Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente
SL15091-2015 Radicación n.° 41016
Acta 031
Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015).
AUTO
En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S.
SENTENCIA
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MIGUEL ENRIQUE MAYOR APONTE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 26 de febrero de 2009, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
«COLPENSIONES».
I. ANTECEDENTES
Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, Miguel Enrique Mayor Aponte demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reajustarle la primera mesada de su pensión de vejez desde agosto 25 de 1997, ordenando el pago de la diferencia con los incrementos del IPC a partir de enero 1° de 1998 y a cancelarle los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus pretensiones en que por tener reunidos los requisitos de ley como sujeto del régimen de transición, el ISS le concedió la pensión de vejez por medio de la Resolución 6470 de 1998 en cuantía de $460.499 sobre un IBL equivocado de $511.665, al que aplicó el porcentaje del 90% y 1564 semanas de cotización; que el período para calcular su IBL es el comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 25 de agosto de 1997, cuando cumplió
60 años, que equivale a 40 meses y 24 días; que cada uno de esos 40.80 meses debe indexarse anualmente y el resultado dividirlo por ese mismo número para multiplicarlo por el porcentaje correspondiente, como lo determina el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; que las operaciones correspondientes arrojan un IBL de $730.015, que al aplicarle el 90%, da una mesada inicial de $657.014, y que el cálculo adjunto explica claramente: (i) el año y los meses que se indexa; (ii) el IBC o devengado en ese lapso, tomando desde la última cotización hacía atrás; (iii) el IBC total indexado; (iv) los años que se indexan y que se multiplica por el número de meses para conseguir el valor total, y (v) al final se presenta el total de meses y el valor total indexado de lo devengado.
El ISS admitió haber reconocido la pensión de vejez de conformidad con la Resolución mencionada como lo ordena la ley y negó la posibilidad de que se concedieran las pretensiones demandadas. Propuso las excepciones de no estar obligado a reconocer el derecho, prescripción, cobro de lo no debido, carencia del derecho e inexistencia de las obligaciones demandadas y cosa juzgada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Fue proferida el 08 de febrero de 2008, y con ella el Juzgado absolvió al ISS de las pretensiones demandadas y dejó a cargo del demandante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Buga, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión apelada e impuso las costas de la alzada al apelante.
El Tribunal condensó en tres los argumentos del apelante, así: (i) el período a indexar es el comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 25 de agosto de 1997, cuando el actor cumplió los 60 años de edad; (ii) que se calculó mal su primera mesada porque el número de días a indexar es de 1225, siendo el porcentaje el 90% por haber cotizado 1250 semanas, y (iii) que la pensión debió reajustarse desde el 25 de agosto de 1997 y no del 1º de abril de 1999, como lo hizo el Juzgado.
En cuanto a los dos primeros argumentos, manifestó que se debía «partir del hecho de que cuando se aplica la
figura de la trasposición de la ‘medida de tiempo’ respecto de las cotizaciones efectuadas con posterioridad al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas», por lo que la
resolución de los mismos se hace de conformidad con las orientaciones señaladas por esta Corporación en la sentencia de casación del 29 de noviembre de 2011, radicación 15921, que en lo pertinente trascribió y que fueron reiteradas en otras que simplemente citó.
Luego, continuó asi su razonamiento:
«En el caso que nos ocupa, al trasponer la medida de tiempo comprendida entre el 1 de abril de 1994 y el 25 de agosto de 1997, fecha en que el demandante cumplió los requisitos para la adquisición de la pensión (1225 días), arrástrandola hasta la última semana cotizada, que en este caso es marzo 30 de 1999, para así empezar a contar desde esta ésta fecha hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso (1225 días), para lo cual se toma en consideración la historia laboral obrante a folios 2 a 6 del informativo, extrayendo el ingreso base de liquidación del señor…, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo comprendido entre el 5 de noviembre de 1995 y el 30 de marzo de 1999 actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor…»
Hizo las respectivas operaciones para encontrar que el ingreso base de liquidación ascendía a $668.380.52, que al aplicarle el 90% daba un valor inicial de la pensión de $601.542 en 30 marzo de 1999, advirtiendo que el monto reconocido por el ISS a partir de dicha fecha fue de $632.441.80, mayor al que realmente le correspondía.
Respecto del tercer y último argumento, expresó que había que diferenciar entre la fecha de causación de la pensión y la fecha de disfrute de la misma, en tanto lo primero ocurría cuando se acreditaban los requisitos de edad y tiempo de cotizaciones, y lo segundo cuando se producía la desafiliación del sistema, momento a partir del cual nace el derecho a percibir la pensión, apoyándose en la sentencia de casación del 21 de febrero de 2005, radicación 24370, que en lo pertinente trascribió, para concluir que la
pensión en el asunto bajo examen se reajustaba a partir del 1º de abril de 1999 y no desde el 25 de agosto de 1997.
IV. RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de su demanda inicial.
Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron réplicados y se decidirán de forma conjunta.
VI. CARGO PRIMERO
Acusa, por la vía directa por aplicación indebida, la violación de los artículos 1°, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con el 21 ibidem y con el 53 de la Constitución Nacional, 8° de la Ley 153 de 1887, 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1648, 1649, 1973 y 2224 del Código Civil, 864, 871 y 1163 del Código de Comercio.
Comienza la demostración del cargo con la trascripción del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y luego dijo:
«El Tribunal dijo, al folio 78, que la pensión sólo puede ser reajustada a partir de la fecha en que se satisfacen los requisitos de edad y tiempo de cotizaciones, pero, en nuestro caso, solo a partir del momento en que se produce la desafiliación. Dijo el Tribunal que esa es la interpretación que la Corte dio al dicho precepto 13 del Acuerdo 049 de 1990 en la sentencia de 21 de febrero de 2005.
«Yo estoy de acuerdo con la interpretación de la Corte, misma que se contiene en la sentencia citada. Pero denuncio la sentencia del Tribunal porque esa norma 13 del Acuerdo 049 no aplica al caso del reajuste de una pensión ya reconocida. Esa norma aplica al caso en que se solicita el reconocimiento de una pensjón de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. En efecto, si la Corte revisa su propia sentencia, la del radicado 24370 emitida el citado 21 de febrero de 2005, observará que el señor JOSÉ EUSEBIO GUTIÉRREZ SALCEDO demandó al Seguro Social para que se le reconociera la pensión de vejez a partir de la fecha en que se estructuró su derecho pensional (el 8 de septiembre de 2000) sin importar que se desafilió dos años después (el 8 de septiembre de 2002), y observará que la Corte le dijo que no tenía derecho a las mesadas de esos dos años en que el demandante de ese proceso judicial cotizó después de estructurado su derecho pensional.
Pero en el caso de don MIGUEL ENRIQUE es diferente, porque a don MIGUEL ENRIQUE le fue reconocida la pensión cuando su derecho se estructuró. Luego aquí, en este proceso, no cabía aplicar el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.
El artículo 13 citado no fue diseñado para manejar el tema de la actualización monetaria, o sea del sistema que sí diseña la Ley 100 para establecer el IBL.
Ahora, ¿cuál es la razón de ser del artículo 13 del Acuerdo 049? Esta: que para beneficio del pensionable se tengan en cuanta todas las cotizaciones, pues, a mayor cotización, mayor pensión. Que, para beneficio del pensionable, el Seguro no asuma que la fecha de la solicitud es la fecha del reconocimiento de la pensión, sino que, en orden a tenerle en cuenta todas las cotizaciones y en orden a no causarle un perjuicio con el reconocimiento de una pensión deficitaria, el pago de la pensión se corresponda con todas las cotizaciones.
Pero si ese derecho a que se tengan en cuenta todas las cotizaciones y todas hasta la desafiliación posterior a la estructuración de la pensión es un derecho del afiliado, esa expectativa a que se tengan en cuenta las cotizaciones postreras es renunciable. Yo, pensionable, puedo decir que no las tengan en cuenta. Yo, pensionable, puedo pedir que me pensionen desde el momento en que se estructuró mi pensión y pedir que me devuelvan lo pagado en exceso. Y aquí el Seguro Social le reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del momento en que se estructuró la pensión, a pesar de que no mediaba la desafiliación. Eso no es ilegal. Y ese tema no se planteó como tal.
Tal vez por eso el Honorable Magistrado… dijo en su aclaración de voto a la sentencia citada:
Lo anterior exige concluir, en mi entender, que solamente cuando el pago de aportes con posterioridad a la causación del derecho implica un aumento en la cuantía de la prestación, puede hacerse su reconocimiento a partir del momento en que se
produce esa desafiliación, pues, de lo contrario, deberá ella reconocerse desde que efectivamente surgió a la vida jurídica y fue solicitada su concesión por el afiliado.
Esa aclaración demuestra, además, jurídicamente, que no hay ilegalidad alguna en reconocer una pensión cuando se estructura una pensión a pesar de no mediar la desafiliación».
A renglón seguido la censura reproduce la parte pertinente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las personas a las que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, y luego manifiesta:
«La regla general es que al pensionable se le promedie todo el tiempo de servicios y que se actualice monetariamente lo devengado o lo cotizado. Es la regla general que aplica a todos los afiliados a quienes se les aplica, cabalmente, la Ley 100, el nuevo régimen de pensiones.
De esa regla general pueden (observo que es simple posibilidad) ser excluidos los trabajadores antiguos. La excepción es, para el contingente de trabajadores antiguos (los que se pensionen entre el 1 de abril de 1994 y el 1 de abril de 2004), que al pensionable se le promedie lo devengado o lo cotizado en un lapso más corto: entre la fecha de la entrada en vigencia de la Ley y la fecha de la estructuración de la pensión.
Es un beneficio excepcional y extraodinario. Su razón de ser está en que usualmente, que no siempre, al finalizar la actividad laboral la persona devenga más que cuando se inicia en ella. Por eso la norma da dos opciones: actializar monetariamente el último espacio temporal del periplo laboral o, si ello no da
ninguna ventaja, actualizar monetariamente lo devengado en todo el tiempo de servicios.
Ese beneficio excepcional es para los trabajadores antiguos. Ese beneficio no es para el SEGURO SOCIAL, no es para el asegurador.
Entre las dos opciones reseñadas, el juez debe escoger la más favorable al pensionable. Esa es la solución que da el artículo 36 de la Ley 100 y es la solución que ofrece el mandato constitucional 53 de la Carta Política cuando dice que prefiere, para el trabajador, la interpretación favorable y no la interpretación odiosa y que prefiere la aplicación favorable y no la desfavorable.
Pues bien, si la norma de excepción es que al trabajador antiguo se le actualice monetariamente el salario devengado o lo cotizado en un espacio de tiempo corto y en el que usualmente se reciben los mayores ingresos, resulta evidente que aquí el Tribunal le hizo producir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 una consecuencia no querida por el legislador, pues, con la invocación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal utilizó un espacio de tiempo superior al que dice ese primer precepto 36, pues allí se dice que los salarios o las cotizaciones que deben ser actualizados monetariamente son unos y el Tribunal los extendió, en perjuicio del pensionable, hasta la fecha en que se efectuó la última cotización.
Ahora, si la pensión de don MIGUEL ENRIQUE fue reconocida en 1997 ¿le estaba dado al Tribunal actualizar monetariamente lo devengado o lo cotizado después de 1997 y hasta 1999, cuando se produjo la desafiliación? Jurídicamente no, porque, como la pensión fue reconocida y pagada en 1997, de cara al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era actualizable monetariamente. Lo devengado o lo cotizado se lleva a valor presente; pero el
presente es 1997; 1998 y 1998 (sic) son el futuro; el futuro no requiere actualización. El futuro (1998 y 1999) solo puede tenerse en cuenta, para liquidar primigeniamente la pensión, en los precisos términos del artículo 13 del Acuerdo 049; puede tenerse en cuenta para mejorar la pensión para que ella se corresponda con el mayor número de cotizaciones pagadas; pero no para reducir su valor.
O sea que dos normas jurídicas que le dan un beneficio al pensionable, la citada del Acuerdo 049 y la citada de la Ley 100 100, fueron aplicadas en perjuicio del demandante y en favor del asegurador…»
VII. CARGO SEGUNDO
Acusó la interpretación errónea de un grupo normativo similar al denunciado en el anterior e igualmente se vale de idéntica argumentación pero adecuándola a la modalidad de violación que aquí utiliza.
VIII. LA RÉPLICA
Se queja del exagerado número de normas que contempla el cargo y considera que el Tribunal no se equivocó al aplicar la «doctrina probable».
IX. CONSIDERACIONES
Es cierto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece dos opciones para determinar el IBL de las pensiones de quienes les faltare menos de diez años para causar el derecho, a saber: el promedio de lo devengado
durante el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
En la primera de las hipótesis, que es la que aquí interesa, el punto de partida para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el 1º de abril de 1994, cuando en términos generales entró en vigencia el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, de manera que para extraer el salario base de liquidación hay que promediar lo devengado entre esa fecha y aquella en la cual se causó o consolidó el derecho, para de ahí aplicarle la tasa o el monto que corresponda. Es una regla objetiva y fácilmente determinable. Y en el asunto bajo examen, como el autor cumplió 60 años de edad el 25 de agosto de 1997, fecha en la que causó el derecho a la pensión de jubilación, el tiempo a promediar corresponde a 1225 días.
Ahora, dicha hipótesis no tiene complejidad cuando al cumplir los requisitos para la pensión de vejez, el beneficiario se desafilia del sistema, o deja de cotizar al mismo en casos excepcionales, y en los cuales formalmente no se haya producido su desafiliación, pues en este caso, debe reiterarse, se tomará el promedio de lo devengado desde que entró en vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993 y la fecha en la cual el afiliado acredita los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Sin embargo, cuando no se produce la desafiliación y se sigue cotizando al sistema con posterioridad a la causación de la pensión de vejez, la situación es bien diferente y merece las siguientes
reflexiones:
El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, reproducido por la censura, establece varias eventualidades: la primera, que la pensión de vejez debe reconocerse a solicitud de parte una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos; la segunda, que para poder entrar a disfrutar de la pensión, es necesaria la desafiliación del sistema, y la tercera, que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de vejez.
En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continua cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, cuya lectura, gramatical, sistemática, teleogica o finalista, no admite exepciones, pues en términos generales
la condición de pensionado y de afiliado simultáneamente son incompatibles, sobre todo cuando de una u otra condición se pretende la misma prestación de vejez. Ese propósito normativo, está reiterado en el artículo 35 del citado acuerdo, que dispone el pago de las pensiones por mensualidades vencidas, «previo el retiro del asegurado del
servicio o del régimen, según el caso», previsión que no
contenía el Acuerdo 224 de 1966. El artículo 17 inicial de la Ley 100 de 1993 igualmente ilustra al respecto, pues dispone la cesación de la obligación de cotizar para el afiliado que reúne los requisitos de la pensión de vejez, o cuando se pensione anticipadamente, resaltando que el artículo 33 de la misma ley, en su redacción original, le permitía al trabajador, si lo estimara conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco años, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, pero no para ser pensionado, recibir el importe de la pensión y seguir cotizando para obtener reajuste de su pensión, intención que sin equívoco era la misma del Acuerdo 049 de 1990.
De otro lado, no ignora la Sala que cuando un afiliado consolida el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, sigue afiliado al sistema y continua cotizando, la situación adquiere otra relevancia, pues esas cotizaciones adicionales como trabajador con derecho ya a pensión, y no como pensionado, cuyo propósito es el de reajustar el monto de la pensión, explican y justifican que ese pago de aportes con posterioridad a la causación del derecho, solo sirve, en principio, para incrementar el monto pensional
cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación, pero no para disminuir el importe pensional cuantificado al momento de su consolidación.
Y siguiendo con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en su parte final, según el cual para la liquidación de la pensión debe tenerse en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por el riesgo de vejez, la situación adquiere connotación en lo referente al ingreso base de liquidación. Aquí no se discute que el demandante cotizó hasta el 30 de marzo de 1999, o sea por 1 un año, 7 meses y 6 días y que adquirió el derecho el 25 de agosto de 1997; la censura sostiene que el ingreso base de liquidación está integrado por todas las cotizaciones efectuadas entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de marzo de 1999, pero tomando el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, esto es 1225 días. Sin embargo, conforme a lo atrás explicado, ello no es posible por tomar dentro de lo cotizado períodos que no entran en “el tiempo que le hacía falta para adquirir el
derecho”, además de ser irrelevante la distinción que se
hace cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, o cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Si eso se permitiera, el ingreso base de liquidación no sería el de tener en cuenta lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta para causar el derecho a la pensión, sino lo cotizado durante todo el tiempo comprendido entre el 1º de abril de 1994 y la fecha de la última cotización realizada con posterioridad a la causación del derecho, desbordando así
las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en esa materia.
Y justamente, para observar hasta la última semana cotizada, fue que la Corte interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en el sentido de que cuando se continúa cotizando después del cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión, debe realizarse una «trasposición” de tiempos. Para el asunto bajo examen, vale decir, se siguen teniendo como base los 1225 días que transcurrieron entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el 25 de agosto de 1997, fecha en que el demandante adquirió el derecho pensional, como se dijo, agosto 25 de 1995. Esos 1225 días se cuentan desde el último día cotizado –marzo 30 de 1999- hacía atrás –noviembre 5 de 1997- tal como lo hizo el Tribunal en acatamiento a las orientaciones fijadas por esta Sala en las sentencias citadas por el Tribunal, y que fueron reiteradas en la CSJ SL, del 25 de sep. de 2012, rad. 44023, en la que dijo:
Tal hermenéutica se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala de Casación en la sentencia del 29 de noviembre de 2001, Rad. 15921, cuando se dijo:
“El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello”, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento
efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.
....
Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (“el tiempo que les hiciera falta para ello”) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión.
Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.
Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor
literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.”
Se sigue de lo anterior, que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostró la censura, por lo que los cargos no prosperan.
Costas en casación a cargo de la parte recurrente; en su liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000).
X. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Buga el 26 de febrero de 2009, en el proceso que le promovió MIGUEL ENRIQUE MAYOR APONTE al
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
«COLPENSIONES».
Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA
