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Aplicabilidad de la obligación del Estado en la prestación de alimentos, a fin de garantizar el principio de interés superior

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA LA OBTENCIÓN DEL

TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

Aplicabilidad de la obligación del Estado en la prestación de

alimentos, a fin de garantizar el principio de Interés Superior.

AUTOR:

TAPIA HERNÁNDEZ ULBIO RICARDO

TUTOR:

ABG. SANDOVAL ORTIZ MARCO MARCELO MSc.

TULCÁN – ECUADOR

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CERTIFICACIÓN DEL TUTOR

ABG. MARCO MARCELO SANDOVAL ORTIZ MSc., en calidad de tutor del Trabajo de grado designado por disposición de UNIANDES, certifico qué el estudiante TAPIA HERNÁNDEZ ULBIO RICARDO, egresado de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CARRERA DE DERECHO, ha cumplido con su trabajo de grado, previa a la obtención del título de ABOGADO, con el tema “Aplicabilidad de la obligación del Estado en la prestación de alimentos, a fin de garantizar el principio de Interés Superior del Niño”, el cual ha sido desarrollado conforme a los lineamientos académicos de la Institución, por lo que se le aprueba el mismo.

Es todo cuanto puedo indicar en honor a la verdad, facultando ala interesada hacer uso de la presente, así como también se autoriza a la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.

Atentamente,

ABG. MARCO MARCELO SANDOVAL ORTIZ MSc.

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DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, ULBIO RICARDO TAPIA HERNÁNDEZ, portador de la cédula de ciudadanía N°. C.C. N°. 040157991-7, egresado de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, declaro que el presente trabajo es de mi autoría y que no ha sido presentado anteriormente para ningún grado o calificación previa la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.

Autorizo para que la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, pueda hacer uso de los derechos correspondientes al trabajo de investigación como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema, según lo establecido en la ley de propiedad intelectual, su reglamento y la normativa institucional vigente.

Atentamente,

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DERECHOS DE AUTOR

Yo, ULBIO RICARDO TAPIA HERNÁNDEZ, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales o consultoría que se realicen en la universidad o por cuenta de ella:

Tulcán, 17 de agosto del 2018.

ULBIO RICARDO TAPIA HERNÁNDEZ C.C. N°. 040157991-7

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DEDICATORIA

Este trabajo de grado se lo dedico a mi Dios y a mis padres, quienes han sabido guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se me presentaban, dando ejemplo de enfrentar los problemas y adversidades sin perder nunca la fe y dignidad en el intento de solucionarlos.

Para mi familia por su apoyo, consejos, comprensión, amor, ayuda en los momentos difíciles, y por ayudarme con los recursos necesarios para estudiar, quienes me han dado todo lo que soy como persona, mis valores, mis principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi coraje para conseguir mis objetivos.

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AGRADECIMIENTO

Este proyecto es el resultado del esfuerzo conjunto de todos quienes me apoyaron en los momentos difíciles.

Mi infinito agradecimiento al Todo Poderoso por permitirme esforzarme para ser quien soy y atravesar todas las pruebas a las que me sometió con el fin de hoy por hoy darme el mejor resultado de ser un profesional del Derecho.

Agradezco a mi prestigiosa universidad UNIANDES, Tulcán, a sus docentes que con intelectualidad y buen ejemplo forjaron mis conocimientos para ser una persona que cumpla lo que se propone en especial a mi tutor de tesis.

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RESUMEN EJECUTIVO

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ABSTRACT

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ÍNDICE GENERAL

Contenido Pág.

PORTADA

CERTIFICACIÓN DEL TUTOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT

INTRODUCCIÓN ... 1

CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ... 7

1.1. Antecedentes de la investigación ... 7

1.1.1. La corresponsabilidad ... 9

1.1.2. Principio de Subsidiariedad ... 11

1.2. Actualidad del objeto de estudio de la investigación ... 12

1.2.1. Derecho de Alimentos ... 12

1.2.2. Titulares del derecho de alimentos... 16

1.2.3. Características del Derecho a los alimentos ... 18

1.2.3.1. Intransferible ... 19

1.2.3.2. Intransmisible... 19

1.2.3.3. Irrenunciable ... 19

1.2.3.4. Imprescriptible ... 19

1.2.3.5. Inembargable ... 20

1.2.3.6. No Admite Compensación ... 20

1.2.4. Obligados a la prestación de alimentos. ... 20

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1.3.1. Los Derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes ... 23

1.3.2. La Constitución de la República del Ecuador y los derechos de los niños, niñas y adolescetes ... 26

1.3.3. El Interés Superior del niño: Significado y alcance ... 28

1.3.3.1. ¿Qué es ser sujeto de derechos? ... 30

1.3.3.2. Fundamentación del principio de interés superior del niño ... 31

CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO ... 34

2.1 Paradigma y tipo de investigación ... 34

2.1.1. Modalidad y tipo de investigación ... 34

2.1.2. Tipos de investigación ... 34

2.2 Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos. ... 35

2.2.1. Población y muestra ... 35

2.2.1.1. Población ... 35

2.2.2. Plan de recolección de la información ... 36

2.2.2.1. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ... 36

2.2.2.1.1 Métodos empíricos ... 36

2.2.2.1.2 Métodos teóricos ... 36

2.2.2.1.3 Técnicas ... 37

2.2.2.1.4 Instrumentos ... 37

2.2.2.1.5 Validez y confiabilidad de los instrumentos empleados ... 37

2.3. Plan de procesamiento y análisis de la información. ... 38

2.4.1 Diagnostico de caracterice el problema de investigación formulado ... 39

2.4.2 Análisis e interpretación de resultados ... 40

2.5. Análisis de resultados de las entrevistas ... 47

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CAPÍTULO III. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA. ... 50

3.1 Nombre de la propuesta ... 50

3.2 Objetivos ... 50

3.3 Elementos que la conforman ... 50

3.4 Explicación de cómo la propuesta contribuye a solucionar las insuficiencias identificadas en el diagnóstico ... 56

3.5 Validación de la propuesta ... 56

CONCLUSIONES GENERALES ... 58

RECOMENDACIONES ... 60

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1 INTRODUCCIÓN

Actualidad e importancia.

Una vez que se ha realizado la revisión de la presente investigación previa a la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República en la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” - Tulcán, y en la matriz de Ambato como en las demás extensiones de “UNIANDES”, se puede evidenciar que no existen trabajos de investigación para grado u otro proyecto o Tesis relacionadas con el tema propuesto, o Tesis con títulos similares.

Se ha procedido a revisar Tesis de las Universidades del Ecuador de la carrera de Derecho, observando que no se han realizado investigaciones similares con el tema planteado.

Podría existir en otras Universidades y bibliotecas nacionales algunos trabajos que guarden relación con el presente tema, pero no en forma específica como es la Aplicabilidad de la obligación del Estado en la prestación de alimentos, a fin de garantizar el principio de interés superior del niño.

En la actualidad nacional existen niños, niñas y adolescentes que no tienen obligados principales, ni subsidiarios, es decir que este grupo de atención prioritario se encuentra en situación de orfandad y de abandono total, constituyéndose en un problema de interés social, por la falta de establecer al Estado como cuarto obligado subsidiario.

Ante esto es necesario reformar este artículo, a fin de que el Estado, tenga obligación subsidiaria de acoger a estos menores y dotarles lo necesario para una vida digna.

Problema de investigación

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Humanos, en la que se establecen y promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto y libertades, a fin de que se aseguren estos derechos en igualdad los mismos que son inalienables, se harán efectivos mediante medidas progresivas de carácter nacional e internacional.

La Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, tal como lo establece el Art. 25 expresa:

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social. (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948)

El 6 de agosto de 1984 se publicó la Convención Interamericana de los Derechos Humanos que en su Art. 19 sobre los derechos del niño establece:

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.(Convención Interamericana de los Derechos Humanos, 1984)

El veinte y cinco de noviembre del 2005, se publicó la Convención de los derechos del niño, en la que se considera que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En el Art. 3 expresa:

1 En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de el ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (Convención de los Derechos del Niño, 2005)

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niños, niñas y adolescentes trata sobre el principio de interés superior que prevalecerá sobre las demás personas, a fin de lograr el desarrollo integral y lograr el Buen Vivir.

De igual manera en el Art. Innumerado 5 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, sobre los obligados a la prestación de alimentos expresa:

Los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad.

En caso de: ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:

1. Los abuelos/as;

2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y,

3. Los tíos/as.

La autoridad competente, en base al orden previsto en los numerales precedentes, en los grados de parentesco señalados, de modo simultáneo y con base en sus recursos, regulará la proporción en la que dichos parientes proveerán la pensión alimenticia, hasta completar el monto total de la pensión fijada o asumirla en su totalidad, según el caso.

Los parientes que hubieren realizado el pago podrán ejercer la acción de repetición de lo pagado contra el padre y/o la madre.

Los jueces aplicarán de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador a fin de garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, hijas e hijos de padres o madres que hubieren migrado al exterior, y dispondrán todas las medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la pensión.

La autoridad central actuará con diligencia para asegurar el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, responderá en caso de negligencia. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003, pág. 42)

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país, por razones como la pobreza, y un conjunto de elementos como violencia intrafamiliar, consumo y abuso de drogas y alcohol o maltrato.

La pobreza por sí sola no es un indicador para desprenderse de los hijos, en la mayoría de casos de abandono se da con infantes de 3 a 8 años. Estos niños están abandonados y no se les respeta sus derechos a la alimentación, salud, educación, es decir no se les garantiza el Buen Vivir.

La recopilación de datos del Instituto Nacional de Estadística y Censos INEC, el Ministerio de Inclusión Económica y Social MIES, el Consejo de la Judicatura, y el Consejo de Protección de los menores, entre otras, se expresa que el acceso a los servicios de alimentación, salud y educación han mejorado en los últimos años, pero queda mucho por recorrer y hacer, hay sectores muy vulnerables y requieren intervención más técnica.

En el Ecuador existen más de 500.000 menores que se encuentran en abandono no solo por parte de sus progenitores, como obligados principales, sino también de sus abuelos, hermanos mayores de 21 años de edad y los tíos como obligados subsidiarios tal como lo establece la norma, en tal virtud se está vulnerando el principio de interés superior del niño, lo cual no permite el Buen Vivir en este grupo vulnerable por la falta del establecimiento del Estado como cuarto subsidiario obligado a la prestación de alimentos.

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Estado, mediante el mismo procedimiento y tablas de pensiones alimenticias preestablecidas.

Hay que tener en cuenta que en materia de derecho sucesorio, a falta de sucesores el Estado forma parte de esta sucesión, porque no permitir que en derecho de familia el Estado a falta de subsidiarios sea un obligado más a la prestación de alimentos y de esta manera permitir aportar en la solución a estos vacíos legales y brindar al lector y trabajo de calidad y excelencia.

Problema científico

¿Cómo permitir que el Estado sea obligado subsidiario a la prestación de alimentos?

Objeto de investigación y campo de acción Objeto de Investigación

Derecho Constitucional - Derecho de familia.

Campo de acción

Pensiones alimenticias.

Identificación de la línea de investigación

Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, de familia y su impacto en la sociedad contemporánea.

Objetivo general

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6 Objetivos específicos

 Fundamentar teóricamente sobre los obligados subsidiarios respecto de la prestación de alimentos.

 Diagnosticar la situación real de niños, niñas y adolescentes abandonados en la ciudad de Tulcán.

 Determinar los elementos del anteproyecto de reforma al artículo innumerado 5 de la Ley Reformatoria del Título V del CONA, respecto de la obligación subsidiaria del Estado en la prestación de alimentos.

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CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1. Antecedentes de la investigación

La presente investigación tiene como finalidad primordial, establecer que el Estado tiene obligación subsidiaria para suministrar alimentos, respecto de los niños, niñas y adolescentes abandonados, más sin embargo como preámbulo a la iniciación de este trabajo investigativo es necesario detallar algunos análisis que se han realizado y que tienen similitud con el objeto de estudio.

En la Universidad Simón Bolívar Sede Ecuador, dentro del Programa de maestría en derecho procesal existe un trabajo con el tema: “Dilemas y tensiones del nuevo procedimiento de alimentos contemplados en el Código de la Niñez y adolescencia ecuatoriano”, que tiene como autor al Dr. Cristhian Mauricio Recalde de la Rosa, publicado en el año 2012, que dentro de su desarrollo y conclusiones sostenía que existe falta de Jueces de la Niñez y Adolescencia en cada jurisdicción, que el procedimiento generaba dificultades mismas que fueron subsanadas con el acuerdo de buenas prácticas judiciales, el trámite a seguir para los alimentos a mujer embarazada, la presentación de la prueba de la ausencia del obligado principal con la única finalidad de que se pueda demandar a los obligados subsidiarios, y la competencia para que se pueda realizar la acción de repetición de lo pagado por alimentos, aspectos muy importantes que de una u otra forma han permitido que el derecho y los niños, niñas y adolescentes sean quienes salgan beneficiados.

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capacidad económica de suministrar alimentos menos aún se encuentren desparecidos a tal punto que una vez justificado esto el juez sea la autoridad que disponga la iniciación de la acción en contra de los subsidiarios.

Es importante destacar de igual manera análisis que han realizado los medios de comunicación escrita como lo es el Diario La Hora, el cual dentro de una de sus publicaciones en la Página Web respecto del principio de igualdad frente a los obligados subsidiarios en los juicios de alimento sostiene que:

En el Ecuador en los últimos años, se han planteado un sinnúmero de juicios en materia de Niñez y Adolescencia referente a pensiones alimenticias, algunos de ellos a los obligados subsidiarios, es decir a terceros obligados en razón del parentesco que tienen con el menor, bajo esta perspectiva y haciendo uso del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se han resuelto en su gran mayoría, fijar una pensión a estas personas sin excepción alguna.

La idea de igualdad supone siempre tomar en cuenta dos conceptos relacionados con ella: la diferenciación y la discriminación. El primero debido a que, en muchos casos, el derecho a la igualdad sólo se logra mediante el trato diferente o desigual, por lo que, varios autores consideran pertinente hablar de la “igualdad como diferenciación”. Los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales, con propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental”.

La Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 11 nos habla sobre los principios para el ejercicio de los derechos contempla que en el numeral 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, ni por cualquier otra distinción. La ley sancionará toda forma de discriminación.

El obligado subsidiario

El análisis de lo que supone el interés superior del niño, de donde proviene, cómo se encuentra regulado internacionalmente; así como también de qué trata la figura de subsidiaridad en materia de niñez y adolescencia, implicaría una adecuada ponderación entre los derechos de las niñas, niños, adolescentes y los derechos de los subsidiarios. Es decir que el obligado subsidiario es una persona que sin ser el principal en una transacción no deja de ser importante, y lo primordial que tiene pleno conocimiento de la responsabilidad que adquiere al ser una tercera parte dentro de esa acción. El Diccionario Jurídico Espasa Calpe determina. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha tendencia ya sea ésta tácitamente deducible.

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sentido amplio, puede definirse como el derecho que tienen determinadas personas en estado de necesidad de exigir alimentos a otras también determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por mandato de la ley o la voluntad de las partes o la unilateral de un tercero, como es el testador que instituye un legado de alimentos”. (Diario La Hora, 2016)

En el convulsionado oleaje de la práctica del derecho, es interminable destacar que mientras el derecho va avanzando los problemas en su práctica aumentan ya porque, con la implementación de los obligados subsidiarios se pensaba que se daba solución a varios problemas respecto al derecho de alimentos, pero al intentar brindar protección a un principio como lo es el interés superior del niño, se dejó en desprotección a otros principios como lo es el caso de las personas mayores adultas, quienes a pesar de sus avanzadas edades deben cubrir obligaciones ajenas, entonces es importante destacar que si bien el derecho se funda en la justicia, en este caso no es justo que a un anciano se le obligue a pasar alimentos más aún cuando ellos ya no están en la capacidad de subsistir por si solos, en este aspecto es importante señalar que el Estado está en la obligación de suministrar alimentos cuando a pesar de que se han hecho las investigaciones y se ha justificado que únicamente existen los abuelos y ellos están en avanzadas edades a quien debería corresponderle esta obligación sería al Estado a través de uno de sus ministerios.

De allí que para abordar este complejo tema es necesario iniciar realizando una análisis del derecho de alimentos, para posteriormente estudiar los procedimientos titulares y obligados principales y subsidiarios a la prestación alimenticia

1.1.1. La corresponsabilidad

Respecto a la corresponsabilidad hay que destacar que lo medios de comunicación escrita respecto del derecho de alimentos en varias publicaciones se han referido la fijación de pensiones alimenticias ya que existe gran número de madres solteras y mujeres que han sido abandonadas por sus esposos por lo que se ha convertido en un problema social, al respecto se manifiesta que:

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discrimina si una persona está en condiciones económicas de pagar o no, si perdió su trabajo o no. Eso es lo que se discute, una discusión válida” … “No dejen que los derechos de los niños sean pisoteados. Estamos abiertos a escuchar todas las voces, para sacar leyes justas”. Les escribió desde la cuenta @NoTenencia_EC Las madres esperan que las reformas ingresen a la Legislatura, para comenzar a participar en los debates de la Comisión de Justicia, en donde serán analizadas. Entre otras propuestas, las mujeres plantean que se revisen los nexos familiares padre-hijos, madre-hijos, para verificar si realmente hay una buena comunicación y así ejecutar una custodia compartida. También hablan de reformas laborales, para que los progenitores no permanezcan más tiempo del indicado, en sus puestos de trabajo, y no descuiden el cuidado de los niños. Para Guerrero, sí es necesaria la creación de un fondo para padres que no puedan pagar la pensión por problemas de salud o desempleo. Considera que debería buscar mecanismos de pago similares a los que realiza el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS). Esto lo planteó el defensor público Ernesto Pazmiño, con la finalidad de otorgar préstamos a un bajo interés y ese dinero serviría para aumentar el fondo. El objetivo es ayudar a los padres para que cubran las deudas por pensiones. Con ello coincide Santiago Villarreal, presidente de Coparentalidad Ecuador. Asegura que la creación del fondo es una medida que se ha implementado en España, para quienes no pueden cumplir con sus obligaciones. Este grupo dice no buscar una tenencia compartida impuesta, sino que esta debe ser la base para que los jueces puedan tomar decisiones en un proceso. Piden que se retire temporalmente la tenencia del pequeño al progenitor cuando se compruebe que hubo alienación o manipulación. Vizcaíno confirmó que buscan la “responsabilidad compartida de los dos progenitores, que ambos paguen en igual proporción. Y que se cambie el concepto de régimen de visitas, para que los padres se involucren más en la crianza. (El Comercio, 2017).

Al respecto la corresponsabilidad consiste en aquella obligación que adquiere determinada institución o persona, a fin de asegurar el cumplimiento de otro obligado.

El (CONA), respecto a la corresponsabilidad sostiene que:

Art. 8.- Corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia.- Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños; niñas y adolescentes.

El Estado y la sociedad formularán y aplicarán políticas públicas sociales y económicas; y destinarán recursos económicos suficientes, en forma estable, permanente y oportuna.(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2015)

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niños y adolescentes que por diversas circunstancias han sido abandonados por sus padres a cortas edades, sin que tengan estos menores los medios suficientes para que puedan desenvolverse en sus etapas de niñez y adolescencia, entonces es aquí donde la corresponsabilidad del Estado debería aplicarse respecto a estos adolescentes que en muchos casos son acogidos por familias de escasos recursos económicos y por centros de acogimiento familiar.

Por otro lado la fijación de una pensión alimenticia básica, que el estado dotaría a estos menores, permitiría que ellos puedan acceder a unidades educativas y dispongan de las necesidades básicas de alimentación, salud, vestimenta esparcimiento entre otras.

En igual sentido, la dotación de esta pensión alimenticia seria controlada por los departamentos de trabajo social que disponen hoy las unidades judiciales de niñez y adolescencia, pudiendo ser revocada dicha pensión por la mala utilización de sus fondos, previo información de este departamento.

1.1.2. Principio de Subsidiariedad

Sobre este principio es importante destacar lo que señala la Página Web, de Guías jurídicas respecto de este principio, al respecto señala:

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a la que se refieren también las otras concreciones en el ámbito Tributario y Civil. Según ha señalado nuestra doctrina, el principio de subsidiariedad en Derecho Comunitario tiene por objeto garantizar una toma de decisión lo más cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe emprenderse a escala comunitaria se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el nivel nacional, regional o local. Concretamente, es un principio según el cual la Unión no actúa, excepto para los sectores de su competencia exclusiva, hasta que su acción es más eficaz que una acción emprendida a nivel nacional, regional o local. Está estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la acción de la Unión no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos del Tratado. (Wolters Klower, 2016)

Este principio opera cuando al incumplimiento de un obligado existe otro para que cumpla con la obligación, es decir que para que opere este principio deben existir más de dos alternativas, en este aspecto este principio no solo es puesto en práctica en el derecho civil sino en otras áreas como penal tributario; por ejemplo en el área penal cuando se produce un accidente de tránsito el propietario del automotor también es responsable subsidiario ya que el chofer se ha dado a la fuga.

Por otro lado, en el problema objeto de estudio los obligados principales serían los padres, a falta de estos los obligados subsidiarios, abuelos, hermanos, tíos; pero que sucedería con los menores abandonados cuando se desconoce quiénes son sus padres y más aún sus parientes, entonces es necesario reglamentar que el Estado, también está en la obligación subsidiaria respecto de ellos.

1.2. Actualidad del objeto de estudio de la investigación 1.2.1. Derecho de Alimentos

Resulta importante analizar el derecho de alimentos desde la perspectiva de la Constitución de la República del Ecuador al respecto en el capítulo I, que trata sobre los elementos constitutivos de Ecuador, en su artículo 3, señala que:

Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.(Constitución de la República de Ecuador, 2008,)

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prioritaria en su artículo 35, establece que:

Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad. (Constitución de la República de Ecuador, 2008,)

La Constitución de la República del Ecuador, constituye la base fundamental de donde nace el derecho a los alimentos, es así que al habitar en un Estado constitucional de derechos, todas las personas son sujetos de derechos y obligaciones, como en el caso de los niños y adolescentes a gozar de una pensión alimenticia acorde a sus necesidades y la obligación de los padres de suministrarla.

Para hacer efectivos estos derechos el artículo 11 de la Constitución ha establecido varios principios, y que “ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”. (Constitución de la República de Ecuador, 2008,)

Adentrándonos al estudio del derecho de alimentos hay que destacar que este derecho y los juicios por pensiones alimenticias desde hace mucho tiempo atrás, han existido no con la regulación que en la actualidad existe, ya que anteriormente se fijaban pensiones ínfimas que más costaba agilitar el proceso que la pensión alimenticia por cobrar, con la Ley No. 00,publicada en Registro Oficial Suplemento 643 de 28 de Julio del 2009, que reformaba el título V del Código Orgánico de la Niñez y adolescencia, se permitió regular el derecho a alimentos de los niños, niñas, adolescentes y de los adultos y adultas considerados como titulares de derechos. Disponiendo además que las personas que gozan del derecho de alimentos, le serán aplicables la normativa vigente del Código Civil.

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Art. 2.- Del derecho de alimentos.- El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios que incluye:

1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;

2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas; 3. Educación;

4. Cuidado;

5. Vestuario adecuado;

6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; 7. Transporte;

8. Cultura, recreación y deportes; y,

9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)

Cuán importante es el derecho de alimentos, esto por estar arraigado al derecho a la vida y consiste en la dotación de las necesidades básicas que tienen determinadas personas ya por su edad u otras características a personas menores de edad que todavía no tienen la capacidad suficiente para poder subsistir por si solos , más sin embargo es necesario conocer a quien compete la responsabilidad de suministrar estos alimentos y bajo qué parámetros, es así que la primera disposición transitoria de la Ley reformatoria al título V del CONA, estableció que:

PRIMERA.- El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, en el plazo de sesenta días contados a partir de la vigencia de la presente ley, elaborará y publicará la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas, la que deberá ser elaborada con base en estudios técnicos sobre el monto requerido para la satisfacción de las necesidades básicas de los beneficiarios.

Una vez que el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia se transforme en uno de los Consejos Nacionales de Igualdad, la actualización y fijación de la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas será efectuada por el Ministerio de Inclusión Social y Económica. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2015)

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Se permitió establecer que la pensiones alimenticias se fijen tomando en cuenta el ingreso mensual, sueldo o salario que el alimentante, es decir, la persona que debe suministrar alimentos perciba y en igual sentido se tome en cuenta el número de hijos que esta persona tenga a fin de que la pensión alimenticia sea justa y equitativa para el número de hijos.

En igual sentido dentro del sistema de la función judicial se creó el sistema SUPA (Sistema único de pensiones alimenticias), que es una herramienta informática controlada y administrada por el Consejo de la Judicatura, que tiene como finalidades primordiales: Consultar las pensiones alimenticias en el Código Supa; el pago automatizado y la recaudación de las pensiones alimenticias.

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16 1.2.2. Titulares del derecho de alimentos

La ley reformatoria al Título V del CONA, estableció a las personas titulares del derecho de alimentos al respecto señala que:

Art. 4.- Titulares del derecho de alimentos.- Tienen derecho a reclamar alimentos: 1. Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que tengan ingresos propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio de éste derecho de conformidad con la presente norma;

2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes; y,

3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que hubiere conocido del caso que para el efecto deberá presentarse. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2015)

Para el análisis de este artículo es necesario desglosarlo de manera puntual a fin de que sea entendible por el lector es así que quien es titular del derecho de alimentos es niño, niña o adolescente salvo los emancipados voluntariamente.

El artículo 4 del (CONA), define al niño y adolescente como:

Art. 4.- Definición de niño, niña y adolescente.- Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)

En igual sentido el artículo 21 del Código Civil, los define como:

Art. 21.- Llámase infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. (Código Civil, 2005)

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17

En cambio la emancipación voluntaria no es otra cosa que la pérdida de la patria potestad que tienen los padres respecto de sus hijos, el Código Civil al respecto señala que:

Art. 308.- La emancipación da fin a la patria potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial.

Art. 309.- La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público en que el padre y la madre declaran emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente en ello.

No valdrá la emancipación, si no es autorizada por el juez, con conocimiento de causa. (Código Civil, 2005)

Es decir que la emancipación no es otra cosa que la pérdida de la patria potestad o autoridad que los padres ejercían sobre su hijo, ya porque este puede obtener los medios suficientes para su subsistencia.

El segundo numeral se refiere a las personas mayores de edad que no hayan cumplido 21 años y que como requisito indispensable justifiquen estar cursando estudios en cualquier nivel educativo y no dispongan de recursos suficientes para su manutención.

Al referirnos a niveles educativos se está hablando de cualquier unidad de educación básica, secundaria o superior, debiendo destacar que la acción en contra del obligado a prestar alimentos la presenta el propio hijo una vez que ha cumplido su mayoría de edad, diferenciando del primer numeral que se analizó en líneas anteriores que quien presenta la demanda es la propia madre o quien se encuentra bajo el cuidado y protección.

El tercer numeral se refiere a aquellas personas de cualquier edad, que padecen de discapacidades físicas o mentales que no les permite desenvolverse o subsistir por si solas, esto los justificará el CONADIS o cualquier institución de salud pública o privada que conociere del caso.

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disposición es muy facultativa al Administrador de justicia y en muchos de los casos podría generar error, pero más sin embargo no es materia de análisis de este trabajo.

1.2.3. Características del Derecho a los alimentos

Para referirse a este derecho desde sus características es importante tener en cuenta lo siguiente:

Ecuador reconoce el derecho a la alimentación en su Constitución Política vigente desde el año 2008, como un derecho independiente aplicable a todas las personas. El artículo 13 establece que las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales. Así mismo, el artículo 12 establece que el agua es un derecho humano fundamental e irrenunciable y constituye un patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. (Plataforma de seguridad alimentaria, s.f.)

En igual sentido es necesario referirse a la Ley Orgánica de Soberanía Alimentaria, publicada el 5 de mayo de 2009, la cual entre sus principales objetivos tiene:

Establecer los mecanismos mediante los cuales el Estado cumpla con su obligación y objetivo estratégico de garantizar a las personas, comunidades y pueblos la autosuficiencia de alimentos sanos, nutritivos y culturalmente apropiados de forma permanente.(Ley Orgánica de Soberanía Alimentaria , 2009)

Una vez que se ha tratado a este derecho desde la perspectiva constitucional es necesario adentrarnos al estudio desde la norma especial, es así que el (CONA), sobre las características del derecho de alimentos sostiene que:

Art. 3.- Características del derecho.- Este derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no admite compensación ni reembolso de lo pagado, salvo las pensiones de alimentos que han sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pagadas y de madres que hayan efectuado gastos prenatales que no hayan sido reconocidos con anterioridad, casos en los cuales podrán compensarse y transmitirse a los herederos.(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2015)

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19 1.2.3.1. Intransferible

Este termino de manera exclusiva se refriere a que el derecho de alimentos no puede cederse a otra persona a fin de que la puede ejercer.

1.2.3.2. Intransmisible

Este derecho no puede pasar de una persona a otra en vida y tampoco por causas de muerte, es decir que con el fallecimiento de quien posee este derecho termina su efectividad de cobro, más sin embargo desde la perspectiva de quien debe suministrar alimentos este derecho si se trasmite.

1.2.3.3. Irrenunciable

La normativa legal prevé la prohibición de renunciar al derecho alimentario, más sin embargo esta característica siempre queda en letra muerta ya que en muchos de los casos cuando el demandado se encuentra en mora de varias pensiones alimenticias, la madre del alimentario se ve en la obligación de llegar a un acuerdo de alimentos donde en muchos de los casos debe renunciar al cobro de pensiones alimenticias con la única finalidad de que el padre cancele, por ejemplo si se deben alrededor de 3000 mil dólares por pensiones alimenticias el padre ofrece cancelarle 2000 dólares y debido a la precaria necesidad que tiene la madre ella debe aceptar, renunciando de esta manera a el cobro del saldo restante, engañando a la administración de justicia como si se hubieren cancelado la totalidad, cuando en verdad no fue así.

Entonces es aquí donde los Administradores de justicia deben cumplir su rol garantista a tal punto que esta caracteriza de irrenunciabilidad del derecho de alimentos se cumpla.

1.2.3.4. Imprescriptible

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del derecho de alimentos, establece las circunstancias, edades y causas en las que puede reclamarse.

Guillermo Cabanellas define al término imprescriptible como: “Lo que no puede perderse por prescripción. Lo que no cabe adquirir por usucapión”. (Cabanellas, 2008)

1.2.3.5. Inembargable

El término inembargable se lo define como: “Calidad del bien que en el patrimonio de una persona no puede ser embargado por sus acreedores, sea en virtud de la ley o por una disposición testamentaria” (Gisbert, 2017).

El derecho de alimentos o las pensiones alimenticias que se generan de este por regla general pertenecen a los bienes no embargables.

1.2.3.6. No Admite Compensación

Para mejor comprensión de la compensación en el derecho de alimentos es necesario establecer el siguiente ejemplo: Si el Padre quien debe suministrar alimentos hubiere comprado un inmueble a sus hijos, y por esta adquisición quisiere compensar la adquisición del inmueble con el pago de pensiones alimenticias el Juez no admitirá tal hecho.

1.2.4. Obligados a la prestación de alimentos.

El artículo innumerado 5 de la Ley reformatoria al Título V del (CONA), determina puntualmente que personas están obligados a la prestación alimenticia, al respecto esta disposición legal dice:

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En caso de: ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:

1. Los abuelos/as;

2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y,

3. Los tíos/as.

La autoridad competente, en base al orden previsto en los numerales precedentes, en los grados de parentesco señalados, de modo simultáneo y con base en sus recursos, regulará la proporción en la que dichos parientes proveerán la pensión alimenticia, hasta completar el monto total de la pensión fijada o asumirla en su totalidad, según el caso.

Los parientes que hubieren realizado el pago podrán ejercer la acción de repetición de lo pagado contra el padre y/o la madre.

Los jueces aplicarán de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador a fin de garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, hijas e hijos de padres o madres que hubieren migrado al exterior, y dispondrán todas las medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la pensión.

La autoridad central actuará con diligencia para asegurar el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, responderá en caso de negligencia.(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2015)

El estudio de esta disposición legal es de mucha importancia ya que es aquí, donde se centra el objeto de investigación, es así que se analizará minuciosamente esta norma.

El inciso primero señala que los padres son los obligados principales de la pensión alimenticia, más allá de que cualquier Autoridad competente haya dispuesto limitación, suspensión o privación de la patria potestad.

Para mejor comprensión la patria potestad es: “Conjunto de derechos y deberes que al padre y, en su caso, a la madre corresponden en cuanto a las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados”.(Cabanellas, 2008)

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discapacidad de los obligados principales siempre que sea un hecho justificado, la obligación de la pensión alimenticia corresponde a los subsidiarios, dependiendo de la capacidad económica y siempre que ellos no tuvieren ninguna discapacidad, el orden será el siguiente: Abuelos, hermanos mayores de 21 años; y, tíos.

Es importante tener en cuenta que pasa con los niños, niñas o adolescentes que han sido abandonados y desconocen a sus parientes y relación filial, en estos casos a falta de los obligados principales y subsidiarios, el Estado está en la obligación de suministrar alimentos a estas personas a fin de garantizar su desarrollo normal en sus etapas de niñez y adolescencia.

Es importante también destacar que dentro de este numeral se toma en cuenta a los subsidiarios quienes pueden ser demandados dependiendo de la capacidad económica y la Autoridad puede ordenar el pago a varios subsidiarios en forma proporcional hasta completar el monto total, más sin embargo ellos pueden plantear la acción de repetición en contra de los padres.

Para la fijación de pensiones alimenticias y su efectivo cobro se observaran los convenios y tratados internacionales.

En igual sentido es importante señalar quienes pueden demandar al efecto el (CONA), dispone que:

Art. 6.- Legitimación procesal.- Estarán legitimados para demandar la prestación del derecho de alimentos a favor de un niño, niña o adolescente o de las personas de cualquier edad que padezcan de una discapacidad física o mental que les impida hacerlo por sí mismas:

1. La madre o el padre bajo cuyo cuidado se encuentre el hijo o hija y, a falta de ellos, la persona que ejerza su representación legal o quien esté a cargo de su cuidado; y, 2. Los y las adolescentes mayores de 15 años.

Para plantear la demanda no se requerirá del auspicio de abogado. El o la reclamante la presentarán en el formulario que para este propósito diseñará y publicitará el Consejo de la Judicatura y que podrá ser presentado en el domicilio del demandado o del actor, a elección de este último. Si por la complejidad del caso, el juez/a o la parte procesal consideraren que es necesario el patrocinio legal, dispondrá la participación de un defensor público o de un defensor privado, respectivamente.(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2015)

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demandar pensión alimenticia para un niño o adolescente, al efecto por regla general en primer lugar los señala a los padres que tengan bajo su cuidado al hijo, posteriormente quienes ejercen representación como un curador o tutor, y por ultimo señala a las personas que tienen bajo su cuidado a niños, que sin tener ningún grado de parentesco de consanguinidad o afinidad han tomado la decisión de cuidarles, de allí que hay que ser puntuales que sucede en el caso de niños abandonados a cortas edades y que por solidaridad determinada familia lo acogido, acaso el estado no está en la obligación de velar por este niño o adolescente.

Pero nace la incógnita de cómo ayudar a este menor, y la solución es a través de la dotación de una pensión alimenticia por parte del Estado, que permita que el niño o adolescente pueda estudiar a tal punto que le permita dentro de sus etapas de niñez y adolescencia desenvolverse con tranquilidad.

1.3. Actualidad ecuatoriana del sector donde se desarrolla el proyecto 1.3.1. Los Derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes

Al hablar de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, es referirse a la Convención sobre los derechos del Niño, la cual contiene derechos fundamentales que son de vital importancia al respecto la UNICEF, dentro de su página web señala que:

En 1959, las Naciones Unidas aprobaron la Declaración de los Derechos del Niño con el objetivo de reconocer 10 principios fundamentales para garantizar el bienestar y el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes. Este instrumento fue la base de lo que 30 años más tarde, se convertiría en la Convención sobre los Derechos del Niño. El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea de las Naciones Unidas la adoptó de manera unánime y a partir de 1990 entró en vigor. Desde entonces, 192 países la han firmado y ratificado, y se ha convertido en una herramienta legal de cumplimiento obligatorio para los Estados.

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utilización de niños en la pornografía; y el tercero es un procedimiento de denuncias ante el Comité. 1 Derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad. 2 Derecho a una protección especial para que puedan crecer física, mental y socialmente sanos y libres. 3 Derecho a tener un nombre y una nacionalidad. 4 Derecho a una alimentación, vivienda y atención médica adecuadas. 5 Derecho a educación y atenciones especiales para los niños y niñas con discapacidad. 6 Derecho a comprensión y amor por parte de las familias y de la sociedad. 7 Derecho a una educación gratuita. Derecho a divertirse y jugar. 8 Derecho a atención y ayuda preferentes en caso de peligro. 9 Derecho a ser protegido contra el abandono y el trabajo infantil. 10 Derecho a recibir una educación que fomente la solidaridad, la amistad y la justicia entre todo el mundo.

UNICEF y la Convención sobre los Derechos del Niño UNICEF es el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y su misión consiste en proteger los derechos de niños y niñas, para contribuir a resolver sus necesidades básicas y ampliar sus oportunidades a fin de que alcancen su pleno potencial. Para ello, UNICEF se rige bajo las disposiciones y principios de la Convención sobre los Derechos del Niño.(UNICEF, 2015)

Varios de estos derechos fundamentales de protección hacia los niños y adolescentes que han sido detallados dentro de la convención siendo el eje principal para que dentro del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia así como en la Constitución sean plasmados.

En igual sentido sobre estos derechos es importante referirnos a Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la cual en un análisis realizado por la Dra. Tatiana Ordeñana, Jueza de la Corte Constitucional del Ecuador, señala que:

La jurisprudencia interamericana ha precisado que cada derecho humano adquiere una particular dimensión cuando se trata de niños y niñas. En su opinión consultiva OC-17-02 señaló que el interés superior del niño desde la CADH, “se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”; de allí que el objetivo de protección del interés superior de las niñas y los niños es imperioso y constituye en sí mismo un fin legítimo a ser verificado en toda medida que se adopte en relación a la situación de niños, niñas y adolescentes. Así por ejemplo en lo que respecta a la tenencia, es fundamental reinterpretar la idea de familia tradicional y los roles de género, pues el interés superior del niño exige que se valore integralmente a la persona que cuidará del niño sea esta padre o madre, en función de los derechos e intereses de los niños, y por consiguiente, la decisión sobre la tenencia bajo ninguna circunstancia ha de ser una aplicación automática (Resolución Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012).

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que el derecho del niño a tener una familia implica la obligación del Estado a ejecutar medidas que fortalezcan los diversos núcleos familiares en los que se desarrolla el niño o niña.

Por otro lado, en cuanto al derecho procesal, se ha sostenido que la opinión del niño debe ser escuchada en todos los procesos en los que se determina sus derechos; y, en forma especial cuando se trate de niños en condiciones migratorias no acompañados o con su familia, en donde se requiere garantías especializadas para tutelar sus derechos de libertad, identidad e integridad; bajo ninguna consideración se justifica una privación de libertad del niño medida que puede ser extendida a sus padres. Asimismo, desde una visión intercultural, importante en nuestro paradigma constitucional la Corte IDH sostuvo que el niño tiene derecho a que se proteja sus prácticas tradicionales, idioma y vida comunitaria. En definitiva, con estos parámetros y a partir de un entendimiento claro de quien puede y debe realizar el control de convencionalidad en nuestro ordenamiento, será mucho más fácil fortalecer la protección de niños, niñas y adolescentes, sus derechos, y en general la interpretación y aplicación del principio del interés superior en el plano judicial, sobre la base de una aplicación directa de la CADH y de la jurisprudencia de la Corte IDH.(Resolución Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012)

Es de vital importancia que el Estado tenga la obligación de ejecutar medidas que desde toda perspectiva fortalezcan, los ámbitos en los cuales se desarrolla un niño o adolescente, más aún si ellos han sido abandonados por sus padres. Por otro lado no es menos cierto que el Estado no esté cumpliendo con esta obligación, sino que faltan políticas públicas que permitan garantizar los derechos de los menores.

Entonces desde una política pública se permitirá que el Estado sea un obligado subsidiario de las pensiones alimenticias, esto en casos de menores abandonados quienes requieren un adecuado tratamiento dentro del desarrollo de sus etapas de niñez y adolescencia, pero no solo esto, sino que requieren en igual sentido de una persona o institución que este a su cuidado, tomando en cuenta que el derecho de alimentos pueda en gran parte cubrir las necesidades básicas de estos menores.

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1.3.2. La Constitución de la República del Ecuador y los derechos de los niños, niñas y adolescentes

Álvaro Sáenz, Viceministro de Educación del Ecuador, respecto de los derechos de los niños y adolescentes, señala que:

…se cuenta con 30 códigos y leyes que garantizan el interés superior del niño, como lo señala la Constitución del Ecuador y guarda correspondencia con la Convención de los Derechos del Niño; hay protocolos especializados para atender a la niñez y adolescencia en espacios públicos. En la Función Judicial se cuenta con juzgados especializados de niñez y familia en varios cantones del país.

El Estado ecuatoriano impulsa políticas públicas para garantizar la protección de niños, niñas, adolescentes y mujeres víctimas de violencia.

Se trabaja con el Ministerio de Educación y otros sectores en la construcción de una estrategia para la promoción de los derechos sexuales y reproductivos, y la prevención del embarazo en adolescentes entre 10 y 14 años.

Destacó la acción territorial por la niñez desde los gobiernos autónomos descentralizados, consejos cantonales de protección de derechos, juntas cantonales de protección de derechos, defensorías comunitarias y organizaciones locales, que incorporaron a los consejos consultivos de niñas, niños y adolescentes en la planificación y acción institucional para que tomen sus decisiones.(Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2017)

Es de mucha trascendencia que el Ecuador como un Estado de derechos garantice que los niños y adolescentes gocen de sus derechos con total armonía, es así que sobre este grupo de atención prioritaria se manifiesta:

Los niños, niñas y adolescentes, constituyen un sector importante de la población ecuatoriana. La Constitución vigente, aprobada mediante referéndum del 28 de septiembre del 2008, consagra los derechos para este grupo dentro del capítulo tercero que nos habla de las personas y grupos de atención prioritaria. Es así que en el art. 44 de la Constitución se establece como obligación del estado brindar protección, apoyo y promover el desarrollo integral, de Niños Niñas y Adolescentes, proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.” que de acuerdo con lo que estipula este artículo se entiende como “

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cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.(Villalba, 2009)

Dentro de estas dos disposiciones legales claramente, se reconocen a los niños y adolescentes una variedad de derechos que deben ser garantizados por el Estado, más aún cuando ciertos menores los requieren como lo es el caso de aquellas personas que han sido abandonadas a cortas edades y por diversas circunstancias están habitando con personas que no son parientes consanguíneos pero que más sin embargo han pretendido ayudar de una u otra forma a estos niños.

Entonces en estos casos que son muy especiales es donde el Estado debe tener la obligación subsidiaria de suministrar alimentos a niños y adolescentes, esto sí ha falta de cualquier otro obligado y siempre y cuando se haga un control minucioso de que este menor este estudiando y requiere apoyo por parte del gobierno.

Pero como se obligaría al Estado a la dotación de una pensión alimenticia, la solución es sencilla existe un procedimiento contemplado en el artículo 322 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) que dice:

Artículo 332.- Procedencia. Se tramitarán por el procedimiento sumario:

(…)3. La pretensión relacionada con la determinación de la prestación de alimentos y los asuntos previstos en la ley de la materia y sus incidentes. Para la presentación de la demanda sobre prestación de alimentos no se requerirá patrocinio legal y para la presentación de la demanda bastará el formulario proporcionado por el Consejo de la Judicatura.(Código Orgánico General de Procesos, 2015)

Esta norma dispone que todos los procesos que tengan que ver con la determinación de alimentos se tramitaran por procedimiento sumario.

El procedimiento sumario según el artículo 333 del (COGEP), se rige por las siguientes reglas:

1. No procede la reforma de la demanda. 2. Solo se admitirá la reconvención conexa.

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a excepción de la materia de niñez y adolescencia que será de diez días.

4. Se desarrollará en audiencia única, con dos fases, la primera de saneamiento, fijación de los puntos en debate y conciliación y la segunda, de prueba y alegatos. Esta audiencia se realizará en el término máximo de treinta días a partir de la contestación a la demanda.

En materia de niñez y adolescencia, la audiencia única se realizará en el término mínimo de diez días y máximo de veinte días contados a partir de la citación.

En las controversias originadas en el despido intempestivo de mujeres embarazadas o en período de lactancia y de los dirigentes sindicales, la audiencia única se realizará en el término máximo de cuarenta y ocho horas, contados a partir de la citación.

En materia tributaria, en acción especial por clausura de establecimientos, la audiencia única se realizará en el término máximo de cuarenta y ocho horas.

5. En las controversias sobre alimentos, tenencia, visitas y patria potestad de niñas, niños y adolescentes, la o el juzgador para dictar la sentencia no podrá suspender la audiencia para emitir la decisión oral, conforme este Código.

6. Serán apelables las resoluciones dictadas en el procedimiento sumario. Las resoluciones de alimentos, tenencia, visitas, patria potestad, despojo violento, despojo judicial serán apelables solamente en efecto no suspensivo. Las sentencias que se pronuncien dentro de los juicios en que se ventilen las controversias entre el abogado y su cliente por el pago de honorarios, no serán susceptibles de los recursos de apelación ni de hecho. (Código Orgánico General de Procesos, 2015)

Estas reglas dentro de este procedimiento son de suma importancia ya que al ser un trámite rápido se deben acortar los plazos entre cada diligencia, es así que en este procedimiento no procede reforma de la demanda, es decir que no se pueden cambiar las pretensiones que en un inicio se reclamó;

Solo se puede presentar reconvención conexa es decir que los hechos que se reconvengan tienen que tener conexidad con el litigio principal.

Se practicara una audiencia única la que estará dividida en dos partes la primera sobre puntos a debatirse y conciliación y la segunda pruebas y alegatos. En la misma audiencia se resolverá, de esta resolución solo se podrá interponer recurso de apelación en el que se concederá en efecto no suspensivo.

1.3.3. El Interés Superior del niño: Significado y alcance

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29

derechos pues ellos pertenecían a los padres como un tipo de propiedad y se podía hacer con ellos cuanto bien pudieren llegando a tratos inhumamos y ha realizar trabajos forzosos.

Hace mucho tiempo atrás a fines del siglo dieciocho en:

En Roma su existencia estaba supeditada a la aceptación del padre de familia; en la época de Constantino, el Cristianismo trajo consigo la idea de protección a los niños, por estar hechos a imagen y semejanza de Dios; en la Edad Media, se dio la explotación laboral a los niños, aunque el castigo físico excesivo fue criticado; el Renacimiento sí incorporó beneficios para los niños, pues a partir de allí gana terreno la figura humana, la sociedad empieza a preocuparse por la educación y aparecen las primeras escuelas primarias, empieza una protección paternalista del niño por ser frágil, inferior, reemplazable e intrascendente. La Revolución Francesa incorporó, el derecho a la igualdad, el que repercutió notablemente en la condición de los niños en la sociedad, aunque no estaba reglado nada en específico sobre éstos. El primer documento que se tiene en la Historia sobre el reconocimiento de los derechos humanos del niño es el “Cuerpo de Libertades de la Bahía de Massachusetts”, en el que se señalaba que si sus padres o responsables trataban de manera excesivamente severa a los niños, éstos podían acudir a la justicia y quejarse. La evolución de la familia como un espacio de desarrollo y afectividad y la creación de las escuelas en fomento de la educación, constituyeron pilares fundamentales en el cambio de concepción de la niñez. (Farith Simon Campaña, 2008, pág. 31)

De igual manera en estas épocas aparece “la familia nuclear, el individualismo, la educación a través del educador, fomentado por el Estado y la Iglesia”. Y con esto nace la concepción de que los hijos no son la garantía de la perpetuidad de la especie humana sino que han nacido para ser amados, bajo esto y debido a los tratos degradantes de los padres hacia sus hijos el Estado considera que los hijos pertenecen a la república y ya no a sus padres, esto con la única finalidad de garantizar su bienestar.

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30 1.3.3.1. ¿Qué es ser sujeto de derechos?

Para el Derecho Romano ser sujetos de derechos se considera:

(…) se consideraba sujeto de derechos a quien los tenía y podía ejercerlos; es decir capacidad jurídica, goce de derechos y ejercicio de los mismos; los demás eran personas (excepto los esclavos que eran cosas), pero no sujetos de derechos. Para ser sujeto de derechos se requería ser libre, ciudadano romano y ser pater familias, por lo que los hijos (niños entre ellos) eran denominados "alienijuris" y estaban sometidos al "Sui Juris" o pater familias. (Derecho Romano, 2001)

Realizando una breve definición de los que es sujeto de derecho se entiende por ellos a la persona que es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, más sin embargo esto no hay que confundir con lo que es objeto del derecho que es aquel sobre el cual el sujeto del derecho ejerce su poder, es decir las cosas. El sujeto de derecho es titular de derecho, en cambio el objeto de derecho no puede ejercer derechos.

Adentrándonos más al objeto de estudio es necesario comprender un breve definición de lo que es sujeto al respecto el Código Civil Ecuatoriano dentro de su artículo 41 señala: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condición…”(Código Civil,, 2015),

Por otro lado el artículo Art. 60 edjusdem dice que: “es persona únicamente desde el nacimiento”, sin embargo esto limitaría la condición al ser humano; sin embargo, actualmente la Constitución de la República en sus artículos 10.3y 454reconocen la condición de sujetos de derechos a la naturaleza y al nasciturus; y el Código de la Niñez y Adolescencia, en sus artículos 2 y 205; señalan que el niño es sujeto de derechos desde su concepción; también la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 4 numeral 1 se reconoce que la persona tiene derecho a que se respete su vida desde la concepción; lo que resalta el hecho de que la definición del Código Civil se ha vuelto insuficiente para comprender la dimensión de ser sujeto de derechos y se encuentra desactualizada; lo ideal sería orientarse por las normas de nueva data, que traen una concepción proteccionista de derechos humanos; y así las cosas, sin importar lo que seamos, es decir, sin discriminación alguna, somos sujetos de derechos, calificación genérica que desde luego incluye a los niños, aún desde su concepción. (Farith Simon Campaña, 2008)

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