INFORME
CUESTIÓN PLANTEADA
Mediante oficio de fecha 3 de diciembre de 2015, registrado de entrada el 16 del mismo mes, por la Presidencia de la Agrupación Secretarial …... se solicita la emisión de informe jurídico relativo a la posible incompatibilidad de un funcionario del Ayuntamiento de …... para realizar trabajos en el Ayuntamiento de …... así como la forma de regularizarlo.
ANTECEDENTES
De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen:
Primero.- Los municipios de …... y …... están agrupados a os efectos de sostener el puesto de secretaría-intervención.
Segundo.- Inexistencia de personal administrativo en el Ayuntamiento de …..., que no puede sostener una plaza a tiempo completo de ese personal, por lo que -sin mediar cobertura formal- se desplaza hasta sus oficinas dos horas a la semana el auxiliar administrativo funcionario integrado en la plantilla del Ayuntamiento de …..., dentro de su horario semanal en este último Ayuntamiento.
Tercero.- Con fecha 2 de noviembre de 2015 la Inspección de Trabajo realiza visita de la que resulta el oportuno procedimiento, en el que, entre otras, se plantean las cuestiones objeto del presente informe.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto
en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial de Huesca, publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de 1994.
Segundo . Legislación aplicable.
• La Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto del Empleado Público (EBEP).
• Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (LI).
• Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRET).
• Real Decreto Legislativo 5/2000de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
• Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón (LALA).
• Decreto 346/2002, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Territorio y Población de las Entidades Locales de Aragón (RBASO).
Tercero. La condición de funcionario del Sr. Javier Foncillas Puey . Aplicación de la normativa sobre incompatibilidades.
El Sr. …... es personal funcionario del Ayuntamiento de …... sin que medie ninguna otra relación formal de servicio con el Ayuntamiento de …... En cualquier caso esa hipotética relación formal de servicio con el Ayuntamiento de …... -que diera cobertura a la efectiva relación material por la que presta servicios para ese último Ayuntamiento durante dos horas de cada martes- estaría prohibida por la vigente legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública.
La determinación del régimen de incompatibilidades es competencia exclusiva del Estado conforme a lo señalado en el artículo 149.1.18ª, in fine. El art. 103.3 de la Constitución también se refiere al régimen de incompatibilidades: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos (…), el sistema de incompatibilidades y las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.
El marco legal actual se contiene en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (en adelante, LI) y el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre Incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, si bien este último no es de aplicación directa al ámbito local. La Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto del Empleado Público (EBEP), modificó el régimen de incompatibilidades en su disposición final tercera, dando nueva redacción al art. 16.1 de la Ley de incompatibilidades, si bien este precepto no ha entrado todavía en juego al no haberse dictado las leyes de función pública que desarrollen el EBEP. En la actualidad, sigue aplicándose las previsiones del art. 16.1 en su redacción original, al que aludiremos en este informe.
Conforme al artículo 2 de la LI, esta será de aplicación al personal al servicio de las corporaciones Locales y sus organismos dependientes -art.2.1c)-; siendo la regla general establecida por la misma que “ 1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.”
Esto es, aunque la regla general es prohibitiva para ejercer dos actividades públicas -art. 1 LI-, el propio texto legal contiene una serie de actividades que podrían llegar a compatibilizarse de modo que los empleados públicos del Ayuntamiento pudieran ejercer dos actividades públicas.
Sin embargo, y en sentido negativo para el caso que nos ocupa, dispone el artículo 3 LI que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley sólo podrá desempeñar un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público en los supuestos previstos en la misma para las funciones docente y sanitaria, en los casos a que se refieren los artículos 5º y 6º y en los que, por razón de interés público, se determinen por el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma.
Para el ejercicio de la segunda actividad será indispensable la previa y expresa autorización de compatibilidad, que no supondrá modificación de jornada de trabajo y horario de los dos puestos y que se condiciona a su estricto cumplimiento en ambos (art 3), siendo competente para la autorización el pleno de la corporación, a quien el artículo 9 LI le atribuye expresamente esta competencia, previo informe del Director del Organismo
Autónomo, en su caso. En todo caso la autorización de compatibilidad se efectuará en razón del interés público, como dispone el art.3.1 LI.
En definitiva, no existiendo, como es el caso, una normativa estatal o autonómica que ampare el desempeño de un segundo puesto de trabajo en el sector público para la función administrativa, no existe la posibilidad de declarar la compatibilidad al funcionario D. …... -que ocupa un puesto de trabajo de auxiliar administrativo en el Ayuntamiento de …...- para el desempeño de funciones de auxiliar administrativo en un segundo puesto en el sector público, en concreto en el Ayuntamiento de …... dos horas a la semana. Cuarto. Regularización de la situación de hecho: Agrupación para el sostenimiento de personal administrativo común.
No obstante lo dicho – y constatado la inexistencia actual de esta cobertura- sí está previsto por la legislación, y por ello exceptuado de la aplicación de la ley de incompatibilidades, el supuesto de personal común entre municipios y entidades supramunicipales. Así lo regulan, dentro del Título VIII, Capítulo V -Agrupaciones para sostenimiento de personal común- de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, los artículos 251 y 252:
Artículo 251 Clases
1. Los municipios y entidades supramunicipales podrán constituir agrupaciones para sostener personal en común.
2. La agrupación podrá referirse a puestos reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, de Administración General o Especial.
3. La Diputación General de Aragón fomentará las agrupaciones para el desarrollo de las funciones de Secretaría de los Juzgados de Paz, de acuerdo con su legislación específica.
Artículo 252 Procedimiento de creación
1. La constitución de dichas agrupaciones podrá iniciarse a instancia de todas o alguna de las entidades locales interesadas, mediante acuerdo de su Pleno o Asamblea, o de oficio por la Diputación General de Aragón, cuando se acredite la imposibilidad de prestar correctamente las funciones públicas necesarias de forma aislada.
a) puesto o puestos de trabajo que se agrupen;
b) distribución del coste de los puestos de trabajo entre los entes locales agrupados; c) organización del trabajo y distribución del horario laboral;
d) plazo de vigencia y causas de disolución;
e) procedimiento de modificación de los estatutos, y
f) composición de la Junta de Gobierno de la agrupación y normas de funcionamiento. 3. El expediente se someterá a información pública por plazo de un mes y a audiencia de las entidades locales interesadas, siendo resuelto por Orden del Consejero de Presidencia y Relaciones Institucionales.
4. A propuesta de las entidades locales agrupadas, podrá modificarse o suprimirse la agrupación constituida, siempre que quede garantizada la prestación de las funciones públicas necesarias con arreglo al procedimiento previsto en el párrafo anterior.
Asimismo, el Decreto 346/2002, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Territorio y Población de las Entidades Locales de Aragón, regula en su Título VI, estas agrupaciones con la importante especificación en el art. 90.2 de que “Dichas agrupaciones carecen de personalidad jurídica distinta de las entidades que la forman, siendo su objeto la financiación conjunta de puestos de trabajo compartidos.” Lo que no impide su alta como empresa a efectos de cotización de seguros sociales del trabajador y abono de las retribuciones conjuntas.
A nuestro juicio esta sería la forma adecuada de dar cobertura jurídica a la situación de hecho existente; la ampliación de la ya existente agrupación para el sostenimiento del puesto de secretaría-intervención entre los municipios de …... y …... al sostenimiento del puesto de auxiliar administrativo. Ello supondría la creación de un puesto de auxiliar administrativo agrupado, cuya provisión como se determinaría en el oportuno procedimiento de creación y constancia en la relación de puestos de trabajo o instrumento organizativo similar de cada entidad local, estará abierta a los auxiliares administrativos de los ayuntamientos agrupados, con la correlativa y simultánea amortización, en su caso, del actual puesto de auxiliar administrativo del Ayuntamiento de …...
Una situación que por otra parte, y en su aspecto material o de fondo, entendemos ajustada a los principios de colaboración y eficiencia económica que deben regir la actuación entre las Administraciones Públicas para el mejor servicio de los ciudadanos; oportunamente recogidos en el art. 3 de la Ley 30/1992.
Quinto. Consecuencias de la actuación sin cobertura formal por la que el funcionario del Ayuntamiento de …... desempeña tareas de auxiliar administrativo dos horas a la semana para el Ayuntamiento de …...
Si bien no se nos pide expresamente la emisión de informe al respecto, consideramos de obligada expresión dar nuestra opinión al respecto, una vez que existe una actuación de oficio de la Inspección de Trabajo y en el escrito remitido se hace mención a una posible cesión ilegal de trabajadores.
En lo que se refiere al funcionario, cuya conducta podría estar en principio incluida en el correspondiente tipo infractor por incumplimiento de la normativa de incompatibilidades (art. 95 EBEP), entendemos que no tiene responsabilidad alguna en tanto, según parece, su actuación parte de un acuerdo no escrito entre los dos ayuntamientos que viene a supone una especie de servicio complementario de la ya existente agrupación secretarial.
En relación con una posible infracción de las entidades locales por cesión ilegal de trabajadores, entendemos que dicho tipo infractor no sería aplicable a los funcionarios públicos -que es la condición del Sr. …...-. Los funcionarios públicos no pueden ser objeto, pensamos, de cesión ilegal al no ser de aplicación a los mismos lo dispuesto en el art. 43.2 ET, regulador y definidor de la cesión ilegal de trabajadores:
“En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.”
Y ello dada la expresa exclusión realizada por el Estatuto de los Trabajadores a su aplicación a la relación de servicios de los funcionarios públicos; art. 1.1 TRET:
“3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:
a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. (...)”
De hecho las sentencias que reconocen en el ámbito de la Administración Pública la existencia de cesión ilegal de trabajadores se refieren siempre a personal laboral, bien de empresas privadas o bien de empresas públicas que ponen a sus ficticios trabajadores a disposición de la Administración, verdadera empleadora, con el resultado, entre otros, de la adquisición por los trabajadores de la condición de personal indefinido no fijo de la Administración receptora, pero no se contemplan, que sepamos, casos de cesión ilegal entre dos Administraciones Públicas.
Lo cierto es que cuando el art. 8.e) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, indica que es una infracción muy grave “la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente”, realiza una remisión a la concreta descripción del tipo infractor en otra norma vigente, y, salvo error, no existe un precepto que describa un tipo infractor por cesión ilegal de funcionarios.
Por otra parte, desde el punto de vista material, resulta evidente que el Ayuntamiento de …... no es una empresa o entidad ficticia, sino que emplea realmente a sus trabajadores, abona sus salarios y cuotas a la seguridad social, sin ánimo defraudatorio ninguno y en la práctica mantiene el poder de dirección sobre el funcionario; siendo además la mayor parte con mucho (35 horas y media a la semana) del trabajo realizado por el funcionario destinado a esa entidad.
En definitiva, parece que ha existido un convenio o acuerdo de voluntades entre ambos Ayuntamientos -manifestación al fin de las relaciones de cooperación y colaboración entre las Administraciones, siquiera erróneamente plasmada- para que el funcionario preste esas dos horas de servicio en las oficinas dedicado a los asuntos del Ayuntamiento de …..., un municipio cuyo tamaño y situación económica dificultan otras opciones. Ese convenio tácito entre Administraciones resulta irregular desde el punto de vista administrativo, en tanto no escrito y sin que pueda constar su tramitación y aprobación por el órgano competente, pero, a nuestro juicio, ello no alcanza a incurrir en un tipo infractor susceptible o merecedor de sanción.
CONCLUSIONES
En opinión del letrado que suscribe, y conforme a lo fundamentos de derecho contenidos en el presente dictamen, procede concluir que:
– No cabe la prestación de servicios en y para el Ayuntamiento de …... por el funcionario auxiliar administrativo en plantilla del Ayuntamiento de …..., al estar prohibida por la Ley de Incompatibilidades.
–
Que la forma de regularizar la situación de hecho por la que se prestan dos horas semanales de servicios en el Ayuntamiento de …..., sería la ampliación de la existente Agrupación secretarial entre ambos municipios para conformar una Agrupación para el sostenimiento de personal administrativo común, concretamente de un auxiliar administrativo.–
Que la existencia de un convenio tácito entre los Ayuntamientos, no teniendo amparo legal, no supone que estemos antes una cesión ilegal de trabajadores regulada en la normativa vigente, ni ante una infracción tipificada como tal.Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente.
Huesca, 19 de enero de 2016 El Letrado Secretario-Interventor
