieren atentado contra el orden público,
hubiesen ingresado violando normas de admisión, hubiesen sido criminales sancionados con una pena, autores de delitos comunes cometidos en el extranjero y que no pueden ser juzgados en Ecuador, ser vagabundos y haber infringido la ley de opio.
IV. LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN.
1. Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador. 2. Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador.
Propuesta Teórica, Filosófica y Constitucional.
V. OBJETIVOS:
Objetivo General:
Elaborar un documento jurídico de análisis crítico, que evidencie la falta del
cumplimiento de las normas del debido proceso en los casos de deportación en el país y se propongan vías que garanticen el derecho a la libertad y a la seguridad jurídica.
9 Objetivos Específicos:
Fundamentar jurídicamente el derecho al Debido Proceso en casos de
deportación, desde el enfoque del Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derechos Humanos y migratorio.
Determinar las causas por las que se incumplen las normas del debido proceso
en el país.
Elaborar los componentes de un documento jurídico, de análisis crítico que evidencie la falta del cumplimiento de las normas del debido proceso en los casos de deportación en el país.
VI. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA.
6.1. El principio de tipicidad.
La expresión Tatbestand surge en el lenguaje jurídico alemán afines del siglo XVIII y principio del XIX, en el campo del proceso penal, con ella se traduce al idioma alemán la expresión latina "corpus delicti".
En el Derecho Penal esta categoría conceptual es mencionada por Feuerbach quien considera que "el conjunto de las características de una acción o realidad fáctica especiales que están contenidas en el concepto de una determinada clase de acciones antijurídicas se llama el tipo del crimen (corpus delicti). La punibilidad objetiva depende de la existencia del tipo de un crimen en general".
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La valoración jurídica solo tendrá lugar en la antijuricidad. De manera que solo describe los procesos objetivos, reservando los momentos subjetivos a la culpabilidad. El concepto del tipo que Beling introduce elaborado sobre la base del antiguo artículo 59 del código penal alemán, acuerda al tipo un papel independiente en la estructura del delito, otorgándole un lugar frente a la antijuricidad y la culpabilidad.
Pero esta concepción positivista y naturalista tuvo que ceder a criterios teleológicos y perspectivas valorativas, influenciando por el pensamiento Neokanteano.
Así, el concepto de tipo experimentó cambios importantes al identificarse elementos normativos y elementos subjetivos en el tipo, lo que origina el abandono de un concepto de tipo puramente objetivo.
La revisión fundamental que supuso la incorporación del todo en el tipo la realizó la teoría final de la acción de Hanz Welzel, manifestándose como la parte subjetiva del tipo.
El concepto del tipo complejo tuvo antecedentes en Hellmunth Vom Weber, (1929,1935) Graf Zu Dohna (1936).
La historia de la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa.
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En otras palabras: no toda conducta típica es antijurídica, pero sí toda conducta típica es indiciaria de antijuridicidad; en toda conducta típica hay un principio una probabilidad de antijuridicidad.
El concepto se modifica en Edmundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripción de una conducta antijurídica, sino la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razón de ser de ella, su real fundamento.
No define al delito como conducta típica, antijurídica y culpable, sino como acción típicamente antijurídica y culpable. Opinión semejante sustenta en la Argentina Sebastián Soler.
Según Mezger "El que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal... es fundamento real y de validez" ("ratio essendi") de la antijuridicidad, aunque la reserva siempre, de que la acción no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusión del injusto, si tal ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad".
Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador crea las figuras penales por considerar antijurídicos los comportamientos en ellas descritas. En otro giro: La ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado está obligado a tutelar. Antaño, siguiendo a Mayer, estimábamos el tipo con ratio congnoscendi de la antijuridicidad; es decir, como indiciario de ella.
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justificante) por ser en los tipos de donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria.
Conceptos de tipo y tipicidad.-
A) EL TIPO: Es la figura abstracta e hipotética contenida en la ley, que se manifiesta en la simple descripción de una conducta o de un hecho y sus circunstancias. Es la descripción legal de un delito. La figura delictiva creada por el Estado a través de una norma jurídica o ley", "la descripción del comportamiento antijurídico".
Definición del tipo penal según:
Zaffaroni: El tipo penal es un instrumento legal lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva: que tienen por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas).
Fundamenta lo siguiente:
a) El tipo pertenece a la ley. Tipos son "el que matare a otro" o "el que causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud". Tipos son las fórmulas legales que nos sirven para individualizar las conductas que la ley penal prohíbe.
b) El tipo es lógicamente necesario para una racional averiguación de la delictuosidad de una conducta.
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El artículo 162 del Código Penal Argentino define al hurto como el apoderamiento ilegítimo de una "cosa" mueble; el concepto de "cosa" no es descriptivo, sino que tenemos que acudir a la valoración jurídica del Código Civil donde se indica que "se llaman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener un valor". A estos elementos que no son descriptivos y que aparecen eventualmente se los denomina elementos normativos de los tipos penales.
Javier Villa Stein: Define el tipo como modelo conductual preestablecido en la ley penal, "es la descripción de la conducta prohibida que lleva acabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal". Dicho en términos de Welzel "tipo penal es la descripción concreta de la conducta prohibida" o más concretamente, "tipo es la materia de la prohibición, de las prescripciones jurídico-penales".
Muñoz Conde: Tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho en una norma penal.
Felipe Villavicencio: Tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida, es una creación abstracta y formal que realiza el legislador. El tipo no es la conducta.
LA TIPICIDAD: Es la adecuación de la conducta al tipo, es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley, la coincidencia del comportamiento con el escrito del legislador, es en suma la adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa.
Definición de tipicidad penal según:
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Muñoz Conde; Tipicidad es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.
La tipicidad cumple un rol prevalente al recoger en los tipos las formas por medio de las cuales el sujeto se vincula, lo hace en la totalidad de su contenido: social, psíquico y físico (y, además, dialéctico e interrelacionado). Luego el tipo legal no solo describe acciones u omisiones, sino que es la descripción de un ámbito situacional determinado y la tipicidad, consecuentemente, es la configuración en la realidad de esa descripción lo que implica, un proceso de subsunción del complejo real en la descripción abstracta y general del tipo legal.
6.2. El principio de Presunción de inocencia.
La presunción de inocencia es una garantía constitucional reforzada por los tratados de Derechos Humanos suscritos por el Ecuador, por la cual ninguna persona podrá ser tratada como autora o partícipe de un hecho delictivo, esto mientras no exista contra ella una resolución firme o sentencia ejecutoriada; pero si es así, ¿Se convierte acaso la prisión preventiva en una condena anticipada que violenta el principio de presunción de inocencia?
La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter real que se aplica cuando se presume la peligrosidad y la sospecha de que el imputado cometió un delito. Entonces, en un proceso penal se pueden enfrentar y aplicar una de las dos presunciones de manera inevitable: la de inocencia y la de peligrosidad por el cometimiento de un delito, esta última reflejada en la prisión preventiva.
Se llaman presunciones a las consecuencias que se deducen de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Pueden ser de dos clases: legales y judiciales.
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Presunciones judiciales son aquellas que deduce el juez mediante la sana crítica, las mismas que deben ser graves, precisas, concordantes y fundamentadas mediante las pruebas que se aportan en un litigio. Son graves porque deben existir hechos probados que reafirmen la sospecha; precisas, porque los hechos y la sospecha conducen a una misma conclusión; y, concordantes porque el hecho acusado y los indicios aportados deben coincidir entre sí.
La presunción de inocencia
Es el derecho de toda persona a no ser tratada como culpable mientras no se lo declare así en una sentencia motivada, producida después de un juicio y ante un juzgador imparcial.
Esta figura procesal, se encuentra plasmada en el artículo 76. No 2, de la Constitución de la República cuando se refiere a las garantías básicas del debido proceso; así como también en el artículo 5. No 4, de Código Orgánico Integral Penal.
Como presunción, la inocencia en el juicio penal es del tipo legal y por lo mismo, admite que se presenten pruebas que desvirtúen la inocencia de una persona. En un primer momento, podríamos pensar -de manera errónea- que el rol del fiscal es el de destruir la presunción legal de inocencia, pero su verdadero rol es el de buscar la verdad.
Esto significa que cuando el fiscal llega a conocer de la comisión de un delito y de la presunta participación de un individuo, inicia su actividad de investigación sin destruir la presunción de inocencia del investigado, al contrario, como principal obligación el fiscal es absolutamente objetivo y extiende su investigación no sólo a encontrar elementos de cargo, sino también de descargo.
16 La presunción de peligrosidad
Se basa en la sospecha de que el procesado cometió un delito y de que constituye un riesgo para la sociedad, por lo mismo se lo priva de su libertad mediante “prisión preventiva” antes de que exista una sentencia condenatoria, es así que esta medida
cautelar tiene en vista la condena futura.
La medida cautelar de carácter personal llamada prisión preventiva no es sino una presunción judicial que resulta de la peligrosidad del infractor y que es adoptada por el juez para impedir la fuga del procesado, asegurar su presencia al juicio, proteger a los testigos, garantizar el cumplimiento de la pena o, evitar la consumación del delito.
Como su nombre lo indica, la prisión preventiva es una medida de aseguramiento personal y provisional que se dicta por razones de política criminal y que debe durar tanto cuanto fuese necesario, sin que exceda de un plazo prudencial, de un plazo razonable.
Como un avance significativo en la vigencia y respeto al debido proceso en un Estado de Derecho se ha previsto en el artículo 77.9 de la Constitución vigente, la caducidad de la prisión preventiva, pues mediante el abuso institucionalizado de esta medida se vulnera el estado de inocencia, y se abre el camino para que el abuso con la medida provisoria se convierta en una condena anticipada.
6.3. El derecho de defensa.
El derecho a la defensa pertenece a la propia naturaleza humana, por lo que le hombre al sentirse amenazado por algún peligro inminente se preparaba elaborando su primera arma “piedra o palo”; pero con el tiempo al fue perfeccionando y sería una “hacha de piedra” o “palo puntiagudo”, que en principio le valdría para
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quiso que, el arma solamente sea útil para la defensa sino que además sea bella, naciendo así el arte.
Esta teoría pertenece al derecho natural o ius naturalismo que tiene un enfoque ético filosófico y universal; derecho anterior con supremacía al ordenamiento jurídico positivo.
Por lo contrario, término “derecho a la defensa”, semióticamente significa conjunto
de normas jurídicas que contienen garantías de defensa de los imputados; nace con la evolución de las leyes y los derechos humanos, y con el Derecho mismo.
En la antigüedad regía el principio de reciprocidad consistente en una venganza contra el infractor, teniendo alguna norma derecho para justificar su inocencia o para que se dé un juicio justo; así en el Código de Hamurabi (1792 a.C.), primer código legal de la historia, se puede ver que existía el derecho a la defensa al expresar en la Ley 131: “Si a una mujer, el marido la ha echado y si ella no había sido sorprendida en adulterio, jurará ante Dios, y volverá a su casa”. Jurar ante Dios era una garantía
de defensa, se podía salvar de estar echada del hogar y podía volver a estar con su marido, dependiendo únicamente de su palabra y su moral, su respeto a Dios.
En el oscurantismo se perderían varios derechos a la defensa porque se juzgaba en base a las ordalías y con participación directa de la santa inquisición; no así en el modernismo cuando se sedimenta los derechos de libertas, de igualdad y fraternidad; y, en la actualidad se da un brote de normas jurídicas que defienden a los infractores y donde se establece el debido proceso.
Pues vale aclarar, que el derecho a la defensa pertenece al Derecho Procesal, que es un conjunto de normas que regulan los fundamentos del debido proceso, con el propósito de aplicar correctamente las leyes del derecho sustantivo.
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constitucional, han ido cambiando en busca siempre del respeto total del derecho a la defensa que tiene toda persona que se encuentra involucrada en la comisión de un ilícito; pues cuando alguien fue agredido, su instinto de conservación, lo haría defenderse.
Pero el legítimo derecho a la defensa vendría después que se haya constituido el Estado, como un derecho fundamental del ser humano y que nunca puede ser vulnerado, porque se su respeto da lugar a la igualdad de armas frente a un proceso pena y fundamentalmente tiene un gran significado respecto del cumplimiento del debido proceso, considerando que el acusado es la parte débil de la relación jurídico penal, porque en contra del sujeto activo del delito está la Fiscalía General del Estado, la Policía Nacional con sus ramas especializadas y toda la fuerza coercit iva del Estado; entonces por lo menos el derecho a la defensa del acusado debe ser garantizado por los jueces que administran justicia en materia penal, por cuanto la Constitución de la República a más de otorgarles jurisdicción y competencia, les obliga a que sean jueces garantistas de todos los derechos de los sujetos procesales y de manera especial del procesado por su condición en la que interviene en el proceso penal.
Pero es necesario aclarar que en los delitos de acción privada, interviene como partes el querellado y el querellante, sin que intervenga la Fiscalía General del Estado, razón por la cual todos los aspectos controvertidos son tratados por las partes antes indicadas y les corresponde a los jueces competentes en cada instancia y en los recursos extraordinarios de casación y revisión, dar a cada uno lo que le corresponde, pero siempre garantizando el derecho de defensa de los intervinientes en el proceso penal de acción privada.
Derecho a la defensa. Definiciones
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Guillermo Cabanellas define al derecho de defensa así: “Facultad otorgada a cuantos, por cualquier concepto, intervienen en las actuaciones, para ejercer, dentro de las mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, pueden corresponderles como actores o demandados; ya sea ene l orden civil como en el criminal, administrativo o laboral”.
Es una apreciación global y generalizada, que abarca todas las materias, incluyendo la defensa del afectado; bien lo afirma el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es la “razón o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la pretensión del demandante”. Pero en forma estricta este estudio se refiere
exclusivamente a la defensa del procesado o acusado, a quien se le estaba imponiendo cargos penales por violación de un precepto penal.
“La posibilidad de oponerse a la imputación, si bien corresponde al sujeto pasivo del
proceso, a quien incumbe el despliegue de la defensa material, no puede escindirse de la técnica”. (FALMING, Abel y LOPEZ, Pablo, 2008, pág. 295).
El derecho de defensa, es entonces, la facultad que tiene el procesado o acusado para defenderse ante los juzgados y tribunales de garantías penales, en contra del ofendido o víctima de un delito; en base a las normas concedidas por la Constitución de la República y el Código de Procedimiento Penal. Es precisamente la defensa material, propia del sujeto pasivo del delito, pudiendo ser activa o pasiva; la primera es cuando se apresta a ser escuchado por la otra parte procesal y en especial por los juzgadores; y la segunda es cuando se acoge al derecho al silencio. Las versiones del imputado, más que un medio de prueba, es un medio de defensa. Es didáctico precisar que existen dos clases de defensa: la material y la técnica.
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Es un derecho constitucional y legal.- El derecho de defensa está reconocido por el artículo 76 numeral 7 literal a) al mencionar: “Ser escuchado en el momento
oportuno y en igualdad de condiciones”. Lo que implica que el imputado posee ese legítimo derecho a defenderse en cualquier etapa preprocesal o procesal penal ora como sospechoso ora como procesado ora como acusado ora como sentenciado; lo que significa que debe ser oído ante los operadores de justicia en el momento apropiado y en igualdad de condiciones con el afectado o víctima del delito, así como lo manifiesta el Derecho Procesal Penal: “Igualdad de derechos.- Se garantiza
al Fiscal, al procesado, a su defensor, al acusador particular y sus representantes y las víctimas del ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitución de la República y este Código”.
Es un derecho con reconocimiento en los instrumentos internacionales de derechos humanos.- El numeral 1 del Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…”.
Entonces el derecho de defensa comprende varios aspectos jurídicos, no solo a ser oídos por los jueces o tribunales, sino que el juzgador tiene la obligación de garantizar su pleno ejercicio por parte de los sujetos procesales, dentro de los plazos que establece la ley y no en cualquier tiempo, porque eso viola de manera flagrante es derecho que es la esencia del proceso penal y lo que es más, los jueces a más de garantistas, deben tener una actitud preponderante frente a los litigantes, actuando siempre con independencia e imparcialidad, ya que solo ello garantiza una correcta administración de justicia en materia penal.
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responsabilidad penal en el caso que se juzga y esto tiene concordancia directa con lo que dispone el Artículo 77, No 7. c, de la Constitución de la República que dice: “Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal”; postulado que lo establece también el literal g)
numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al declarar lo siguiente: “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”.
En cualquier etapa preprocesal o procesal el procesado o acusado, tiene la facultad de rendir su declaración, con juramento o sin éste; pero no para declarar en su contra sino para defenderse de esa imputación; con lo que da la ley para que no diga la verdad y simplemente para aplicar la defensa pasiva, que es acogerse al derecho al silencio como lo determina la ley y la Constitución de la República, cuando se afirma que el procesado puede abstenerse de rendir su declaración, es decir que nadie ni el juzgador tiene la facultad de obligarle al acusado a rendir su declaración, si este de manera expresa dice que se acoge al derecho al silencio, forzarle a rendir su declaración sería una violación al debido proceso, siendo su consecuencia esa prueba al haber sido obtenida incumpliendo la norma legal y constitucional, carece de eficacia probatoria, consecuentemente el juzgador no está facultado en este caso a valorarla, sino más bien al declarará sin valor jurídico, y en el caso de ser detectado este particular en el momento de resolver algún recurso por un tribunal de alzada, tiene la obligación de hacer un análisis que permita corregir estos errores jurídicos, que de hecho influyen en la correcta administración de justicia.
6.4. Derecho a ser juzgado por el juez propio.
La competencia como solemnidad sustancial a toda clase de juicios afecta el fondo de la acción deducida cuando el Juez actúa, fuera de la órbita de sus atribuciones, imponiéndose la declaración de nulidad procesal, pues tal irregularidad involucra alteración grave en el ordenamiento jurídico.
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"ninguna persona podrá ser distraída de su Juez competente, ni juzgada por
tribunales de excepción o por comisiones especiales que se creen para el efecto".
Principio básico que trasciende a la normatividad secundaria, disposición legal que prevé: "nadie puede ser juzgado sino por los jueces competentes determinados por la Ley", norma que por desarrollar principios del debido proceso tuvo efecto inmediato y por ende es aplicable al caso que nos ocupa.
La competencia del Juez está asignada por la Ley bien sea por factor objetivo, territorial, funcional, de conexión y subjetivo.
"Ninguna persona puede ser distraída del Juez competente ni juzgada por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto, cualquiera fuese su denominación" dice el literal d.
"También esta garantía arranca desde los primeros años de la República y se encuentra en todas las Cartas Constitucionales. Desventuradamente esa garantía ha sido desconocida varias veces por los Gobiernos de facto, como sucedió a raíz de la revolución de 1925, la de 1963 y de la de 1972, cuyos gobiernos revolucionarios establecieron tribunales especiales para juzgar hechos anteriores a su constitución; también la Asamblea Nacional del año 1967 obró en forma parecida instituyendo los tribunales para juzgar el enriquecimiento injusto de funcionarios del anterior gobierno; en uno y otro caso, se ha ido contra esas garantías de libertad y civilización; es de desear que no se repitan tales excesos de poder.
En materia territorial, la ley relaciona el lugar en el que se ha cometido el delito y la sede territorial del Juez, bajo dos parámetros básicos:
La fácil y provechosa búsqueda de las pruebas; y, La aplicación oportuna de la ley penal.
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"...- Hay competencia de un Juez o de un tribunal penal cuando se ha cometido la infracción en la sección territorial en la que ese Juez o tribunal ejerce sus funciones. Si hubiere varios de tales jueces, la competencia se asignará por sorteo, de acuerdo con el reglamento respectivo."
Cuando el hecho delictuoso fuese cometido en el extranjero
"...El imputado será juzgado por los jueces o tribunales de la Capital de la República, o por los jueces o tribunales competentes de la circunscripción territorial donde fuere aprehendido.
Si el proceso se hubiera iniciado en la Capital de la República, y el imputado hubiese sido aprehendido en cualquier otra sección territorial del país, la competencia se radicará en forma definitiva a favor del Juez o tribunal de la Capital."
En caso de delitos conexos cometidos en uno o varios lugares se conocerán a prevención y de acuerdo a la categoría de la infracción; en efecto, el Art. 21 numeral 3ro. Prevé: "Cuando una persona hubiera cometido infracciones conexas de la misma gravedad en un mismo lugar o en diversos lugares, habrá un solo proceso y será competente el Juez del lugar que prevenga en el conocimiento de la causa.
Cuando las infracciones fueren de distinta gravedad, conocerá el Juez del lugar en donde se haya cometido la infracción más grave."
6.5. La privación de la libertad a las personas con procesos de deportación. Los Tratados Internacionales
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inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...”. Así mismo, dispone en el artículo 7.5 que “...toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo
prudencial, en un plazo razonable, o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso...”, es decir se debía cumplirse con lo que nosotros llamamos la
caducidad o perecibilidad de la prisión preventiva.
La Constitución, en forma expresa determina que “Los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica) serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.”
Directa e inmediatamente aplicables, significa la imposibilidad que se hable de plazos, para la declaratoria de caducidad de la prisión preventiva, y por ende para su declaratoria no se requiere de la expedición previa de ninguna ley o reglamento.
La pena anticipada
A quien no se lo ha declarado todavía culpable mediante sentencia ejecutoriada, puede ser inocente; y si puede ser inocente, no se puede adoptar con él una actitud que presuponga la culpabilidad. Si se adopta esta actitud privándole de su libertad por “precaución”, en caso de posteriormente se lo absuelva o sobresea, el daño estará
causado por el mismo hecho de que la prisión preventiva en todos los casos causa sufrimiento para el procesado y su núcleo familiar.
¿Cómo negar, entonces, que el dolor ocasionado con el juicio al inocente no tiene la naturaleza de la pena? Y aunque el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal disponga que “Cuando el procesado sea absuelto o sobreseído, debe ser indemnizado
por los días de privación de libertad sufridos...”, jamás se repara el daño de la imputación injusta.
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Finalmente con las normas invocadas y presupuestos relatados, respondo a la interrogante planteada inicialmente: ¿Se convierte acaso la prisión preventiva en una condena anticipada que violenta al principio de presunción de inocencia?
La prisión preventiva como establecida en el artículo 77. No 1, de la Constitución de la República, violenta ampliamente el principio universal de presunción de inocencia cuando menciona que se adoptará si es necesaria para “para asegurar el cumplimiento de la pena”, y por lo mismo ya pone de manifiesto que la persona acusada es culpable,
cosa que contradice el principio de presunción de inocencia.
Por otra parte, la tan vilipendiada caducidad de la prisión preventiva no es una garantía constitucional a favor de los delincuentes y en apoyo de la impunidad, por el contrario, es una garantía constitucional que tiende a sancionar al Estado ineficiente en la administración de justicia, que tiende a sancionar al juez negligente y tardío y que es una consecuencia del irrespeto al debido proceso penal, cuya legalidad se afecta con una morosidad que termina por convertirse en injusticia.
Los jueces son responsables por la duración de proceso penal, por la situación del preso sin condena y por el abuso de la prisión preventiva.
No nos olvidemos también que en el momento en que la Constitución ordena el cese de la prisión preventiva, cada día a partir del cese que pase detenido el procesado, se convierte en un día de privación ilegal de la libertad.
6.6. Procedimiento en la Ley de Extranjería de la Deportación.
Ecuador es un país cuya política migratoria ha sido fluctuante, que siempre ha sido tensionada por el conflicto eterno entre inseguridad y apertura en la política migratoria, a inicios de este gobierno se promocionó la idea de fronteras abiertas, teniendo como base legal el precepto constitucional de “ciudadanía universal” (Art. 416.6 CE)
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como de colombianos y peruanos, a quienes nunca se exigió una visa para entrar, empezó a circular la idea de que se les debía exigir una, derivando finalmente en la obligación de entrar al país con el llamado “pasado judicial” .
El malestar generalizado en los ecuatorianos, principalmente de las ciudades grandes del país, en donde el rechazo fue principalmente por la disputa laboral, o porque se empezó a utilizar al país como zona de tránsito para llegar a los Estados Unidos, obligó al gobierno a revisar su política migratoria y a retomar la exigencia de algunos requisitos para permitir el ingreso al país, esta presencia masiva de extranjeros generó varios problemas cuando su estadía se prolongó pasados los 90 días que les da una visa T3, obligando al Estado inclusive a realizar deportaciones masivas como en el caso de más de 20 ciudadanos paquistaníes, a quienes se les relacionó con actuaciones terroristas, y a quienes se mantuvo privados de la libertad ilegalmente
La deportación se encuentra contemplada en el ordenamiento legal ecuatoriano como una expresión del ejercicio del principio de soberanía estatal, por el cual el Estado se reserva el derecho de escoger y determinar cuáles son las personas extranjeras que considera adecuadas para sus intereses, procediendo a expulsar a aquellas que no se ajustan a los mismos.
Doctrinariamente se le define al proceso de deportación como un proceso administrativo o judicial por el cual se califica como legal o ilegal la estancia de una persona en un Estado y se le obliga a salir del mismo, el ordenamiento internacional si bien reconoce la soberanía de los Estados, no obstante también ha fijado límites para precautelar los derechos de las personas para evitar que la discrecionalidad del Estado genere abusos y violaciones a los derechos.
Causales de deportación.-
De acuerdo al Art. 19 de la actual codificación de la Ley de Migración, son causales de deportación:
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2. Haber sido admitido provisional o definitivamente y al momento de ingresar o durante su permanencia estar comprendido en alguno de los hechos constitutivos de las causas de exclusión, las mismas que se encuentran descritas en el capítulo IV de la actual Ley de Migración
3. Haber sido condenado en el Ecuador por delito tipificado en las leyes de la República, después de ejecutoriada la sentencia, cumplida la pena u obtenido el indulto.
4. Ser delincuente común que no puede ser juzgado en el Ecuador por falta de jurisdicción.
Procedimiento para la deportación.-
De acuerdo a la actual Ley de migración del Ecuador en el capítulo V Art.19 y siguientes, se señala que la deportación de los extranjeros le compete a la o el juez de contravenciones para determinar sobre los derechos de los extranjeros en situación migratoria irregular, de acuerdo al siguiente procedimiento que no debe durar más de 72 horas.
Su trámite incluye cinco etapas: conocimiento, audiencia, resolución, impugnación y ejecución.
1. Los agentes de policía del Servicio de Migración que tuvieren conocimiento de alguno de los hechos constitutivos de las causas de deportación, podrán realizar el arresto provisional del extranjero imputado trasladándole en Quito al centro de acogida ubicado en el Hotel Hernán (centro histórico) y poner en conocimiento del juez respectivo para que notifique con el señalamiento de día y hora para que tenga lugar la audiencia de Deportación y le designe un defensor público para que le asista en su defensa, dentro de las 24 horas desde su detención
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del agente de policía del servicio de Migración, quien deberá trasladar al extranjero a la audiencia de juzgamiento, previa la notificación al Consulado, y con el informe de parte de la Dirección de Extranjería del Ministerio de Relaciones Exteriores quien informará al juez si el extranjero detenido tiene calidad de refugiado o se encuentra en trámite de registro.
3. Una vez notificada la fecha de la audiencia, el juez contravencional dispondrá dentro de las 24 horas siguientes, que concurran a su presencia el representante de la Fiscalía General del Estado designado, el extranjero y su defensor, para llevar a efecto la audiencia en que se resolverá la acción de deportación.
4. En la audiencia se exhibirán tanto por la Fiscalía como por la Defensa, los documentos, evidencias y demás situaciones de hecho y de derecho que deban considerarse para resolver esa acción.
5. El Secretario de la judicatura hará constar en un acta todo el relato del desenvolvimiento de la audiencia.
6. Cuando la orden de deportación no pudiere efectuarse, porque hay documentos que presentar, el juez tiene 72 horas para resolver la situación del extranjero, si se demuestra que se encuentra regularizando su estadía, el juez podrá en la misma audiencia ordenar la sustitución de la privación de libertad por una de las medidas alternativas contempladas en la misma Ley de Migración.
7. Si es aceptada la deportación el juez de contravenciones informará al Ministerio del Interior para que sea el organismo encargado de la ejecución de la resolución tomada
8. Se contempla el derecho de impugnación, como recurso judicial, pero no se establece con claridad ante cuál judicatura: penal o administrativa se debe realizar el proceso.
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1.- La salida del país, en base al siguiente orden: a) Al país del que provino con anterioridad a su ingreso, b) Al país de embarque, con destino al Ecuador, c) Al país donde estuvo domiciliado con anterioridad a su ingreso al país, d) Al país que lo acepte
3. Registro y penalización. La orden de deportación será registrada en todas las dependencias de la Policía de Migración y del Servicio Consular para impedir el ingreso y la concesión de visa. La persona deportada no puede volver a ingresar sin autorización del Consejo Consultivo de Política Migratoria. Si lo hiciere sin esta autorización comete delito migratorio sancionado con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 400 a 4000 dólares. Se contempla varias cláusulas de exclusión: a) con los Asilados o refugiados. Serán admitidos provisionalmente hasta que el Ministerio de Relaciones Exteriores resuelva su caso. b) Los arraigos decretados por los juzgados o tribunales de la República, no impedirán que se ejecuten las órdenes de deportación previa decisión del Consejo Consultivo de Política Migratoria.
En la descripción del trámite de deportación no se menciona que se pueda realizar deportaciones grupales, pues el juzgamiento por parte del juez es personal, ya que se examina en la audiencia las situaciones de hecho y de derecho que motivaron la detención, ajustándose al debido proceso, se le otorga al extranjero la facultad de defenderse oponiéndose de ser el caso a su deportación para lo cual tendrá que presentar la documentación respectiva, por lo que el juzgamiento de varios detenidos violentaría principios del debido proceso.
6.7. La Seguridad Jurídica.
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Junto a los estándares internacionales de debido proceso, la Corte IDH, ha establecido una serie de estándares mínimos que deben ser contemplados dentro del procedimiento de deportación, los cuales se complementan con los estándares generales de derechos humanos, entre los principales tenemos:
Estándar 1: Expulsión por autoridad competente y conforme a ley (CADH art. 22.6, PIDCP art. 13, CTMF art. 22.2, CER art. 32.2, CIDH Segundo Informe Periódico Relatoría Trabajadores Migratorios, Párr. 97.4).
Privación de la libertad
Los principales motivos consignados en los partes u oficios fueron: - Indocumentación como único motivo: 31%
- Indocumentación y trabajar sin permiso: 22% (mal uso de visa por estar vendiendo 5 confites o trabajando en night club).
- Indocumentación y otros motivos: 31% (actitud sospechosa, denuncias de ecuatorianos por presuntas estafas, agresiones físicas y verbales, no pagar el taxi, escándalos efectuados en viviendas o lugares de venta de alcohol, portar arma blanca)
- Cumplimiento de pena: 8.6%
- Mal uso de visa y trabajar sin permiso: 5.1%
- Otros motivos: 1.7% (escándalo, visa caducada, ingreso al país sin registrar en el pasaporte el ingreso, liberado después de haber sido detenido por sospecha de delito).
Como se puede apreciar, un 32.7% estuvieron asociados a “otros motivos” básicamente
relacionados con problemas de convivencia. Ello evidencia que la deportación es utilizada como un mecanismo conexo y funcional para ejercer control sobre las conductas y acciones de grupos de extranjeros; o como mecanismos para persecución de aparentes delitos o contravenciones, que deberían ser canalizados por otras vías legales.
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De los motivos señalados, solamente el relativo al cumplimiento de pena, se encuentra expresamente contemplado como cláusula de deportación en la Ley de Migración.
Los otros tres motivos, son asociados por las autoridades migratorias con las causales de deportación y exclusión, lo que constituye una violación al debido proceso, al no garantizar la seguridad jurídica, violar el principio de legalidad y no estar sometidas a control jurisdiccional alguno. Estas detenciones al estar sujetas además a la interpretación y discrecionalidad de las autoridades de migración dan base a que se configuren como ilegales y arbitrarias.
De las 231 personas detenidas, sólo en 96 existe la constancia de una boleta constitucional de encarcelamiento. En ninguno de los casos del 2006 y 2007 consta una legalización de la detención, pese a que el art. 24 de la Ley de Migración dispone que previo a iniciar el procedimiento el Intendente debe solicitar al juez de lo penal la adopción de medidas cautelares previstas en el art. 167 del Código de Procedimiento Penal, esto es la orden de prisión preventiva.
En el 89% de los casos el Intendente avocó conocimiento y ordenó la realización de la audiencia prevista por la ley.
En el caso de grupos las citaciones a la audiencia y el acta de audiencia se realizaron de manera colectiva, aunque en el acta se individualizan los argumentos dados por cada persona extranjera y los pronunciamientos del Fiscal.
La invidualización en estos casos se limitó al señalamiento del nombre y su consideración de si procede o no la deportación.
La comparecencia del fiscal aparece registrada en el 100% de las audiencias, pero en el 75% se pronunció con la siguiente frase: “Acogiendo lo solicitado por el citado y en
32 Resolución
En el 68% de los casos revisados, el Intendente resolvió la deportación; en el 28% su no deportación; en un 3% se inhibió y en 1% revocó una orden de deportación. Se ordenó la deportación de 162 personas señalando: “Con estos antecedentes, acogiendo lo solicitado por el citado de nacionalidad extranjera y lo mencionado por el señor agente fiscal, esta autoridad resuelve la inmediata deportación.”
En la mayoría de los casos que se resuelve la no deportación no se realiza fundamentación legal expresa y solamente en los casos en que se eleva a consulta, se menciona el art. 28 de la ley.
En los casos de refugiados y solicitantes de refugio se invoca el Decreto 3301.
En los casos de extranjeros con hijos ecuatorianos o extranjeras embarazadas, se invoca los principios constitucionales de protección de la familia, responsabilidad paterna y reconocimiento de las uniones de hecho.
Para los casos de extranjeros que han probado su permanencia legal, se invocan únicamente los artículos de procedimiento civil y penal relativos al valor de la prueba, para dar valor a tarjetas andinas, pasaportes con visa, o certificaciones que prueban el trámite de visas.
En los casos de extranjeros/as que han cumplido la pena: se aplican los mismos argumentos de vínculo familiar o embarazo.
El 60.4% de los casos fue resuelto en un promedio de 72 horas. Es decir, dentro del tiempo previsto por la ley, sin embargo, en un 39% de los casos este tiempo se prolonga más allá del plazo legal llegando a alcanzar hasta 27 días.
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Aunque formalmente en el 100% de las actas de audiencia aparece la firma del Intendente y el Secretario, dando fe de que estuvieron en la audiencia.
De acuerdo al Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes de Ecuador (SJRM-Ecuador), en la práctica ninguna de estas dos autoridades está presente en la audiencia y firman con posterioridad el acta. En general, el trámite de deportación, la audiencia y resolución se encuentra a cargo de un funcionario de la Intendencia.
Igualmente aunque aparece la firma del defensor de oficio y el Fiscal, de acuerdo al SJRM-Ecuador, en la práctica estos firman el acta con posterioridad.
Sólo el 47.3% de los expedientes estaban numerados.
El 55% de los expedientes no tenían carátula.
El 42.9% señalaba que se trataba de un juicio penal de deportación
Estos datos develan un incumplimiento de formalidades básicas de identificación de los expedientes, hecho que puede llevar fácilmente a alterar los registros y a dificultar el seguimiento y ubicación de los casos.
Además devela limitaciones en los niveles de responsabilidad, imparcialidad y rendición de cuentas de las autoridades. Esta situación como lo señaló el propio Intendente de Policía, se debe a que “no cuentan con un servicio informático de registro
y seguimiento de expedientes” y de acuerdo a la Secretaría de dicha institución no están obligados a realizar reportes mensuales de este tipo de acciones.
El Intendente sostuvo que la deportación “es una acción híbrida […] es un trámite que
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En cuanto al tiempo de tramitación es importante comprobar que el procedimiento en buena parte se ajusta al tiempo promedio legal.
Estándar 3: Derecho a ser oído (2do Informe Relatoría de Trabajadores Migratorios CIDH, Párr. 99.B)
En la totalidad de las actas de audiencia se registra el pronunciamiento de la persona que va a ser deportada, utilizando las siguientes frases preestablecidas:
- Indocumentados/as: “Quiero irme a mi país de origen en calidad de deportado”. De acuerdo al SJRM, esta es una frase de cajón que coloca el funcionario a cargo del trámite.
Lo cual devela una limitación a los derechos de información y de defensa, pues prácticamente se está colocando a la persona en posición de autoinculpación sin tener pleno conocimiento de las consecuencias futuras que puede tener su pedido y la deportación en sí misma.
- Migrantes con visa: La persona indica la calidad de visa que tiene (tarjeta andina o que está en trámite de visa de inmigrante o no inmigrante) y aparece la constancia del documento que la contiene, que puede ser tarjeta andina o pasaporte.
- Solicitantes de refugio: “soy solicitante de refugio y pido mi libertad”, o “fui solicitante de refugio.” Y se registra la existencia de certificación extendida por el
Ministerio de Relaciones Exteriores y/o la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados-ACNUR.
- Extranjeros/as con hijos/as, con vínculo familiar, o embarazadas.
Se señala expresamente la existencia de dicho vínculo y aparece la constancia de las partidas de nacimiento, matrimonio, minuta de notaria sobre reconocimiento de unión de hecho y certificado médico.
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consideración que han adquirido un vínculo familiar en Ecuador, por la vía de relación con un/a ecuatoriana, hijos/as ecuatorianas o estar embarazada.
Estándar 4; Información, traducción e interpretación (2do Informe Relatoría de Trabajadores Migratorios CIDH, Párr. 99 C; CTMF Art. 22.3).
En ninguna de las actas registradas aparece la comparecencia de intérpretes. Se debe indicar que al menos 6 casos incluían a personas que no hablaban el español (franceses, italianos, holandeses, sudafricanos, indonesios y rusas).
Estándar 5: Representación legal (2do. Informe Relatoría Trabajadores Migratorios CIDH, Párr. 99 D; CTMF art. 22.4, PICIP art. 13, CER art. 32.2). Ni la defensa de oficio ni la particular cumplen con las garantías de eficacia y efectividad. En el 93% de las actas se registra la presencia de un defensor de oficio, pero en el 88%de los casos esta defensa se limitó a la utilización de la siguiente frase: “Una vez que el citado ha
rendido su declaración, solicito que se le dé el trato que se merece y se falle a su favor”. Sólo en el 12% restante utilizó argumentos cortos para señalar que la persona tenía visa, algún vínculo familiar, que se debía respetar sus derechos humanos o presentó algún certificado migratorio. En el 90% de los casos revisados el defensor de oficio se trataba de la misma persona y se determinó que no era un funcionario público, sino que realizaba un trabajo voluntario.
Pese a que formalmente consta la presencia del defensor de oficio en la audiencia, de acuerdo al SJRM-Ecuador, “este no comparece a las audiencias, sino que se limita afirmar con posterioridad las actas”.
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De acuerdo al SJRM- Ecuador existiría un circuito de corrupción entre abogados particulares y funcionarios de la Intendencia quienes hacen el contacto y remisión de clientes.
Estándar 6: Acceso a autoridades consulares (2do Informe Relatoría Trabajadores Migratorios CIDH Párr. 99 F; CTMF Art. 23, Corte IDH, Opinión Consultiva 16).
Estándar 7: Revisión Judicial (2do Informe Relatoría de Trabajadores Migratorios CIDH Párr. 99 E).
Consulta.
De un total de 26 resoluciones de no deportación, sólo 9 fueron sometidas a consulta al Ministerio de Gobierno, pese a que es un recurso de carácter obligatorio. De éstas 7 fueron aceptadas y 2 negadas. Los casos que subieron en consulta se refieren a las siguientes situaciones:
- Solicitantes de refugio en trámite
- Extranjeros con compañeras ecuatorianas embarazadas - Extranjeros con hijos/as ecuatorianos
- Extranjeros que probaron permanencia legal
La constatación de esta práctica nuevamente nos evidencia la discrecionalidad con la que se maneja el procedimiento y los diversos intereses y posiciones que se generan tras estas decisiones.
Ninguna de las 62 resoluciones de deportación emitidas, fueron impugnadas, pese a que esta posibilidad se incorporó en la ley desde abril del 2005. De acuerdo al Intendente de Policía de Pichincha, en sus 8 meses de funciones, sólo ha conocido un caso de impugnación.
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En ninguna de las resoluciones de deportación y de notificación de la misma aparece la mención de que dicha resolución es impugnable ni se determina el plazo para hacerlo yante que autoridad puede ejercerla. Por el contrario, el Intendente ordena que la Policía proceda de manera inmediata a la deportación.
Estándar 8: Indemnización (CTMF art. 22.5).
Estándar 9. Protección de derechos laborales y otros (CTMF art. 22.6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 18/03).
Durante la investigación no se detectó ningún caso.
Estándar 10: Derecho a solicitar autorización de ingreso a otro Estado (CTMF art. 22.7, art. 32.3; CER art. 32.3).
Ecuador señaló que en la práctica durante las audiencias algunos solicitantes de refugio a quienes se les ha negado ese estatus han manifestado su deseo de no ser deportados a su país de origen, pero su pedido no es escuchado. En otros casos, la persona a cargo del trámite, el fiscal o su propio abogado ni se preocupan por preguntarles sobre este aspecto.
Estándar 11: Respeto a derechos adquiridos (CTMF Art. 22.9).
EPÍGRAFE II. MARCO METODOLÓGICO.
VII. LA METODOLOGÍA:
7.1. MÉTODOS
Inductivo – deductivo. Permitirá lograr los objetivos propuestos y ayudar a verificar las variables planteadas, para el efecto se realizará un análisis general hasta llegar a las particularidades del presente estudio.
