DOCTRINA PRáCTICA
Doctrina pr
áctica
La responsabilidad por el producto
en el derecho penal contemporáneo
André García León*
Universidad Nacional de Trujillo “Si la fuerza de las matemáticas reside en no ser una opinión, la fuerza del Derecho radica, en cambio, en ser precisamente una opinión, o mejor, dicho, la suma de
varias opiniones de las cuales surge al fin la que mejor
satisface relativamente la aspiración de aproximarse a
la verdad”. S. Satta
1. Introducción
2. Justificación del estudio
2.1 Vigencia y actualidad de discusión
2.2 Alcance en gran parte de categorías e institutos dogmáticos jurídico penales
2.3 Política criminal
3. Síntesis de casos emblemáticos
3.1. Caso Degussa: Amalgama de empaste dental de mercurio 3.2. Caso Holzschutzmittel: Producto protector de la madera 3.3. Leder Spray, aerosol de cuero (Sentencia BGH Hst, 37,106) 3.4. Caso aceite de colza (STS 23-4-1992-Ponente Bacigalupo Zapater) 4. A modo de contribuciones
4.1. Objeto: Delitos contra la salud pública
4.2. Conducta típica e injerencia en la responsabilidad por el producto en derecho penal
4.3. La responsabilidad por el producto clásico es un problema de imputación de resultados
5. Breve enunciado de propuestas 6. Conclusiones
7. Referencias bibliográficas
SUMARIO
* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios concluidos de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Director del área penal en EP Consultores Legales & Contables.
RESUMEN
El autor realiza un trabajo de investiga-ción sobre la responsabilidad penal por el producto, luego de argumentar a favor de la intervención en este ámbito luego de extraer los principales aportes de la discusión dogmática actual, del estado de la cuestión de las categorías jurídico penales y de la política criminal. De igual manera, el autor extrae y sintetiza los aportes recogidos de la experiencia jurisprudencial en casos emblemáticos como Degussa, Holzschutzmittel, Leder Spray y “aceite de colza” que enrique-cieron tanto a este tópico e incentivó el debate en la doctrina penal. Finalmente, luego de decantarse por sostener la res-ponsabilidad por el producto a través de su tipificación en los delitos de peligro, el autor desarrolla las consecuencias para una correcta interpretación de los alcan-ces del bien jurídico, la conducta típica, la injerencia y la imputación de resultados.
PALABRAS CLAVE
Caso aceite de colza / Caso aerosol de cuero / Delitos contra la salud pública / Delitos de peligro / Injerencia / Respon-sabilidad penal por el producto
Recibido: 19-04-16
Aprobado: 22-04-16
Publicado online: 02-05-16
1. Introducción
La compleja configuración de la sociedad actual hace posible que el de-recho penal contemporáneo reestructure las categorías dogmáticas de la teoría del delito desde el epicentro lógico-objetivo al normativo sociológico1; entendiéndo-se que el denominado derecho moderno de la sociedad de riesgos2, producto del fenómeno expansivo del derecho penal, camine a la par con la evolución tecno-lógica de las comunicaciones sociales. En las ciencias jurídico penales encon-tramos que la apertura de mercados en el mundo económico presupone la exis-tencia de contactos sociales anónimos3 y, con ello, la reconstrucción de la tipicidad de las conductas, cuestión que en la doctrina ha traído incluso a clasificar el derecho penal en velocidades en razón a la tutela específica de los tipos penales4.
Es en este devenir en el que en-contramos a la responsabilidad por el
1 Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en
una teoría de un derecho penal funcional,
traduci-do por Manuel Cancio Meliá y Bernartraduci-do Feijóo Sánchez, Madrid: Civitas, 1996, p. 17 y ss. 2 “La sociedad actual aparece caracterizada
bási-camente, por un marco económico rápidamente cambiante y por la aparición de avances tecno-lógicos sin parangón en toda la historia de la humanidad” [Vid. Silva Sánchez, Jesús-María,
La expansión del derecho penal contemporáneo, 2.a
ed., Madrid: Civitas, 2001, p. 27].
3 “En la realidad social, [sin embargo] cuando tiene lugar un contacto social no se produce una mezcla completa de los ámbitos vitales de los intervinientes, sino tan solo una apertura limitada” [Vid. Jakobs, Günther, La imputación
objetiva en derecho penal, traducido por Manuel
Cancio Meliá, Lima: Grijley, 1998, p.19]. 4 Silva Sánchez, ob. cit., p. 159 y ss.
producto entendida en doctrina como la responsabilidad penal que deriva de la puesta en peligro o lesión de la salud, ya sea
pública e individual5. La responsabilidad
5 Corcoy Bidasolo, Mirentxu, “Responsabilidad penal derivada del producto. En particular la
por el producto “hunde sus raíces en el derecho punitivo civil”6 y clásicamente “se deriva, parcialmente, de un conjunto de normas encuadradas en el derecho penal accesorio y fundamentalmente de los delitos de lesiones y homicidios”7 más importantes, por ello se dice que ahora la responsabilidad por el produc-to ostenta dos momenproduc-tos: el primero de ellos, cuando el producto que se ofrece en el mercado afecta la salud pública y el derecho penal responde a través de los delitos de peligro contra la salud pública; el segundo momento, cuando el producto ya ha sido utilizado y con ello ha lesionado la salud individual y la vida, y se responde a
través de los delitos de homicidio y lesiones8.
Con ello, en principio, queda claro que la responsabilidad por el producto en su configuración clásica ha sido arrastrada por una nueva efigie normativa que se abraza en los delitos de peligro y aun-que se diga aun-que el resultado de todo es un derecho penal simbólico, creado de cara a la galería, para placar los sentimientos de inseguridad y la inquietud de los
ciuda-regulación legal en el Código Penal español: De-litos de peligro”, en Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, Diego-Manuel (dirs.), Responsabilidad
penal de las empresa y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona: Editorial José María
Bosch, 1996, p. 247.
6 Vogel, Joachim, “La responsabilidad penal por el producto en Alemania: Situación actual y perspectivas de futuro”, en Revista Penal, N.° 8, Barcelona: 2001, p. 95. Recuperado de <http:// bit.ly/23K346T>.
7 Loc. cit.
8 Corcoy Bidasolo, “Responsabilidad penal derivada del producto. En particular la regula-ción legal en el Código Penal español: Delitos de peligro”, art. cit., p. 248.
danos ante los nuevos problemas, aunque
sin resolverlos realmente9, creemos que el
avance triunfal hacia la nueva dinámica de los delitos encuadrados en la respon-sabilidad por el producto se debe a una nueva comprensión político criminal del problema, en aras de una eficaz y legíti-ma protección de libertades, expectati-vas, o bienes, dejando la problemática de la causalidad de resultado a los criterios de imputación objetiva de resultados, donde deberían ser solucionados.
¿SABÍA USTED QUE?
La responsabilidad por el producto [es] entendida en doctrina como la responsabilidad penal que deriva de la puesta en peligro o lesión de la salud, ya sea pública e individual.
2. Justificación del estudio
La responsabilidad por el producto no es una temática que en el derecho penal sea relegada únicamente a la pro-blemática de la causalidad del resultado, y con ello no se quiere decir que, por es-tar incurso en la actualidad en el estudio de los delitos de peligro, como lo hemos
9 Cfr. Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco, La responsabilidad por el producto
en derecho penal, Valencia: Tirant lo Blanch,
1995, p. 54. Continúa Muñoz Conde: “La protección de la vida y la salud de las personas como bienes jurídicos individuales, no son estos los bienes jurídicos directamente protegidos en tales preceptos, sino la salud pública como un único bien jurídico” [Vid. Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco, La responsabilidad
por el producto en derecho penal, ob. cit., pp. 56
venido afirmando, no cubra un espacio más en la teoría del delito. Por ello, hemos creído conveniente mencionar sucintamente la importancia del estudio de la responsabilidad del producto bajo los siguientes parámetros:
2.1. Vigencia y actualidad de discusión
a) Expansión del derecho penal. Se justifica en razón de la aparición de nuevos bienes jurídicos, de nuevos intereses o de nuevas valoraciones de intereses preexistentes, y al aumento de valor experimentado por algunos de los que existían con anterioridad, que podría legitimar su protección a través del derecho penal como: la conformación o generalización de nuevas realidades que antes no existían, o al menos no con la misma incidencia; el deterioro de realida-des tradicionalmente abundantes y que, en nuestros días, comienzan a manifestarse como bienes escasos, atribuyéndoseles ahora un valor que anteriormente no se les daba y el incremento esencial de valor que experimentan, como consecuencia del cambio social y cultural, ciertas realidades que siempre estuvieron ahí, sin que se reparara en las mis-mas10. Es aquí donde tiene asidero, sin duda alguna, el estudio de la responsabilidad por el producto que maximiza la protección o tutela de la salud pública, antes de que su
pro-10 Cfr. Silva Sánchez, La expansión del derecho
penal contemporáneo, 2.a ed., ob. cit. p. 25 y ss.
pagación nociva no alcance límites intolerables que la sociedad no desea lamentar de nuevo.
b) Moderno derecho penal del riesgo.
Se entiende a la par de los avances tecnológicos, evolución de las comunicaciones sociales y prolife-ración de la globalización, que el derecho penal por estos tiempos tiende a reprimir, a consentir o ad-mitir ciertos riesgos que permitan habilitar su desarrollo normativo en la sociedad: entre la represión de conductas riesgosas encontramos, pues, a las inmersas en la responsa-bilidad por el producto.
c) Derecho penal simbólico. El efecto simbólico de la regulación jurídico penal y, en nuestro caso, específica-mente a los tipos penales como se afirma en doctrina, estarían conecta-dos al fin o la función de transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos valorativos, y su capa-cidad de influencia quedaría confi-nada a las mentes o las conciencias, en las que producirían emociones o, cuando más, representaciones mentales, a pesar de que se entienda su contenido como limitado o no muy limitado o que constituyan un fenómeno inevitable; creemos, es-grimiendo una posición descriptiva, que la evolución de esta perspectiva en el derecho penal no hace más que confirmar otra vez la presencia del nuevo enfoque de los delitos en la responsabilidad por el producto en derecho penal.
¿SABÍA USTED QUE?
En la responsabilidad por el pro-ducto asumir la responsabilidad por la producción de objetos de consumo comprende tomar todas las medidas necesarias y pertinentes para evitar la desestabilización del riesgo en sí lícito en uno no permi-tido.
2.2. Alcance en gran parte de categorías e institutos dogmáticos jurídico pe-nales
a) Imputación objetiva. Entendida en doctrina11 con diferentes matices como la creación de un riesgo no permitido, que se traduce en un resultado cubierto bajo el radio del tipo penal12; o como atribución de responsabilidades bajo el esquema libertad/obligación en virtud de la infracción de roles encuadrados en diferentes institutos como riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y conducta de la víctima; o, finalmente, como una adscripción típica cuasinormativa de resultados a la conducta típica. Sea cual fuere la doctrina que se siga, la responsabilidad por el producto en derecho penal ha encontrado
prin-11 Posiciones muy particulares en Zaffaroni, Eugenio Raúl, Moderna dogmática del tipo penal, Lima: Ara, 2009, p. 44 y ss. Véase Vives Antón, Tomás Salvador, Fundamentos del sistema penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 304 y ss. 12 Con referencia a la injerencia, véase Roxin,
Claus, Cuestiones sobre la moderna teoría de la
imputación penal, Lima: Ara, 2009, p. 16 y ss.
cipalmente, en el desarrollo de estos programas de imputación, la razón del espinoso estudio de la causalidad de los resultados13 de la emisión o efectos de los productos defectuosos en la vida, cuerpo y salud.
b) Imputación subjetiva. Entendiendo que no solo existirá la configuración normativa típica objetiva de los de-litos que se hallan en la denominada responsabilidad por el producto en derecho penal, en estas últimas déca-das el derecho penal ha encontrado espacio relevante en el estudio de la imputación subjetiva, sobre todo en la atribución cognitiva14/normativa15 del dolo16 y en la imprudencia en razón del no siempre consensuado análisis de los conocimientos espe-ciales o extraordinarios17.
13 Puppe, Ingeborg, “Problemas de imputación del resultado en el ámbito de la responsabilidad penal por el producto”, en Mir Puig, Santiago y Diego-Manuel Luzón Peña (dirs.),
Respon-sabilidad penal de las empresa y sus órganos y res-ponsabilidad por el producto, Barcelona: Editorial
José María Bosch, 1996, p. 216 y ss.
14 Cfr. Ragués y Valles, Ramón, El dolo y su
prueba en el proceso penal, Barcelona: Editorial
José María Bosch, 1999.
15 Cfr. Laurenzo Copello, Patricia, Dolo y
cono-cimiento, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
16 Cfr. Rodríguez Montañés, Teresa, “Problemas de responsabilidad penal por comercialización de productos adulterados: Algunas observacio-nes acerca del ‘caso de la colza’ (Primera parte)”, en Mir Puig, Santiago y Diego-Manuel Luzón Peña (dirs.), Responsabilidad penal de las empresa
y sus órganos y responsabilidad por el producto,
Barcelona: Editorial José María Bosch, 1996, p. 276.
17 Cfr. Paredes Castañón, José Manuel, “Proble-mas de responsabilidad penal por comercializa-ción de productos adulterados: algunas
obser-c) Autoría y participación. No solo en el desarrollo de la imputación de resultados cabe espacio para atribuir responsabilidad debido a la adscrip-ción de la conducta típica infringida por sobrepasar el riesgo básicamente tolerado en función a la ponderación de intereses y la forma cómo ante ella debe actuar el derecho penal en razón de la necesidad y merecimiento de pena a aquellas conductas, sino también dentro del estudio de la res-ponsabilidad por producto encontra-mos problemas relativos a la autoría y participación18 en virtud que, ante la existencia de muchos operadores y relaciones, competencias, roles o atribuciones, es importante delimitar la calidad de partícipe y autor para determinar con justicia la actuación en el hecho delictivo.
d) Delitos de omisión y delitos de infracción de deber. La conducta típica omisiva con la cual se deja de hacer algo normativamente determi-nado19; es decir, un estado de silencio
vaciones acerca del ‘caso de la colza’ (Segunda parte)”, en Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, Diego-Manuel (dirs.), Responsabilidad penal de
las empresa y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona: Editorial José María Bosch,
1996, p. 301 y ss.
18 Cfr. Paredes Castañón, José Manuel, “Proble-mas de responsabilidad penal por comercializa-ción de productos adulterados: algunas obser-vaciones acerca del ‘caso de la colza’ (Segunda parte)”, art. cit., p. 289 y ss.
19 Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique, “Sobre los conceptos de omisión y comportamiento”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADCP), t. 40, fasc. 3, Madrid: diciembre de 1987, p. 583.
conativo20 que no se asimila a un non
agere (quietud muscular) en la que no recae necesariamente el juicio desvalorativo al aliud agere (hacer otra cosa); exigiéndose, en suma, el cumplimiento de algo determinado, tanto en su modalidad propia —que en doctrina recibe otros nombres como omisión literal21, omisión simple, omisión pura, etc.—, así como en la omisión impropia (o denominada comisión por omisión o delito impropio de omisión), en la que encontramos el estudio de las distintas posiciones de garante22, de evitación de resultado, tanto en su vertiente formal (contrato, ley, injerencia), material (protección de un bien jurídico como la comuni-dad familiar, comunicomuni-dad de peligro, asunción voluntaria o el control de
20 Cfr. Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte
general, 2. a ed., Lima: San Marcos, 1997, p.
273.
21 Cfr. Villa Stein, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 275.
22 Particulares fuentes de garantía las encontramos en Quintero, María Eloísa, “Delito impropio de omisión”, en El funcionalismo en derecho
penal. Libro en homenaje al profesor Günther Jakobs, t. I, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2003, p. 465 y ss. Idem., “El delito de omisión desde una perspectiva normativista. Consideraciones en torno a la polémica sobre delitos impropios de omisión y el principio de legalidad” en El funcionalismo en derecho
penal. Libro en homenaje al profesor Günther Jakobs, t. II, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2003, et passim. Del mismo modo,
vid. García Cavero, Percy, “La comisión por
Omisión en el Código Penal Peruano”, en
Mo-dernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro en homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez, Lima: Idemsa, 2007, p. 393 y ss.
fuentes de peligro como el cuidado de terceros, control de fuente de ries-gos, cuidado de animales peligrosos y, cuando no, la injerencia) también encuentran un especial asidero en el estudio de la responsabilidad por el producto en derecho penal en la medida que constituye el paradigma que fundamenta la atribución de la responsabilidad penal. Los delitos de infracción de deber de aparición mo-derna y de impresionante desarrollo postrero encuentran también, sin duda, mucho arraigo en el campo de la responsabilidad por el producto23, en virtud que las competencias o roles que desempeñan cada uno de los agentes involucrados en la propa-gación de esos injustos se encuentran parametrizados por deberes espe-ciales institucionales positivamente normativizados.
e) Responsabilidad penal de la empre-sa. Como afirma una voz autorizada en la doctrina de la responsabilidad por el producto en el análisis de la sentencia de Leder Spray: “Los pre-supuestos de responsabilidad quedan establecidos en dos momentos: como debe ser juzgado el comportamiento de la organización productiva, por tanto, si estamos ante una acción o ante una omisión de la empresa y,
23 Cfr. Kuhlen, Lothar, “Cuestiones fundamen-tales de la responsabilidad por el producto” en Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, Diego-Manuel (dirs.), Responsabilidad penal de las
empresa y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona: Editorial José María Bosch,
1996, p. 242 y ss.
en segundo lugar, el resultado ob-tenido atendiendo a la empresa será imputado a un miembro individual de la misma, en la medida que sea compatible con la posición que tenga en la empresa y con sus estructuras de responsabilidades”24. Ello quizá solo sea una pequeña muestra del alcance que tiene, en las más actuales discu-siones dogmáticas, la problemática de la responsabilidad por el producto en derecho penal.
2.3. Política criminal
a) Necesidad de regulación de con-ductas típicas. Si bien es cierto que puede entenderse, desde una perspectiva interpretativa extensiva, que al tutelar delitos contra la salud pública, la responsabilidad por el producto no tendría mucho ámbito descriptivo-típico que recorrer, sin embargo, al revisar el cúmulo de conductas reguladas en los códigos penales, encontramos que, en el caso del derecho penal peruano, español y alemán, son muy escasas las conductas reguladas en las que se puede apreciar la prescripción de la responsabilidad por el productor, encaminándose muchas veces erró-neamente el sentido de la regulación de la responsabilidad por el producto exclusivamente a determinados obje-tos de consumo, como el consumo alimentario en España.
24 Kuhlen, “Cuestiones fundamentales de la res-ponsabilidad por el producto”, art. cit., p. 236.
b) Fricciones con el Estado de derecho. Principio de legalidad. En un Estado social y democrático de derecho encontramos muchas veces ciertas dudas del respeto y, por ende, de la legitimación de la regulación como las que responden a la responsabilidad por el producto en derecho penal, ya que muchas veces adelantan o anticipan las barreras de punibilidad, generan verbos o acciones típicas omnicomprensivas, así como influencia determinante en las categorías de ampliación o extensivas del tipo penal como lo son la autoría y la participación. Ello en virtud de algunas consecuencias del principio de legalidad como son: la prohibición de leyes indeterminadas25, así las exigencias de ley certa, praevia, escrita y estricta.
c) Fricciones con el Estado social.
Entendiendo el Estado social desde una perspectiva de la doctrina26 como la intervención del Estado en la dinámica y el motor social en
25 Esta consecuencia ostenta una implicancia legislativa cuando se expresa en el mandato de
determinación o taxatividad, el mismo que pesa
sobre el legislador quien como representante de la voluntad popular y único legitimado para establecer en su nombre delitos y penas, le corresponde la función de definir la conducta prohibida según la doctrina de la división de poderes. Vid. García-Pablos De Molina, Antonio, Derecho penal. Introducción, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 2000.
26 Cfr. Mir Puig, Santiago, “Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrá-tico de derecho”, en Política criminal y reforma
del derecho penal, Bogotá: Temis, 1982, p. 70.
aras de la protección de la sociedad, cumpliendo de esta manera la fun-ción que tendrá el derecho penal para la sociedad27, encontramos que los principios que la sustentan —como el de necesidad, el carácter fragmen-tario del derecho penal, el sentido de ultima ratio del mismo, así como la exclusiva protección de bienes jurídi-co penales— serán, sin duda, jurídi-con el desarrollo de la responsabilidad por el producto puesta al tamiz del aná-lisis en virtud de la relación siempre latente con el derecho administrativo sancionador.
IMPORTANTE
Asumir la responsabilidad por la producción de objetos de consumo comprende tomar todas las medi-das necesarias y pertinentes para evitar la desestabilización del riesgo en sí lícito en uno no permitido.
3. Síntesis de casos emblemáticos
3.1. Caso Degussa: Amalgama de empaste dental de mercurio
En los primeros años de la última década del siglo pasado, en Alemania se realizaban operaciones dentales de empaste dental con amalgama, que viene a ser un material de restauración que resulta de la aleación de mercurio
27 Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho penal Parte
general, 7. a ed., Buenos Aires: B de F, 2004,
con otros metales, como plata, esta-ño, cobre, zinc u oro. Luego de cierto tiempo de la utilización de la amalgama producida por la empresa Degussa SA, los consumidores de este producto, para su pertinente tratamiento odon-tológico, tenían diversas molestias en la salud como molestias orales (encías sangrantes), pasando por dolencias del sistema nervioso central y también psíquicas (como falta de concentración e insomnio), hasta el debilitamiento renal, esterilidad o incluso parkinson Muy probablemente que la causa de aquellas molestias era el mercurio de la amalgama de fácil evaporación a tan solo 20 grados centígrados, lo que se haría plausible con la ingestión de gomas de mascar, cítricos, bebidas calientes o el fumar y, con ello, se propaga su efecto nocivo que incluso, como se sabe, una gota de mercurio inyectada en el cuerpo humano podría causar indefectible la muerte de cualquier persona.
En el análisis jurídico de estos casos encontramos ciertos factores importan-tes como son:
a) La Organización Mundial de la Salud y la medicina académica consideró en su momento que la amalgama era inofensiva.
b) La empresa Degussa cumplió con in-formar los efectos secundarios de este producto, de acuerdo a la normativa administrativa (Ley de Fármacos), pero solo aquellos efectos peligrosos para la salud que se encontraban en la monografía del Ministerio de Salud.
c) La operación dental con amalgama era la más económica con que se contaba para realizar ese tipo de tratamientos, e incluso se utilizaba en campañas gratuitas.
d) El uso de la amalgama es un produc-to aún permitido o produc-tolerado por la sociedad consumidora.
e) El proceso terminó con el sobresei-miento de la causa de la fiscalía de Fráncfort, en virtud de un acuerdo procesal con la junta directiva de Degussa SA, por la cual esta última se comprometía a emprender o financiar investigaciones científicas y odontológicas sobre el peligro que representaba para la salud los empas-tes a base de amalgama.
3.2. Caso Holzschutzmittel: Producto protector de la madera
El protector consistía en un barniz que se utilizaba para conservar madera. Los componentes que componían este barniz eran el PCP y Lindano, que re-sultaban realmente nocivos por su toxi-cidad. Este producto, al ser utilizado en el interior de las viviendas, provocó una emanación de gases tóxicos que afecta-ron a aquellas personas que tuvieafecta-ron contacto con el mismo. Los síntomas, producidos por el protector de madera que alcanzaron a casi 40 personas, apa-recieron ya con la primera aplicación del protector de madera (conjuntivitis, molestias en la garganta, nariz y oídos, dificultades en la cicatrización, cambios en la piel, diarreas, dolores de cabeza) y, con la exposición continuada, se veía afectado el sistema inmunológico, así
como las funciones endocrinas y neuro-vegetativas y que el alejamiento de la casa provocó una leve mejoría en el estado de salud de los afectados.
IMPORTANTE
En la injerencia, tan igual que en la doctrina del injusto conductual tí-pico en sede ex ante, han de tomar-se los datos, conocimientos, expe-riencias, circunstancias, reglas, que objetivamente han de ser valorados en la desaprobación de un riesgo.
En el análisis jurídico del presente caso debemos considerar los siguientes factores:
a) Se condenó, a los encargados de la producción y distribución del producto, por lesiones imprudentes en concurso ideal con el delito de vertido de sustancias tóxicas.
b) La imputaciones se sustentaron tanto en conductas activas como la decisión de seguir con la comercialización del producto, a pesar de que existían importantes dudas sobre sus efectos, así como se atribuyó una conducta omisiva consistente en que la empresa no retiró el producto del mercado (“llamada de retirada”) y tampoco avisó a los usuarios acerca de los daños que el uso del mismo podía llevar consigo.
c) Nunca se probó de modo unánime, a través de las distintas pruebas, cómo actuaban estos componentes en el organismo.
3.3. Leder Spray, aerosol de cuero (Sen-tencia BGH Hst, 37,106)
El producto consistía en un espray utilizado para el cuidado y limpieza de artículos de cuero y piel.
La emisión de este producto en el mercado ostenta de cuatro momentos:
a) En la primera emisión, este producto llegó a los consumidores sin causar daño alguno.
b) La empresa, a finales de 1980, recibió noticias de personas que habrían sufrido daños en la salud como di-ficultades respiratorias, tos, náuseas, escalofríos y fiebre. Los diagnósticos daban como resultado, por lo gene-ral, la acumulación de líquidos en los pulmones (edemas pulmonares). La empresa hizo las investigaciones pertinentes y modificó el producto.
c) Las afecciones a la salud continuaron produciéndose a pesar de la modi-ficación del producto, es entonces que la empresa el 12 de mayo de 1981 decide realizar una reunión de crisis, en la que, según los infor-mes de sus investigaciones, no se consigue demostrar la peligrosidad del producto por lo que decide no retirar la producción del leder spray del mercado28.
28 Gimbernat Ordeig, Enrique, “Aspectos de la responsabilidad penal por el producto en los casos del spray para el cuero y de la colza”, en Icade: Revista de las Facultades de Derecho y
Ciencias Económicas y Empresariales, N.° 42,
Madrid: 1997, p. 2 y ss. Recuperado de <bit. ly/1SyA1hf>.
d) Posteriormente a la reunión, se producen nuevamente más de dos docenas de casos de afecciones a la salud a los consumidores del aero-sol de cuero. Finalmente, el 20 de setiembre de 1983 se produce la intervención de la Oficina Federal de Salud que ordena la paralización de las ventas y la retirada del producto. 3.4. Caso aceite de colza (STS
23-4-1992-Ponente Bacigalupo Za-pater)
Este caso ocurrido en Barcelona trata de unos empresarios catalanes que importaban de Alemania aceite de colza, utilizada para maquinaria, el mismo que podría regenerarse como aceite de colza comestible y que también podría transformarse en aceite de oliva. Los agentes aduaneros, con el fin de evitar que se realice esta regeneración de aceite de colza en aceite de colza comestible, vertieron pintura roja con la finalidad de diferenciarlos y evitar su tráfico irresponsable. Ante ello, los productores utilizaron un producto químico llamado anilina para desteñir la pintura que les impediría regenerar el aceite de colza en aceite comestible.
En el presente caso existen algunos datos a tomar en cuenta:
a) Más de 300 personas murieron, otras quedaron inválidas o con otras secuelas. En suma, un promedio de 15 mil personas intoxicadas.
b) No se pudo determinar si el químico empleado en la regeneración del
acei-te de colza causó, en definitiva, los efectos en la salud de los afectados29. 4. A modo de contribuciones
4.1. Objeto: delitos contra la salud públi-ca
a) La responsabilidad por el producto no debe tutelar los bienes clásicos.
La responsabilidad por el producto, según doctrina mayoritaria30, solo tutela o debe tutelar la cuestión de la causalidad en los delitos imprudentes y dolosos de resultado; cuestión que aquí no compartimos, puesto que la tutela real de estos bienes se debe dar y, como se está dando a nivel de la configuración típica de la conducta, a partir de delitos de peligro.
b) La tutela de la salud pública como seguridad de consumo. Esto se fun-damenta como se afirma en doctri-na31. Con ello se pretende dar a los ciudadanos una seguridad en que los productos a los que se puede acceder no son peligrosos para su salud, por lo que cuando en el mercado se ofrece un producto de esta clase se ha
29 Casals Martin, Miquel y Solé I Feliu, Josep “Defectos que dañan. Daños causados por productos defectuosos”, en InDret, N.°1/00, Barcelona: 2010, pp. 1 y 2. Recuperado de <bit. ly/1SyA1hf>.
30 Kuhlen, “Cuestiones fundamentales de la res-ponsabilidad por el producto”, art. cit., p. 235. 31 Corcoy Bidasolo, “Responsabilidad penal
derivada del producto. En particular la regula-ción legal en el Código Penal español: Delitos de peligro”, art. cit., pp. 250 y 251.
lesionado el principio de confianza que el Estado ha querido garantizar.
c) El criterio de la nocividad como parámetro legitimador de interven-ción penal. Si entendemos que se sancionarán a aquellos productores que incumplan las normas adminis-trativas de salubridad o seguridad de los productos, la intervención del de-recho penal estaría de más. Por ello, para que tengamos una conducta típica propia del derecho penal con alcance de lesividad (y con ello que no se afecte los principios funda-mentales derivados del Estado social como el de necesidad, intervención mínima, carácter fragmentario del derecho penal, ultima ratio y exclu-siva protección de bienes jurídico penales), creemos que el alcance del producto defectuoso debe tener la aptitud e idoneidad para producir afecciones a la salud. Ello implica que existan conductas adicionales que desarrollen un potencial nocivo en el producto como lo constituirían la manipulación, la indebida repro-ducción o sobreprorepro-ducción, la no comunicación de efectos secundarios o de posibles efectos aún no identifi-cados claramente por la medicina. 4.2. Conducta típica e injerencia en la
responsabilidad por el producto en derecho penal
La doctrina clásica tiende a negar la participación de la injerencia en la determinación de la responsabilidad clásica por el producto en virtud de que
los riesgos que producen las lesiones, en sí, no son antijurídicos y con ello incluso es imposible la evitación del resultado, toda vez ya no existe dominio sobre los productos que ya ingresaron al mercado, que sin duda ocasionarán los resultados. Nosotros que hemos fijado posición en virtud de que consideramos que la responsabilidad por el producto debe afincarse solo en los delitos de peligro, consideramos que la conducta que determine el control o sobrepaso del riesgo permitido será la del “injerente”, considerado aquí como un adminis-trador de riesgos, los que nos permite desvincularnos de la concepción clásica.
a) La injerencia como tutela de ries-gos lícitos. La doctrina mayoritaria entiende que un sujeto se convierte en garante por injerencia si este, con su comportamiento, sobrepasando el riesgo permitido32, ha creado un riesgo33 y en virtud de ello, está obligado a evitar la producción de aquel resultado (provocado), so pena de considerar que la producción de este sería tan achacable al sujeto como su causación positiva34. Se
32 “Ha de tratarse de una acción antijurídica, esto es una acción peligrosa que exceda los límites del riesgo permitido”. [Vid. De Toledo y Ubieto, Emilio Octavio y Huerta Tocildo, Susana,
Derecho penal. Parte general. Teoría general del delito, 2. a ed., Madrid: Rafael Castellanos
(edi-tor), 1986, p. 582].
33 “Exigía un comportamiento activo para precaver el inminente riesgo por el creado”. [Vid. Baci-galupo Zapater, Enrique, Delitos impropios de
omisión, 2. a ed., Bogotá: Temis, 1983, p. 146,
197].
entiende también que la injerencia solo se adscribe a tipos imprudentes, pues tras crear de modo imprudente la situación de peligro al omitir la acción neutralizadora del mismo, incurriría en responsabilidad por comisión por omisión del ulterior resultado35. Esta posición, defendida principalmente en España36 y ante-riormente en Argentina37, funda a su vez la posición de garantía de la injerencia, en virtud de la existencia de proximidad del peligro y depen-dencia del amenazado respecto de la conducta del omitente38. De otro lado, se concibe también39 que, a lo sumo, la injerencia con componente
p. 323. Idem, Derecho penal. Parte general, 3. a
ed., Barcelona: PPU S. A., 1996, p. 312. 35 Toledo y Ubieto y Huerta Tocildo, Derecho
penal. Parte general. Teoría general del delito, 2.
a ed., ob. cit., p. 581.
36 Defendida por Huerta Tocildo, Susana, “Injerencia y art 489 bis, 3° CP”, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADCP),
Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, 1985, p. 67. También en Huerta Tocildo, Susana,
Problemas fundamentales de los delitos de omi-sión, Madrid: Ministerio de Justicia e Interior,
1987, pp. 17, 178, 197. Obras citadas en Silva Sánchez, Jesús-María, Estudios sobre los delitos
de omisión, Lima: Grijley, 2004, pp. 280 y ss.
37 “Ni la causalidad del hecho anterior ni la infracción del deber de evitar el resultado son suficientes para definir una posición de garante […] lo importante será si el autor tiene el domi-nio del ámbito dentro del cual se ha producido el resultado” [Vid. Bacigalupo Zapater, Enrique, “Conducta Precedente y Posición de Garante”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales
(ADCP), t. XXIII, fasc. I, Madrid: enero-abril
de 1970, p.43].
38 Toledo y Ubieto y Huerta Tocildo, Derecho
penal. Parte general. Teoría general del delito, 2.
a ed., ob. cit., p. 582.
39 Silva Sánchez, ob. cit. p. 279 y ss.
subjetivo imprudente (o, en el peor de los casos, fortuita) puede cons-tituirse en una omisión de socorro agravada, justificando la presencia de dolo en razón de que se necesita la existencia de un previo acto de compromiso de contención de riesgos
en el sujeto que omite hacerlos40. Ello
daría perfectiblemente la identidad estructural que equipare la conducta precedente (comisión por omisión) con un delito comisivo.
Nosotros entendemos a la injerencia como un comportamiento lícito, consciente y voluntario41, que tiene por objeto tutelar asumir riesgos propios de una actividad a realizar. En la responsabilidad por el produc-to, asumir la responsabilidad por la producción de objetos de consumo comprende tomar todas las medidas necesarias y pertinentes para evitar la desestabilización del riesgo en sí lícito en uno no permitido; por ejem-plo, en el caso del aceite de colza, el solo acto de regenerar el aceite con
40 Ibid., p. 282.
41 Cfr. Meini Méndez, Ivan, Imputación y
responsabilidad penal, Lima: Ara, 2009, pp.
37 y ss. Cfr. Idem., “Comisión por omisión. Una interpretación alternativa del art.13 CP”, en Aspectos fundamentales de la parte general., Lima, 2003 p. 415 y ss. Recuperado de <bit. ly/1YLCinH >; Cfr. Idem., en “Comisión por omisión e intervención omisiva”, en Sistemas
penales iberoamericanos. Libro en homenaje al profesor Dr. Enrique Bacigalupo en su 65 ani-versario, Manuel Jaen Vallejo (dir.), Luis M.
Reyna Alfaro (coord.), Lima: Ara, 2003. Idem., “La realización de delitos de resultado mediante comportamientos omisivos” en Estudios de
anilina convierte a una persona o empresario en la obligación de retirar el producto so pena de condenarlo por el delito de lesiones u homicidio, sea el caso, pero si la injerencia la entendemos como lo hace la doctrina mayoritaria —como una conducta antijurídica que crea un riesgo (le-sionando ya imprudentemente) para evitar resultados (la muerte de los lesionados o la muerte de “otros”)—, sería de poca utilidad o lógica evitar un resultado de un riesgo ya típico (lesiones).
Con nuestra posición asumida ya es más cómodo rebatir la postura que en doctrina considera que la inje-rencia no es más que una sucesora del versari in re illicita etiam casus impatitur contraria —en consecuen-cia— al principio de culpabilidad, pues cuando el sujeto se encuentra con la víctima del accidente, que él mismo ha causado, no es más que un espectador al que le puede so-brevenir, si se decide dejar morir a la víctima, a lo más un dolus subsequens y con ello se trataría, en consecuen-cia, de mera mala voluntad, pues se trataría de un dolo sin dominio, sin el necesario sustrato material sobre el que tiene que realizarse la volun-tad o se trataría, como señalábamos anteriormente, de un “querer su realización”42.
42 Schunemänn, Bernd en Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas. Derecho Penal. Parte
General, t. I, Lima: ARA, 2005, p.1007; también
Schünemann, Bernd en Mazuelos Coello,
IMPORTANTE
La nocividad de los productos de-fectuosos debe constituir la base político criminal que distinga el sobrepaso del riesgo permitido, distinguiéndose del ordenamiento administrativo sancionador.
Entendiendo al dolo subsequens o consequens como un simple momen-to de dolo, una manifestación poste-rior de satisfacción, con la infracción que ha realizado sin dolo previo43, este dolo se presenta después del tipo objetivo44, esta voluntad posterior al tipo objetivo no puede regir la reali-zación de algo que se ha producido45. En el ejemplo que alguien desestabi-liza un riesgo conscientemente con el producción nociva de un material químico, explosivo o radiactivo que, sin duda, afectarán a muchas perso-nas, y sea el caso de que se lleguen a producir lesiones advertidas por el sujeto agente, no podemos hablar de dolo subsequens¸ pues la conducta del “injerente” subyace de sus
activida-Julio, Lecciones de derecho penal, control social y
dogmática penal, Lima: Editorial San Marcos,
1995, p. 94 y ss.
43 Cfr. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho
penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p. 466.
44 Cfr. Stratenwert, Günther, Derecho penal.
Parte general, 4. a ed., traducido por Marcelo
Alberto Sancinetti y Manuel Cancio Meliá, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 355. 45 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alejandro
Ala-gia y Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte
des riesgosas y es competente para repelerlas.
En segundo lugar, en cuanto atañe al versari in re illicita etiam impatitur, entendida al principio46 como el que quiso la causa quiso el efecto o en el sentido de que al autor que haciendo algo no permitido por puro accidente causa un resultado antijurídico47, se le imputará el hecho a su cuenta y entendida ahora48 como en el injusto en el que el dolo precisa extenderse solo a un resultado parcial, mientras que al resultado que se excede, causa-do por el causa-dolo del autor, es suficiente que haya culpa49, no comprende a la figura “injerente”, puesto que el sujeto solo sería responsable de una lesión posible de evitar con su actuación, no es un resultado sobreviniente que se le puede cargar, al menos, impru-dentemente y tampoco con el simple hecho de no realizar las acciones pertinentes a evitar el resultado se le achacará todos los infinitos supuestos en la que la víctima tiene competencia o de todos los sucesos fortuitos
con-46 Cfr. Stratenwert, Derecho Penal. Parte general, 4. a ed., ob. cit., p. 355.
47 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de
de-recho penal. Parte general, t. III, Buenos Aires:
Ediar, 1981.
48 Cfr. Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de
Derecho penal. Parte general, t. II, traducción y
adiciones a cargo de Santiago Mir Puig y Fran-cisco Muñoz Conde, Barcelona: Editorial José María Bosch, 1981, pp. 786 y 787.
49 Cfr. Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho
penal. Parte general, traducción de la 7.a edición
alemana por Jorge Bofil Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994 p. 356.
currentes de lesión. Por ejemplo, en el caso de Leder Spray, al recibir las primeras noticias de los riesgos del producto, los empresarios debieron retirar el producto del mercado. Las posteriores lesiones al no retiro del producto deberían atribuírseles a título de injerencia por no evitar el resultado al no desestabilizar el riesgo.
b) Valoración ex ante en la injerencia
En la injerencia, tan igual que en la doctrina del injusto conductual típico en sede ex ante, han de tomarse los datos, conocimientos, experiencias, cir-cunstancias, reglas, que objetivamente han de ser valorados en la desaproba-ción de un riesgo, esto es, en razón de que “las normas de conducta tan solo pueden apoyarse en datos que en el momento anterior de la acción sean accesibles al destinatario de la norma y ello parte de las condiciones elemen-tales de la existencia del derecho50”. También observaremos la existencia de un modelo estándar, medio o pro-fano de acoger los criterios a valorar se desprende desde un punto de vista del argumento de que el “máximo conocimiento disponible ex ante no es base adecuada desde la perspectiva de la norma de conducta51”.
50 Frisch, Wolfgang, “Delito y sistema de delito” en Wolter, Jürgen y Freund, Georg (eds.), El
sistema integral del derecho penal: delito, determi-nación de la pena y proceso penal, traducido por
Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Ramón Ragués i Vallés, Nuria Pastor Muñoz, Jesús-María Silva Sánchez y Guillermo Benlloch Petit, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 239.
51 Frisch, “Delito y sistema de delito”, art. cit., p. 245.
c) Ponderación de intereses
La determinación misma de los ries-gos asumidos por el “injerente” que no debe desestabilizar (con la omi-sión) es el correlato de encontrarnos ya con una conducta típica. Es así que el criterio limitador de la conducta típica partirá, en primera instancia, de si tales riesgos a desaprobar son necesarios, idóneos y adecuados para la conservación de bienes, libertades o expectativas jurídicas, y luego, en última instancia, se determinará si ante dichas conductas defraudadoras de la norma de conducta se reaccio-nará con el uso de la pena. En otras palabras, se buscará si la conducta ha de ser propiamente merecedora y necesitada de pena52. Es por ello que creemos que la adscripción de la conducta típica de los delitos de peligro en la responsabilidad por el producto ha de considerarse en vir-tud de la ponderación de intereses, en caso de que exista una aptitud o idoneidad o nocividad del producto administrado por el “injerente”.
d) Componente subjetivo doloso e imprudente
La injerencia también podrá enten-der que el comportamiento omisivo que desestabiliza deja de controlar o dominar la ocurrencia del riesgo no permitido también adscribe
compo-52 Frisch, Wolfgang, Comportamiento típico e
imputación de resultado, traducido por Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González-Murillo, Madrid: Editorial Marcial Pons, 2004, p. 79.
nente subjetivo doloso e impruden-te53. Es así que concordamos con la crítica realizada por los seguidores de la doctrina de la conducta típica e imputación de resultado cuando alegan que se cree que existe una es-pecie de una división fuerte, incomu-nicable del tipo objetivo y subjetivo, pero ello no es del todo cierto, pues existe una interrelación comunicante entre ambos aspectos54, ello implica la alimentación de ciertos datos que han de exteriorizarse, que han de ser parte de la realidad objeto de valora-ción, como también conocimientos que nos permitirán ex post en forma casi aditiva determinar la naturaleza imprudente o dolosa del injusto y obviamente en no pocos casos su ponderación en orden primario de valoración. Por ello, al ser posible que la doctrina de la conducta típica armonice con el injusto imprudente y el injusto doloso armoniza en
defi-53 Con referencias, aunque siguiendo la concep-ción de la injerencia en la doctrina tradicional, véase Struense, Eberhard, Actuar y omitir.
Delitos de comisión y de omisión, traducido por
Patricia S. Ziffer, serie Cuadernos de conferencias
y artículos, N.° 10, Bogotá: Universidad
Exter-nado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1998 pp. 40, 44 y 46.
54 “No puede seguir manteniéndose en un sentido
fuerte la división entre un tipo objetivo y tipo
subjetivo. Ahora bien, nada obstaría a seguir utilizando estas subcategorías del tipo en un sentido débil” [Vid. Robles Planas, Ricardo, “Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. Reflexiones al hilo de la aportación de Frisch a la teoría del tipo”, en Frisch, Wolfgang y Robles Planas, Ricardo, Desvalorar e imputar.
Sobre la imputación objetiva en el derecho penal,
nitiva con el componente subjetivo de la injerencia que posibilita una subsunción especial de sus criterios. 4.3. La responsabilidad por el producto
clásico es un problema de imputación de resultados
a) La imputación de resultado presu-pone la existencia de una conducta típica desaprobada
Nosotros partimos de la división de dos categorías para la teoría del tipo penal en el injusto objetivo típico, nos referimos propiamente a la di-visión entre conducta desvalorada o típica e imputación de resultado. Para que podamos imputar un resul-tado previamente, aquella conducta que llevó a su producción debe estar desaprobada55, además, el término imputación debe reservarse para la delimitación de competencias, roles56, capacidades o deberes de evitabilidad57 o controlabilidad del
55 “Significa que la causación material del resulta-do por una conducta no es suficiente para que pueda considerarse objetivamente típica dicha conducta. Sino toda conducta causal permite la imputación objetiva es porque no toda conducta causal puede reputarse típica” [Vid. Mir Puig,
Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 58].
56 Jakobs destaca el estatus general que deriva de “la competencia por organización” [Vid. Jakobs, Günther, La competencia por organización en el
delito omisivo, traducido por Enrique Peñaranda,
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1994, p. 11 y ss.].
57 Cfr. Jakobs, Günther, La imputación penal de la
acción y de la omisión, traducido por Javier
San-chez- Vera y Gomez Trelles, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 36. En esta obra el autor en virtud de la evitabilidad del resultado funda la posición de garante también
resultado que operan con disímil fundamento y principios que la conducta desvalorada58, pues esta úl-tima opera en virtud de la limitación de libertades en la ponderación de intereses de conservación de bienes o expectativas jurídicas, atendiendo a su vez a la necesidad, idoneidad y adecuación en la valoración del riesgo desaprobado, así como su consecuente merecimiento de pena en razón del desconocimiento del reconocimiento de libertades con-tenidas en la norma de conducta59. Por ello, para evitar problemas de la
determinación o no del riesgo que al fin y al cabo termina causando lesiones o afecciones en la integridad, cuerpo, salud y vida de las personas en la responsabilidad por el
pro-en los delitos de comisión desechándoles el ropaje causalista ontológico y un ejemplo muy ilustrativo (homicidio por omisión).
58 Cfr. Robles Planas, Ricardo, “Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. reflexiones al hilo de la aportación de Frisch a la teoría del tipo”, art. cit., p. 99. “El que se pueda imputar o no a un sujeto determinada conducta no afirma nada de la licitud o ilicitud de su conducta” [Vid. Robles Planas, Ricardo, “Normatividad e imputación objetiva: Respuesta a la recensión de Feijóo Sanchez a Frisch/Robles, Desvalorar
e Imputar (2005)”, en InDret, 3/2006,
Barce-lona: julio del 2006, p. 4. Recuperado de <bit. ly/1QsUTyL>].
59 “En la adecuación de una conducta a un tipo delictivo determinado no interesa descubrir su sentido en sí para el autor o su sentido para la sociedad, sino si concurren las razones que legitiman la prohibición penal de tales acciones en atención a su carácter lesivo” [Vid. Robles Planas, “Normatividad e imputación objetiva: Respuesta a la recensión de Feijóo Sanchez a Frisch/Robles, Desvalorar e Imputar (2005)”, art. cit., p. 11].
ducto, debe delimitarse la conducta típica.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
La responsabilidad por el producto solo debe tener como objeto de tu-tela los delitos contra la salud, para ello deben admitirse construccio-nes típicas de peligro.
b) La realización del riesgo es más que una adscripción naturalística a la conducta típica
La atribución del resultado60 a la conducta desaprobada, parecería ser obtenida, sin lugar a dudas, de una operación empírico-lógica61 o en virtud de una causalidad funcional62; pero esta afirmación no es absoluta, toda vez que la exigencia naturalística es tan solo un subrequisito de un juicio valorativo, pues no se descarta la existencia de conductas alternati-vas a derecho y de los denominados
60 “En el marco de la imputación del resultado solo se comprobaría la realización del riesgo, constatando que este riesgo no se ha realizado” [Vid.Frisch, Wolfgang, Comportamiento típico
e imputación de resultado, Madrid: Marcial Pons,
p.78].
61 Puppe, Ingeborg, Imputación de resultado en
de-recho penal, traducido por Percy García Cavero,
Lima: Ara, 2003, p. 41 y ss. También en Puppe, Ingeborg, “El resultado y su explicación causal en derecho penal”, en InDret, 4/2008, Barcelo-na: octubre del 2008, p. 3 y ss. Recuperado de <bit.ly/1MNKiDT>.
62 Cfr. Lampe, Ernst-Joachim, La dogmática
jurídico-penal: Entre la ontología social y el nor-mativismo, traducido por Carlos Gómez-Jara
Díez, Guillermo Orce y Miguel Polaino- Orts, Lima: Grijley, 2003, p. 59.
resultados inesperados. En caso de concurrencia de la producción de eventos no vinculados a la conducta desaprobada63, el nuevo riesgo acom-pañante, podemos entenderla como adscrita a la conducta típica de forma causal o puede entendérselos como riesgos permitidos o en su caso ade-cuados socialmente, pero que al fin y al cabo no tendrían ya nada que ver en relación (normativa) con las con-ductas inicialmente desaprobadas.
c) No cabrían la doctrina del aumento del riesgo y el fin de protección de la norma en la imputación del resulta-do de productos defectuosos
En la responsabilidad por el produc-to en derecho penal se habla de la aplicación de estos dos subinstitutos de imputación objetiva.
En primer término, la doctrina del aumento considerada como la institución más polémica64 de la imputación objetiva de orientación funcionalista teleológica o político
63 “Hay que verificar en cada caso si la conducta objeto de valoración se presenta realmente como creación de un nuevo riesgo frente al bien jurídico o solo como variable del riesgo desaprobado” [Vid. Frisch, Comportamiento
típico e imputación de resultado, ob. cit., p. 597].
64 “El problema más discutido en la posguerra, en relación con la idea del riesgo, se refiere a la cuestión de si debe imputarse un resultado cuando no hubiera sido impedido con seguridad mediante una conducta alternativa conforme con la ley, sino solo hubiera sido de manera probable o posible” [Vid. Roxin, Claus, La
imputación objetiva en el derecho penal, traducido
por Manuel Abanto Vásquez, Lima: Idemsa, 1997, p. 119].
criminal65, tradicionalmente ubicada en el subinstituto de la realización del peligro o producción del resultado creado, más allá de los resultados in malam partem o de sus efectos trans-formadores de delitos de resultado a delitos de peligro, esto es, en las ocasiones de imposibilidad de deli-mitación estadística o naturalística del aumento del peligro, parte de una grave inconsistencia sistemática, pues creemos que no es necesaria ubicarla en una categoría intermedia, como viene a ser la realización del resulta-do en la imputación objetiva, pues bastaría con la constatación o no de la existencia conducta desaprobada y esta sencilla operación nos aho-rraría muchos debates artificiosos y poca utilidad e enriquecimiento doctrinario.
Además, estamos seguros que los defensores de este subinstituto del aumento del peligro, nunca aboga-rían por la exclusión del aumento del riesgo en una situación de difícil constatación pericial, pues incluso de hacerlo, dejarían subsistente aún a una conducta desaprobada y ello sería inaceptable y contradictoria con su posición, porque ¿sería posible negar la imputación objetiva dejando
65 Cfr. Roxin, La imputación objetiva en el derecho
penal, ob. cit., p. 119 y ss. “La teoría del
incre-mento del riesgo, además ha recibido una nueva perspectiva polémica en torno a la relación entre comportamiento y resultado en el delito omi-sivo” [Vid. Frisch, Wolfgang, Comportamiento
típico e imputación de resultado, ob. cit., p. 35].
a la vez subsistente una conducta desaprobada?
Es por ello que los defensores de la teoría del aumento del peligro siempre fallan en contra del reo, pues de no hacerlo dejarían viva una conducta que desaprobó el riesgo permitido, o mejor dicho creó un riesgo desaprobado que finalmente no logró a producir el resultado. Siguiendo esta lógica, en todas estas situaciones atípicas, como en el caso de la difícil determinación de la no-cividad de un producto defectuoso con la teoría del aumento del peligro se penaría por tentativa.
En el caso del subinstituto del fin de protección de la norma de cuidado que se encuentra en la categoría in-termedia de la realización del riesgo en la imputación objetiva66 deviene también en superflua67, pues cuando se demuestra que la conducta que se realizó en el resultado no era la que la norma pretendía evitar, se negaría nuevamente, como en los casos de aumento de peligro, la imputación del resultado. Nos preguntamos, ¿no basta ya con la determinación de la desaprobación o no de la conducta?,
66 “Hay casos en los cuales la infracción del riesgo permitido desde el principio a elevado conside-rablemente el peligro de un curso de los hechos, tal como después se ha producido, pero pese a ello no debe darse una imputación del resultado” [Vid. Roxin, La imputación objetiva en el derecho
penal, ob. cit., p. 116 y ss.].
67 En este sentido también Frisch, Wolfgang,
Comportamiento típico e imputación de resultado,
ob. cit., p.81, para quien “resulta totalmente superfluo”.
¿no es acaso aún una conducta que no sobrepasa el riesgo permitido, la que no está cubierta por el fin de protección de la norma de cuidado? Ello conviene, sin duda, en el aná-lisis de la determinación del riesgo permitido en la responsabilidad por el producto en derecho penal.
5. Breve enunciado de propuestas
- La responsabilidad por el producto debe constituirse en un mero problema de la tutela de la salud pública en virtud de la tipificación de tipos de peligro. - El problema de causalidad de la
res-ponsabilidad por el producto clásica debe ser parametrizado a la doctrina de la imputación de resultado. - La nocividad de los productos
defec-tuosos debe constituir la base político criminal que distinga el sobrepaso del riesgo permitido, distinguiéndose del ordenamiento administrativo sancionador.
- En el desarrollo de la injerencia como una conducta que asume el control de riesgos debe fundamentarse el cúmulo de deberes y prescripciones que tanto reclama la doctrina en los empresarios, distribuidores y pro-ductores.
6. Conclusiones
• La responsabilidad por el producto en derecho penal es un temática que reviste en la actualidad importante relevancia dogmática- político cri-minal.
• La responsabilidad por el producto tutela la salud pública en virtud del aseguramiento del consumo de pro-ductos, así como la salud individual en caso de afecciones contra la vida, cuerpo e integridad.
• La responsabilidad por el produc-to en el derecho penal involucra casi todos los ejes dogmáticos de discusión (imputación objetiva, imputación subjetiva, autoría y participación, responsabilidad de la empresa, etc.), así como los ejes temáticos político criminales de análisis (la expansión en el derecho penal, derecho penal del riesgo, derecho penal simbólico, principios del derecho penal, etc.).
• La responsabilidad por el producto, en virtud de nuestra propuesta, solo debe tener como objeto de tutela los delitos contra la salud, para ello de-ben admitirse construcciones típicas de peligro.
• La responsabilidad por el producto clásica debe resolverse en vía impu-tación del resultado.
• La nocividad debe ser el criterio determinante de la tipicidad de la conducta en los delitos que prescri-ban la responsabilidad de productos defectuosos.
• Sobre la injerencia deben ser parame-trizados los deberes del productor.
7. Referencias bibliográficas
Bacigalupo Zapater, Enrique, Delitos impropios
de omisión, 2.a ed., Bogotá: Temis, 1983.
Bacigalupo Zapater, Enrique, “Conducta pre-cedente y posición de garante”, en Anuario
de derecho penal y ciencias penales (ADCP),
t. XXIII, fasc. I, Madrid: 1970.
Casals Martin, Miquel y Solé I Feliu, Josep, “Defectos que dañan. Daños causados por productos defectuosos”, en InDret, N.° 1/00, Barcelona: 2010. Recuperado de <bit. ly/1SyA1hf>.
Corcoy Bidasolo, Mirentxu, “Responsabilidad penal derivada del producto. En particular la regulación legal en el Código Penal español: Delitos de peligro”, en Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, Diego-Manuel (dirs.),
Res-ponsabilidad penal de las empresa y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona:
Editorial José María Bosch, 1996.
De Toledo y Ubieto, Emilio Octavio y Huerta Tocildo, Susana, Derecho penal. Parte
gene-ral. Teoría general del delito, 2.a ed., Madrid:
Rafael Castellanos Editor, 1986.
Frisch, Wolfgang, “Delito y sistema de deli-to” en Wolter, Jürgen y Freund, Georg (eds.), El sistema integral del derecho penal:
delito, determinación de la pena y proceso penal, traducido por Pablo Sánchez-Ostiz
Gutiérrez, Ramón Ragués i Vallés, Nuria Pastor Muñoz, Jesús-María Silva Sánchez y Guillermo Benlloch Petit, Madrid: Marcial Pons, 2004.
Frisch, Wolfgang, Comportamiento típico e
imputación de resultado, traducido por
Joa-quín Cuello Contreras y José Luis Serrano González-Murillo, Madrid: Editorial Mar-cial Pons, 2004.
García Cavero, Percy, “La comisión por omisión en el Código Penal peruano”, en
Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro en Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez, Lima: Idemsa, 2007.
García-Pablos De Molina, Antonio, Derecho
Penal. Introducción, Madrid: Servicio de
publicaciones de la Universidad Complu-tense, 2000.
Gimbernat Ordeig, Enrique, “Sobre los con-ceptos de omisión y comportamiento”, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADCP), t. 40, fasc. 3, Madrid: 1987.
Gimbernat Ordeig, Enrique, “Aspectos de la responsabilidad penal por el producto en los casos del spray para el cuero y de la colza”, en Icade: Revista de las Facultades de
derecho y ciencias económicas y empresariales,
N.° 42, Madrid: 1997. Recuperado de <bit. ly/1SyA1hf>.
Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francis-co, La responsabilidad por el producto en
dere-cho penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1995.
Huerta Tocildo, Susana, “Injerencia y art 489 bis, 3° CP”, en Anuario de derecho penal y
ciencias penales (ADCP), fasc. 38, Madrid:
1985.
Huerta Tocildo, Susana, Problemas
funda-mentales de los delitos de omisión, Madrid:
Ministerio de Justicia e Interior, 1987. Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho Penal
Parte General, Lima: Grijley, 2006.
Jakobs, Günther, La Competencia por
organi-zación en el delito omisivo, traducido por
Enrique Peñaranda, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1994.
Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en
una teoría de un Derecho Penal Funcional,
traducido por Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Madrid: Civitas, 1996.
Jakobs, Günther, La imputación penal de la acción
y de la omisión, traducido por Javier
Sanchez-Vera y Gómez Trelles, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996.
Jakobs, Günther, La Imputación Objetiva en
De-recho Penal, traducido por Manuel Cancio
Meliá, Lima: Grijley, 1998.
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho
penal. Parte general, t. II, traducción y
adicio-nes a cargo de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Barcelona: Editorial José María Bosch, 1981.
Kuhlen, Lothar, “Cuestiones fundamentales de la responsabilidad por el producto” en Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, Diego-Manuel (dirs.), Responsabilidad penal de las
empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona: Editorial José María
Bosch, 1996.
Lampe, Ernst-Joachim, La dogmática
jurídico-penal: Entre la ontología social y el normativis-mo, traducido por Carlos Gómez-Jara Díez,
Guillermo Orce y Miguel Polaino-Orts, Lima: Grijley, 2003.
Laurenzo Copello, Patricia, Dolo y
conocimien-to, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho
penal. Parte general, traducción de la 7.a
edición alemana por Jorge Bofil Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires: Astrea, 1994.
Meini Méndez, Iván, Imputación y
responsabili-dad penal, Lima: Editores, 2009.
Meini Méndez, Iván, “Comisión por omisión. Una interpretación alternativa del art. 13 CP”, en Aspectos fundamentales de la parte
general, Lima: 2003. Recuperado de <bit.
ly/1YLCinH >.
Meini Méndez, Iván, “Comisión por omisión e intervención omisiva”, en Sistemas
Pe-nales Iberoamericanos. Libro en Homenaje al Profesor Dr. D Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario, Manuel Jaén Vallejo (dir.),
Luis M. Reyna Alfaro (coord.), Lima: Ara Editores, 2003.
Meini Méndez, Iván, “La realización de delitos de resultado mediante comportamientos omisivos” en Estudios de derecho penal, Lima: Ara, 2005.
Mir Puig, Santiago, “Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho”, en Política criminal y reforma
del derecho penal, Bogotá: Temis, 1982.
Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 3. a ed., Barcelona: PPU S. A., 1996.
Mir Puig, Santiago, Derecho penal Parte
gene-ral, 7. a ed., Buenos Aires: Editorial B de
F., 2004.
Paredes Castañón, José Manuel, “Problemas de responsabilidad penal por comercialización de productos adulterados: algunas observa-ciones acerca del ‘caso de la colza’ (Segunda parte)”, en Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, Diego-Manuel (dirs.), Responsabilidad penal
de las empresa y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona: Editorial José
María Bosch, 1996.
Puppe, Ingeborg, “Problemas de imputación del resultado en el ámbito de la responsabilidad
penal por el producto”, en Mir Puig, San-tiago y Luzón Peña, Diego-Manuel (dirs.),
Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto,
Bar-celona: Editorial José María Bosch, 1996. Puppe, Ingeborg, Imputación de resultado en
derecho penal, traducido por Percy García
Cavero, Lima: Ara, 2003.
Puppe, Ingeborg, “El resultado y su explicación causal en derecho penal”, en InDret, 4/2008, Barcelona: 2008. Recuperado de <bit. ly/1MNKiDT>.
Quintero, María Eloísa, “Delito impropio de omisión”, en El funcionalismo en derecho
penal. Libro en homenaje al profesor Günther Jakobs, t. I, Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2003.
Quintero, María Eloísa, “El delito de omisión desde una perspectiva normativista. Con-sideraciones en torno a la polémica sobre delitos impropios de omisión y el principio de legalidad” en El funcionalismo en derecho
penal. Libro en homenaje al profesor Günther Jakobs, t. II, Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2003.
Ragués y Valles, Ramón, El dolo y su prueba en
el proceso penal, 1. a ed., Barcelona: Editorial
José María Bosch, 1999.
Robles Planas, Ricardo, “Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. Re-flexiones al hilo de la aportación de Frisch a la teoría del tipo”, en Frisch, Wolfgang y Robles Planas, Ricardo, Desvalorar e
imputar. Sobre la imputación objetiva en el derecho penal, Barcelona: Atelier, 2005.
Robles Planas, Ricardo, “Normatividad e imputación objetiva: Respuesta a la recen-sión de Feijóo Sánchez a Frisch/Robles,
Desvalorar e Imputar (2005)”, en InDret,
3/2006, Barcelona: 2006. Recuperado de <bit.ly/1QsUTyL>.
Rodríguez Montañés, Teresa, “Problemas de Responsabilidad Penal por Comercializa-ción de Productos Adulterados: Algunas Observaciones acerca del ‘caso de la colza’ (Primera parte)”, en Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, Diego-Manuel (dirs.),
