LUIS DE LA HIDALGA
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TEORIA GENERAL
DEL ESTADO
EDITORIAL PORRÚA
AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15 MÉXICO, 2008
Primera edición: 2008
Copyright e 2008
LUIsDELA HIDALGA
Anáhuac No. 7, Lomas de Costa Azul, 39850, Acapulco, Guerrero
Esta edición y sus características son propiedad de
EDITORIAL PORRÚA. SA de CV 8 Av. República Argentina 15 altos, col. Centro,
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Derechos reservados
ISBN 978-970-07-7593-7
IMPRESO EN MÉXICO
Ami esposa Sonia Amelio
ADVERTENCIA
Esta obra tiene la ambición de servir como libro de texto para los estu-diantes de la licenciatura en Derecho, a la vez de libro de consulta para los estudiosos sobre la materia, porque en él se ha recogido por una parte lo más selecto y granado del pensamiento de muy diversos doctrinarios, y por la otra se ha tomado lo esencial de los textos primordiales de la bi-bliografía básica universitaria, con objeto de facilitarles a los estudiantes la tarea fundamental en la búsqueda de la temática específica en diversos libros.
Asimismo responde esta obra a una inquietud de hace muchos años desde que tuve la gran oportunidad, en la Facultad de Derecho de la Uni-versidad Nacional Autónoma de México, mi alma máter, de ser maestro adjunto de la erudita, muy querida, respetada y respetable doctora Aurora Arnáiz Amigo, tanto en sus cátedras de Teoria General del Estado y Dere-cho Constitucional, como en el Seminario de la primera, habiendo tenido la oportunidad de coadyuvar con ella a la organización y fundación del Colegio de Profesores de Teoría General del Estado y, por ende, ser miem-bro fundador del mismo.
Desde entonces, y quizá por ser una de mis funciones en el seminario la revisión de tesis profesionales, consideré la conveniencia de elaborar un libro de texto de dicha disciplina, toda vez que la erudición de las obras existentes no llenan ese vacío, incluyendo las de mi excelsa y queri-da maestra, a quien mucho le debo por sus elocuentes enseñanzas, y con ello haber creado en mí la inquietud para profundizar en el estudio de esta disciplina, cuyo hermoso contenido sólo puede ser comparable a la utilidad del mismo, no únicamente para los estudiantes de Derecho sino, por demás, a todo aquél que los grandes interrogantes sobre el Estado le lleva a investigar cómo fueron los principios de organización política en este mundo, desde los estadios más remotos partiendo en múltiples oca-siones de muy difíciles hipótesis de trabajo, útiles para conducirnos por caminos donde se busca con ahínco una verdad que ha quedado en la os-curidad de la noche de los tiempos.
Este libro ofrece como novedad en los estudios sobre el Estado un capitulo correspondiente a los principios de organización política en el México prehíspáníco, y lo hemos incluido al considerar un absurdo no
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ADVERTENCIApenetrar en ese mundo tan desconocido en su verdad, como deformado y aun vilipendiado por algunos autores, principalmente los relatores de la conquista, quienes no pudieron entender los -para ellos- novedosos sistemas de organización política, social, económica, jurídica y aun elec-toral de los habitantes de estas tierras, que hoya través del tiempo, y gra-cias a los doctos investigadores contemporáneos, nacionales y extranjeros, se ha logrado revalorar. Nos parece un error observar la génesis del Esta-do, remontándonos, como es absolutamente obligatorio, al mundo de la antigüedad por una necesidad racional, sin penetrar al nuestro, que es tan importante y cuyas formas hubieran sido valiosas aportaciones al mundo del poder absoluto vigente en Europa, cuando en estas tierras tal sistema había desaparecido por inoperante.
Esta es nuestra aportación, pero al mismo tiempo es la síntesis de va-riados textos de otros tantos investigadores de quienes hemos absorbido lo que a nuestra matería corresponde, para ofrecerla a nuestros lectores, lo cual a su vez hemos tomado de otra obra nuestra,Laorganización poli-tico en México, publicada en 1987.
. Para terminar, afirmaremos que hemos tomado el nombre original de nuestra disciplina, Teoría General del Estado, de Georg Jellinek, tal y como se expresa en la introducción del Prólogo del traductor F. de los Ríos Urruti, quien lo toma directamente del alemán:Allgemeine Staatslehre,
obra de la que hemos tomado infinidad de conceptos, por estimarla, no obstante lo arduo de su lectura, como una de las obras clásicas de nuestra materia, al igual de la de su connacional Herman Heller, que por su parte la denomina simplemente Teoría del Estado, justificando en las primeras líneas la razón de suprimir el término "general", tesis que respetamos pero no seguimos, aunque estamos totalmente acordes cuando expresa, en SU primer párrafo, la síntesis de nuestra materia: "La Teoría del Estado se propone investigar la específica realidad de la vida estatal que nos rodea. Aspira a comprender al Estado en su estructura y función actuales, su de-venir histórico y las tendencias de su evolución". También, obviamente, de este autor hemos tomado buena parte de sus ideas, criterios y valiosos conceptos.
La Teoría General del Estado es una ciencia estudiada profusamente por innumerables doctrinarios, por tanto no es posible ir más allá de lo escrutado, pues no se trata de una obra literaria donde se pueden crear personajes o inventar acciones, es una ciencia de la realidad fundamenta-da en ese fenómeno llamado Estado, de ahí nuestro deseo de buscar e im-primir en este texto una forma más fácil para su lectura, estudio o análi-sis. La tarea no ha sido sencilla, pero en todas formas ha sido halagadora por lo apasionante del tema, además de que nuestro mayor deseo es ser-vir, ser útiles y respetuosos de la historia, de sus principios, de los teóri-cos del Estado, sean o no acordes con nuestra propia y personal ideología,
ADVERTENCIA XI
sin intentar en ningún momento inclinarnos bacia una u otra doctrina porque estamos conscientes que la honestidad de todo investigador al ofrecer un texto de consulta es despersonalizarse, y más aún cuando se habla de la controvertida ciencia política, donde los extremismos ideoló-gicos son parte misma de la disciplína, correspondiendo al lector adherir-se a la más congruente de conformidad a su propia ideología, sin intentar convencerlo de cuál es mejor.
Por otra parte, es pertinente también expresar que hemos procurado usar un lenguaje llano, sencillo, simple, sin la utilización de palabras o frases en otros idiomas, como el latín, sino en casos especiales, pues su uso frecuente en muchos autores parece a veces como cierta pedantería, tendente a mostrar una sapiencia que en ocasiones no existe, o grandes conocimientos de textos antiguos y modernos, logrando tan sólo confu-sión y poca claridad en la exposición.
Como quiera que sea, nuestra intención ha sido, en todo momento, tratar de colaborar con los estudiantes y lectores para facilitar el aprendi-zaje e intentar hacer interesante su lectura. Si lo hemos logrado quedare-mos satisfechos de haber cumplído con nuestro compromiso y responsa-bilidad.
A MANERA DE PRÓLOGO
Al emprender el estudio de cualquier rama del conocimiento humano es pertinente, ante todo, y más aún tratándose de la ciencia del Derecho, co-nocer la razón de su denominación, dónde y por qué surge, la rama a la cual pertenece y el ámbito de su aplicación.
Nuestra disciplina tiene como esencia misma el Estado y al catalogar-la como teoría -del griego theoreo, contempcatalogar-lar- ello nos conduce literal-mente a determinar, a priori, que se trata de contemplar o examinar al Estado, y por tanto la explicación e interpretación de los fenómenos esta-tales, a fin de convertirlos en principios generales válidos para otorgarles la categoría de obligatoriedad, porque de otra manera no se justificaría, pero en virtud de su amplitud y ambigüedad, esta obligatoriedad no pue-de ser específica sino general, justificando con ello la pue-denominación pue-de Teoría General del Estado, aunque hemos de advertir la oposición de di-versos tratadistas a ese enunciado, denominándola simplemente Teoría del Estado.
El objeto primordial de la Teoría General del Estado es el conocimien-to del fenómeno político llamado Estado, la génesis del mismo y de las instituciones de derecho político, la aplicación de un método adecuado para su estudio, su origen histórico, la evolución y desarrollo del Estado contemporáneo y su posible proyección al futuro. Pero antes de penetrar de lleno al estudio analítico de estos conceptos, debemos ubicarla dentro de las ciencias, a fin de encontrar su propia categoría.
En un cuadro general se pueden dividir las ciencias en dos grandes ramas: las ciencias naturales y las ciencias del espíritu. Aquellas se deno-minan así porque emanan de la propia naturaleza, por tanto nuestra cien-cia debe catalogarse entre las segundas, toda vez a su cargo se encuentra la investigación de los fenómenos de la vida humana en común, constitu-yendo las ciencias de la sociedad, más conocida como ciencias sociales, en contraposición obvia a las naturales.
Algunos autores, principalmente los alemanes, las llaman hoy cíencias de la cultura, aunque en términos generales se les siga denominando con el nombre genérico de ciencias sociales, como son conocidas en México, y dada su característica de ser fenómenos de la sociedad se dividen en dos ramas: las que para su existencia requieren una voluntad que las dirija,
XIV A MANERA DE PRÓLOGO
mediante una organización específica sometida a un plan y un orden de-terminado emanado de una voluntad consciente, como pueden ser las agrupaciones económicas, espirituales, religiosas, éticas; y aquellas cuya existencia no se debe a actos de voluntad y por ende no requieren de una organización específica, porque su ordenación se basa en diversas fuer-zas, como puede ser el lenguaje, las costumbres, las actividades artísti-cas o científiartísti-cas, la vida económica ... aunque debemos aseverar la artísti-casi imposibilidad en la vida real, el poder hacer un corte tajante entre estas dos categorías, porque en cualquier forma de organización de las socieda-des, en todas, se requiere la existencia del Estado, por ello las ciencias so-ciales, a excepción quizá del lenguaje, por ser considerado afín a las cien-cias naturales, se les ha denominado bajo el nombre genérico de ciencia del Estado.
La existencia del Estado en la vida social es contemplado como causa y como efecto, y la ciencia del Estado, en sí misma considerada, tiene como fin la investigación sobre el propio Estadoy sus elementos constitu-tivos, y en cuanto su relación con otros órdenes sociales, sólo le corres-ponde lo concerniente a su actividad, con objeto de regularlo o exigir su desarrollo. Al respecto Iellínek nos pone un claro ejemplo: "La enseñanza corresponde al ámbito de la ciencia del Estado, pero únicamente intervie-ne para ordenarla y dirigirla, porque en cuanto al aspecto técnico le co-rresponde a la Pedagogía como disciplina específica". De ahí la afirma-ción de que casi no existe una actividad que no esté vinculada de alguna manera con el Estado, y por ello indefectiblemente la ciencia del Estado está íntimamente relacionada con otras ciencias, pero sin absorberlas.
Ahora bien, en los pueblos de origen latino y en Inglaterra se da un uso terminológico indistinto entre ciencia del Estado y ciencia Política, derivado de lo que para los griegos significaba la Polis, Ciudad-Estado, y por tanto podemos afirmar que la ciencia Política es el conocimiento de la Polis, en la que se encuentra contenida toda la actividad de sus miem-bros, y en cuanto corresponde a la ciencia del Derecho, ella está inmersa en ese contexto, toda vez que el Derecho únicamente puede existir en una sociedad organizada como es el Estado, pero la sistematización del Dere-cho llevada a efecto por los romanos le dieron categoría de disciplina in-dependiente, por ello es necesario, como lo hace Jellinek, distinguir cien-cia del Estado en 1010 sensu y ciencia del Estado en stricto sensu, forma tradicional que usaremos nosotros en el estudio de la Teoría General del Estado.
Es pertinente hacer notar que el Derecho a pesar de ser una ciencia in-dependiente, está íntimamente vinculado a la ciencia del Estado, principal-merite en cuanto al Derecho Constitucional, Administrativo e Internacional, por tener estas disciplinas, como veremos más adelante, características, prin-cipios y fundamentos dentro del Derecho Público, permitiéndonos aseve-rar que son al propio tiempo ciencia del Estado y ciencia del Derecho.
A MANERA DE PRÓLOGO xv
Por otra parte, además de la división de las ciencias sociales o del es-píritu y naturales, existe una subdivisión:
a) Las narrativas o descriptivas, o sea las que establecen y ordenan los fenómenos.
b) Las explicativas o teoréticas, llamadas así porque determinan o explican las reglas de sus conexiones, y
c) Las aplicativas o prácticas, así denominadas porque utilizan los he-chos y las relaciones para llevarlos al campo de la práctica.
Sin embargo hemos de expresar que en las ciencias sociales la línea divisoria de las descriptivas y explicativas es tan tenue, que se dificulta en mucho su separación, pues los fenómenos sociales, por su propia y na-tural evolución y regresión constante, carecen de rigidez absoluta por ser en sí mismos permanentemente cambiantes, aunque estos cambios no sig-nifiquen necesariamente evolución progresiva, porque no siempre se ba-san en lo existente anterior, sino son cambios definitivos, profundos, con características propias y diferentes, novedosas creaciones, y precisamente en estos cambios, en esa dinámica constante, se encuentra la diferencia sustancial con las ciencias naturales.
En esta subdivisión, en lo referente al Estado, podemos decir que la ciencia explicativa del Estado es la doctrina del mismo, cuyo problema lo constituye fundamentalmente el conocimiento de sus fenómenos durante toda su existencia, pero al mismo tiempo también es disciplina que deter-mina con precisión las características distintivas de su objeto de estudio y las formas de sus fenómenos, por lo que esta descripción es indefectible-mente una explicación, y por tanto es un claro caso de que no se encuentra en el campo de los sentidos, no es cognoscitiva, sino algo que debe some-terse a la investigación científica para poder determinarlo, no pudiendo describirse en tanto pueda explicarse y comprenderse; por lo mismo en las ciencias sociales la explicación causal es sumamente limitada, no así en las ciencias naturales, pues sus límites son muy amplios.
Ahora bien, lo expuesto con anterioridad nos conduce a un punto concreto, para cuyo efecto ha de hacerse una diferenciación entre la teo-ría general y particular del Estado. La primera tiene como objeto la bús-queda del principio fundamental del Estado, la investigación cientifica de sus fenómenos generales y determinaciones principales, sin referirse espe-cificamente a un Estado en concreto, sino en las diversas formas que los fenómenos histórico-sociales han caracterizado al Estado en su evolución y desarrollo histórico, en tanto en el segundo aspecto puede investigarse en diversas formas: el comparativo de las instituciones particulares de los Estados en general, las de un grupo de Estados, o las de estos en un tiem-po determinado, a fin de analizar las características singulares de ellas, o el estudio y análisis específico de un solo Estado, ya en su evolución, ya como se manifiesta en la actualidad, empero no se comprenderán
cabal-XVI A MANERA DE PRÓLOCO
mente las instituciones creadas en un Estado en particular si no está in-merso en la Teoria General y la especial de las instituciones de un Estado. La Teoría General del Estado, por otra parte, investiga los fenómenos sociales de éste, en su estructura social o como una institución jurídica, lo que crea una doctrina social y otra jurídica, de lo cual podemos con-cluir que la Teoría General del Estado al mismo tiempo abarca la doctri-na general sociológica y la doctridoctri-na general del Derecho público, por ser el Derecho una de los más importantes aspectos de la doctrina general, toda vez que no puede subsistir un Estado en tanto no exista el Derecho, aunque no debemos caer en el error de identificar uno con el otro, como lo hace Hans Kelsen, a quien siguen muchos teóricos del Estado, error ori-ginado en la escuela de Derecho Natural al investigar el fundamento jurí-dico del Estado, estimando que la única disciplina independiente dentro de la doctrina jurídica es la Política, por ser doctrina práctica del mismo. Ahora bien, la disciplina auxiliar por excelencia para la ciencia del Estado es la Historia generala las específicas, siendo la primera la que expresa y fija los hechos sociales, su evolución y enlace interno de los mismos, y en cuanto a las específicas, la historia política es de gran signi-ficación por observar a la vez su evolución, su destino y hasta su propia desaparición, pero todavía es de mayor importancia la historia social, en cuanto a la solución de sus problemas teóricos, porque aun no tratando de inmediato los sucesos políticos, se encarga de la conexión objetiva de los fenómenos sociales,
Otra disciplina vinculada íntimamente con la Teoría General del Esta-do es la Política, considerada como ciencia práctica del EstaEsta-do a la que corresponde el estudio de la forma como el Estado puede alcanzar deter-minados fines, y los fenómenos estatales como el fin último, criterio esen-cial para juzgar los hechos y sus relaciones, Por tanto podemos decir que la diferencia sustancial de la Política y la Teoría General del Estado estri-ba en que aquélla se forma mediante juicios de valor y ésta los contiene solamente de conocimientos,
CAPíTULOPRIMERO
LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO Y EL DERECHO
Antes de penetrar a la esencia de la Teoría General del Estado, es perli-nente recordar algunos aspectos derivados del Derecho Romano en cuan-to a la división del Derecho en sus dos grandes ramas: Derecho público y Derecho privado, a fin de fundamentar las razones jurídicas de su encua-dramiento dentro del primero, dada la existencia de una gran disparidad de criterios sobre esta división, así como la dificultad de sustentar, sobre bases sólidas, los diversos criterios establecidos respecto a una y otra.
Todo el Derecho, por igual el público que el privado, es Derecho del Estado, porque a este le compete aplicar las normas jurídicas de cualquier disciplina integrante del Derecho: toda vez que el Estado es la excelencia de una sociedad organizada y está constituido por los gobernantes quienes tienen a su cargo la conducción de los órganos del Estado, y por los indivi-duos integrantes de ese mismo Estado, genéricamente considerado como pueblo, tal como lo denomina la propia Teoría General del Estado.
El Derecho público está constituido por un conjunto de normas, cuyo objeto es organizar y regular sus actividades, estableciendo las atribucio-nes, facultades, obligaciones y las relaciones entre sí de los órganos del Estado y de estos con los particulares, aunque los múltiples criterios para distinguirlo del Derecho privado sean tan diversos y, en algunos casos, contradictorios.
Por ejemplo, para Ulpiano, el gran maestro romano, la distinción es-triba en el objeto, en su utilidad, expresando: "Cuando la utilidad es co-mún. ello es el signo distintivo para poder clasificar a una norma dentro del Derecho público, por caracterizarla por la comunidad de intereses de los individuos integrantes del Estado, o sea. la res pública romana".
Por oposición, la indicativa para catalogar a una norma y situarla en el campo del Derecho prívado es el contenido de intereses particulares. Surge aquí la interrogante de saber cuáles son los criterios distintivos a fin de delimitar cuándo corresponden a intereses comunes y cuándo a parti-culares o privados, toda vez que cualquier norma juridica ya sea en forma directa o indirecta. procura por una utilidad general.
Algunos autores, como Duguit, afirman: "El Derecho público lo consti-1
2 TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
tuye un conjunto de reglas dictadas para organizar la actividad de los go-bernantes y sus relaciones. tanto con sus agentes como con los particula-res, en tanto el Derecho privado está constituido por un conjunto de normas, cuya reglamentación es expresamente para regular las relaciones entre los particulares,"
Otros doctrinarios consideran como signo distintivo del Derecho pri-vado la regulación de relaciones de igualdad. de coordinación, con la im-portante diferenciación con el Derecho público que, por el contrario, regu-la reregu-laciones de supra o subordinación entre gobernantes y particuregu-lares, y aunque esto es en cierta medida verdadero, existen multitud de casos en que uno y otro están en el mismo nivel, como ocurre en ciertos contratos. típicamente en el de arrendamiento en el cual el Estado aparece en igual-dad de circunstancias en la relación jurídica,
Unos más expresan que en el Derecho público debe distinguirse el conjunto de normas dictadas para reglamentar la organización del Estado, las facultades. obligaciones y poderes de sus órganos, de aquél conjunto de normas expedidas con objeto de establecer las relaciones de esos órga-nos con los particulares.
Un criterio más de distinción entre una y otra rama del Derecho nos informa: se trata de una norma de Derecho público cuando en la relación regulada interviene la autoridad como sujeto directo, en cambio corres-ponde al Derecho privado cuando contraríamente la autoridad no inter-viene directamente en dicha relación. y así continúan dándose otros múl-tiples criterios para distinguir uno y otro, sin que penetremos en ello. porque consideramos suficíente lo expresado para catalogar a nuestra
dís-ciplina dentro del Derecho público, toda vez la esencia misma de ella es el propio Estado.
Tradicionalmente al Derecho público pertenecen: El Derecho constitu-cional, el Derecho político, el Derecho internaconstitu-cional, el Derecho adminis-trativo, el Derecho penal, el Derecho procesal o jurisdiccional y la Teoría General del Estado. Debemos aclarar que algunos doctrinarios, principal-mente franceses e italianos, denominan Derecho público a la disciplina dedicada al estudio del Estado en su aspecto teórico, y Derecho constitu-cional al estudio práctico. aplicativo, concreto del Estado, mientras que para Hauoriu tiene por objeto el estudio de la constitución política y so-cial del Estado. En cuanto a la primera la considera como la organización y funcionamiento del gobierno y la participación de los ciudadanos en el mismo, y la segunda, en tanto se refiere al orden social, como un orden indivisible, reposado sobre la base de las Garantías Individuales e ideas objetivas que conforman la civilización.
Por otra parte existe una subdivisión del Derecho público, en interno y externo, muy útil para catalogar a las diversas disciplinas que lo inte-gran. En el interno, el Derecho del Estado está en sí mismo considerado y
LA TEORíA GENERAL DEL ESTADOy EL DERECHO 3
estableciendo las relaciones de los órganos del Estado con los particulares y, por tanto, a él le corresponde: el Derecho constitucional, penal, juris-diccional o procesal en sus tres formas, penal, civil y administrativo, y la Teoría General del Estado. Por su parte el externo establece las relacio-nes entre los diferentes Estados, y a él pertenece el Derecho internacional público y privado.
El Derecho constítucional está encargado de la organización del Esta-do, para cuyo efecto establece las atribuciones, facultades, obligaciones y competencias de sus órganos. En Alemania a este Derecho le llaman polí-tico en stricto sensu, y Derecho político Jato sensu al Derecho político
in-terno, o sea, el Derecho del Estado.
El Derecho administrativo es, según algunos autores, una especializa-ción del Derecho constitucional, porque estudia concretamente la activi-dad del Estado en su carácter de Poder Ejecutivo o administración públi-ca, aunque debemos aclarar que no lo es en forma absoluta, dado que otros órganos del Estado llevan a efecto actos administrativos en el aspec-to material, pero de aspec-todas formas el Derecho administrativo establece re-glas para normar la actividad de los órganos del Estado, y de estos con los funcionarios y empleados. Por otra parte también fija las reglas que impo-nen al Estado la obligación a la prestación de determinados servicios públicos.
Existen dos formas de aplicación del Derecho administrativo: la pri-mera consiste en las relaciones entre los órganos del Estado con los parti-culares, en tanto la segunda se refiere al procedimiento contencioso admi-nistrativo, a fin de que en caso de una pugna del particular contra un acto de carácter administrativo, éste comparezca como el particular para ser
juzgado. .
En cuanto al Derecho jurisdiccional, el llamado procesal en sus tres formas, civil, penal y administrativo, es aquél que establece las relaciones de algunos órganos del Estado con los particulares, determinando las nor-mas a las cuales deben sujetarse ambas partes para la obtención, a cargo del Estado, del reconocimiento, la declaración y la protección de sus dere-chos, ejerciendo además la acción punitiva, por ello acertadamente se le ubica dentro del Derecho público, toda vez se enfoca hacia la estructura-ción de los órganos jurisdiccionales del Estado y regula el proceso, o sea, el conjunto de actos para dirimir controversias.
El Derecho penal, por la finalidad de orden general para prevenir y sancionar los delitos, hace intervenir directamente al Estado a fin de esta-blecer la defensa de la sociedad, porque el delito lesiona el interés públi-co y privado.
El Derecho internacional público, o de gentes, regula las relaciones de los Estados entre sí. Atendiendo a los sujetos que forman parte de esa re-lación, y al proteger a los individuos integrantes de estas relaciones se en-cuadra dentro del Derecho público. Por cuanto al Derecho internacional
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privado. lo constituyen normas que corresponde aplicar a los tribunales internos. al surgir un conflicto entre los diferentes sistemas jurídicos. por ello César Sepúlveda considera que debería llamarse Derecho privado in-ternacional.
Por último, la Teoría General del Estado. no siendo exclusiva de la ciencia jurídica. porque estudia otros aspectos que no son privativos del Derecho y por ser autónoma. con un método y un objeto propios que la hacen particular, tiene como finalidad establecer un conjunto de princi-pios obligatorios en relación al Estado.
Hasta aquí hemos hablado sobre el Derecho público a fin de encua-drar nuestra disciplina en esa rama de la ciencia jurídica, pero sería perti-nente hacer breves consideraciones respecto al Derecho en términos gene-rales. para cuyo objeto seguiremos los lineamientos trazados por el eminente doctrinario Hans Kelsen, en suTeoría General del Derecho y del Estado. por ser un profundo estudioso de ambas disciplinas y haber
deli-neado, en forma por demás singular, el panorama jurídico contemporá-neo, mediante una estructura congruente con sus teorías, ampliando sus-tancialmente el borizonte de los estudiosos del Derecho.
Nacido en Praga en 1881. Kelsen realizó sus estudios en Viena, utili-zando en el subtítulo de su primera obra sobre Derecho internacional, por primera ocasión. la expresión: "Contribución a una Teoría Pura del Dere-cho," que sería la base de sustentación de su teoría. la cual le valió con-vertirse en el creador de la conocida Escuela de Viena, consistente, en forma fundamental. en suprimir cualquier consideración de orden sociológico. psicológico, ético y religioso a la ciencia del Derecho.
A este brillante y destacado estudioso del Derecho y teórico del Esta-do, la mayoría de los autores. fuera de su Escuela. se oponen a la identifi-cación del Estado y el Derecho. Pero como quiera que esto sea, Kelsen es-tudia al Derecho como un fenómeno abstracto, o sea, como un producto de la lógica del pensamiento expresando enfáticamente: "Todo lo que no es Derecho afecta su estudio en una equívoca identificación del Derecho con la justicia. siendo que se trata de dos cosas diferentes". y toma para ello, del jurista austriaco Adolfo Merckl, la teoría de la pirámide de las normas jurídicas. aseverando que todo orden jurídico gráficamente está representado por una pirámide. en cuya base se encuentran los ordena-mientos concretos y particulares, como pueden ser la sentencia. el acto administrativo ... va así de lo menos a la mayor jerarquía. para llegar cerca de la cúspide donde se encuentra la Norma Constitucional, la cual es. in-defectiblemente. la de mayor jerarquía al otorgar validez a la legisla-ción de cada país. y en el vértice o cima está lo que denomina Norma Fundamental Hipotética. mísma que concede validez a todo el sistema, y basado en ello la ciencia del Derecho requiere de esa hipótesis para en-tender por qué todo el material jurídico integra el sistema único llamado Derecho.
LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADa yEL DERECHO 5
Este creador de la Escuela de Viena define el Derecho como "un or-den de la conducta humana", considerando ese oror-den como un conjunto de normas, insistiendo que no debe ser confundido, como es frecuente, con una norma, porque. se trata de un conjunto de normas con el tipo de unidad al que se refiere al hablar de un sistema, y agrega, "es imposible captar la naturaleza del Derecho si se limita la atención a una norma aislada",
Las relaciones entre las normas de un sistema jurídico son esenciales a la propia naturaleza del Derecho. Únicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico puede entenderse plenamente la naturaleza del Derecho.
Sobre esos principios de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, y para mayor claridad de nuestra disciplina en su inclusión en el Derecho públi-ca, veamos una clasificación de las normas jurídicas bajo distintos aspec-tos, aceptada por la mayoría de los juristas estudiosos de la ciencia del Derecho:
Desde el punto de vista al sistema a que pertenecen: • Nacionales
• Extranjeras
• De Derecho uniforme
Desde el punto de vísta de su fuente: • Legislativas
• Consuetudinarias • Jurisprudenciales
Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez: Federales, también llamadas generales Locales:
• De carácter estatal • De carácter municipal
Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez: • De vigencia determinada
• De vigencia indeterminada
Desde el punto de vista de su ámbito material de validez: De Derecho público: • Constitucionales • Administrativas • Procesales • Penales • Internacionales • Industriales • Agrarias
6 TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
De Derecho privado: • Civiles
• Mercantiles
Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez: • Generales
• Individuales
Desde el punto de vista de su jerarquía: • Constitucionales • Ordinarias • Orgánicas • De comportamiento • Mixtas • Reglamentarias Individualizadas: • Privadas • Públicas
Desde el punto de vista de sus sanciones: • Perfectas
• Plus quom perfectas
• Minus quom perfectas • Imperfectas
Desde el punto de vista de su cualidad: • Positivas o permisivas
• Prohibitivas o negativas
Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación:
• Primarias • Secundarias • De iniciación de vigencia • De duración de vigencia • De extinción de vigencia • Declarativas o explicativas • Permisivas • Interpretativas • Sancionadoras
Desde el punto de vista de sus relaciones con la voluntad de los par-ticulares:
• Taxativas
CAPíTULO SEGUNDO
ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS Y SOCIALES
1.EL HOMBRE Y SU MEDIO AMBIENTE
Antes de iniciar el estudio de las características primordiales de las primeras culturas. y los asentamientos humanos originarios de algunos pueblos. ya con peculiaridades propias a nuestra materia, es pertinente. como marco de referencia. recordar algunas manifestaciones del hombre en los albores de la humanidad. sin pretender remontarnos a los orígenes del universo. ni al momento en que por ley biológica entre los mamíferos existentes sobresalieron los primates. de cuyas particularidades en una natural evolución nace el hombre primitivo.
La ciencia de la antropología. la geología y la paleontología, en sus co-rrespondientes estudios sobre la tierra y los animales que primariamente la poblaron. nos informan en términos generales. sobre el propliopithe-cus, cuyos restos se han encontrado en Egipto. quien aunado a otros pri-mates humanoides en la era terciaria. como el procónsul del Lago Victoria donde nace el Nilo en África. y los antropoides dryopíthecus, de ese mis-mo continente. asi comis-mo otros vestigios encontrados en la India, comis-mo los sivapithecus y el rarnapíthecus, los originarios de la raza humana. de ser cierto, se remontarían los antecedentes del ser humano a 30o40millones de años.
Prescindiendo de las muchas teorías sobre el origen del hombre pri-mitivo y el lugar donde apareció inicialmente. veamos a éste en sus mani-festaciones primarias, su vinculación con otros en una unión más estre-cha. ya sea por sentimientos de atracción. afecto, amor. interés, necesidad o utilidad. ante la hostilidad del medio ambiente que les rodeaba y les hizo unir destinos en forma más amable. y cuya primera y sustancial ma-nifestación debe haber sido la posibilidad de comunicarse entre seres de la misma especie, proceso cuya duración debe haber requerido de largo tiempo. años, lustros o generaciones, pero obviamente iniciado con gritos guturales. utilizados asimismo para alejar a los animales. y posteriormen-te se articularon paulatinamenposteriormen-te con sonidos más claros. y unidos unos a
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otros constituyeron la base del primer intento de una relación, hasta lle-gar así al lenguaje. en el primer estadio de los orígenes del hombre consi-derado como tal.
Tras los fuertes y radicales cambios climatológicos de los intensos fríos, provocados por los cuatro glaciares que cubrieron gran parte del he-misferio norte de la tierra, y sus tres etapas interglaciares al derretirse los hielos, permitieron el surgimiento vehemente de una flora y fauna carac-terística de las zonas cálidas, y ya situados en el paleolítico inferior, se han encontrado los primeros vestigios en piedras talladas por el hombre, y a través de las superposiciones de los propios depósitos los hallazgos han sido cada vez más generosos y de mayor importancia, hachas, picos, hendidores, raederas, hojas-cuchillo, puntas de lanza, dardos y muchos utensilios más, elaborados en sílex, cuarzo y cuarcita, todas ellas piedras de gran dureza, talladas a golpe y terminadas finamente.
Estas primeras manufacturas del ser primitivo, aunadas a los eolitos hallados con anterioridad, nos muestran al hombre en movimiento en búsqueda de un alimento más sustancioso, al no bastarle ya las plantas y frutos proporcionados por la naturaleza. Los vestigios encontrados nos muestran la imagen de la lucha constante con las bestias, no únicamente en defensa de su integridad física sino para hacerse además de la carne propicia para mejorar su dieta, procurándose a la vez el abrigo necesario con las pieles a fin de protegerse de las inclemencias del tiempo. Supues-tamente en el inicio de ese enfrentamiento, lanzaba piedras y gruesas ra-mas de árbol para alejar o matar a su rival, dando principio con ello, en razón a un instinto natural de conservación, el desarrollo de su inteligen-cia. En esos hallazgos superpuestos encontrados está la respuesta, prime-ro el uso de lanzas con puntas afiladas en largas varas con el consecuente peligro por el obligado acercamiento a las bestias, después el arco y la fle-cha a fin de lanzarlo a distancias mayores con menores riesgos.
Curiosamente, en los orígenes de todas las culturas, en los cinco con-tinentes este tipo de armas, así como los tambores y demás instrumentos de percusión, se han repetido igualmente y en todos los hallazgos existen similitudes extraordinarias cambiando únicamente en algunos casos, los materiales utilizados, obviamente por ser diferentes en lugares distantes, así como en zonas lacustres y costas, canoas, arpones y demás utensilios adecuados a su propio hábitat.
Con esta incipiente tecnología, el hombre primitivo fue facilitando su cotidiana labor y ya no vive a la intemperie, busca cavernas que le den cobijo de los cambios climatológicos y protección de su permanente ene-migo, la bestia, que a su vez también busca, al defenderse de los demás, el cobijo y alimento básico para su subsistencia. Y es así como en el pa-leolítico superior, los investigadores han encontrado vestigios que les han permitido reconstruir, en cierta medida, la vida del hombre prehistórico.
ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES POÚTICAS y SOCIALES 9
Posterior al hombre de Neanderthal aparece el Cro-Magnon, más inte-ligente. más activo, más trascendente en todas sus acciones y más cercano al hombre de hoy, que data quizá de 300 generaciones atrás. y de esos homo-sapísns, ubicados en muy diversas partes de la tierra. Se ha estable-cido su posible aparición en Europa entre los 10 a 100 mil años atrás, am-plio lapso durante el cual evolucionaron intensivamente en todos sus órdenes.
Después del último glaciar, el Würmíense, se reproduce en las zonas frías el mamut, el rinoceronte lanudo, el bisonte y el reno, cuyas manifes-taciones aún subsisten en las zonas polares, y es en ese estadio cuando la tecnologia tiene sensibles adelantos, como el uso del hueso, puntas de dorso arqueado o rebajado, que aun originados en el Asia occidental par-ten hacia el occidente europeo en dos vertientes, una hacia las regiones meridionales y otra que llega hasta el norte de África, ambas conocidas como auriñacenses, denominadas así por los vestigios hallados en una provincia de Francia llamada Aurignac en sus dos ramas, la auriñacense propiamente dicha y la perigordiense o gravitense cuya tecnología ósea, aunque es de menor trabajo al no darle importancia a la punta estrecha, se manifiesta en vasta zona, desde Kurdistán en África del sur hasta Espa-ña, donde se registran los primeros asentamientos de la Península Ibérica derivados de su tronco, y más adelante diversos pueblos primitivos dejan huellas artísticas en esculturas, grabados y pinturas.
Al tiempo afloran los solutienses, de Solutré, Francia, formando una cultura nacida en África, pasa por España y se asienta en Europa, todavía con carácter nómada, pero considerados como los inventores del arco y la flecha, este último elemento de gran utilidad para la caza como hemos visto, pero también más tarde exitosamente utilizado para la guerra, con gran perfección en su elaboración y bellamente trabajada con puntas en forma de hoja, retocada en la superficie o en ambas caras.
Asimismo, al final del último glaciar también el cambio climatológico modifica la zona occidental de Europa, predominando en ella los magda-leníenses, quienes aún careciendo de instrumentos de sílex. muestran en forma extraordinaria su habilidad en el trabajo del hueso y astas de ani-males, gracias a la variedad ofrecida por la fauna de mamíferos, tanto en praderas como en estepas, abundando entre otros los renos, mamuts, ri-nocerontes lanudos, bisontes, caballos, ciervos ... en tanto con los mate-riales proporcionados por la naturaleza fabrican utensilios de gran utili-dad, como son los punzones, lanzas, dardos, pequeños tallados, varillas semicilíndricas, puntas de doble filo, y más adelante arpones de precisa perfección.
Con esa gran capacidad y habilidad artesanal, labran agujas de coser, hastones de mando muy usuales, todo de aspecto muy bello y siempre de-corado, siendo su centro vital de asentamiento el sur de Francia, exten-diéndose posteriormente en diversas direcciones, hasta la Península
Ibé-10 TEORíA GENERAL DEL ESTADO
rica, dejando su huella pictórica en cavernas y cuevas, como las de Altamira. Sus ramificaciones crean buen número de culturas como la cap-siense, de Gafsa al sur de Túnez, la oraniense del litoral de África Menor, la selibiense en Egipto y la natufiense en Palestina.
En ningún momento es nuestro objeto hacer un análisis de carácter antropológico porque estaría fuera de la finalidad de esta obra, pero sí es pertinente tener una visión panorámica sobre los primeros asentamientos del hombre primitivo y sus principales manifestaciones, donde se conjuga el arte con la tecnología, por igual en armas rudimentarias y utensilios di-versos, necesarios para la vida cotidiana, su evolución y desarrollo.
Por ello, hemos de referirnos y observar el arte mobiliario y rupestre. El primero como claras manifestaciones de sedentarismo, en uniones so-cio-políticas, forjando objetos pequeños de uso común, ya en esculturas, relieves, grabados o pinturas, manufacturadas en hueso, astas, piedra y aún en marfil, ya de figuras humanas, principalmente de mujeres desta-cando en ellas ciertos rasgos físicos, motivo por el cual se considera fue-ron ídolos dedicados a la fecundidad. Es menester observar cómo se repi-ten tantos motivos en tan diferentes como distantes culturas en toda la faz de la tierra.
En otras culturas, como la magdaleniense, las esculturas talladas no son de seres humanos sino de animales, machos y hembras, asimismo en hueso o piedra, como también se encuentran figuras geométricas, rectilí-neas, en curva o simplemente rayadas, atribuyéndose la falta de figuras humanas a una prohibición religiosa, o de carácter ritual o mágico.
En el arte rupestre su obra es de gran calidad, por igual en relieves, pinturas o grabados, en las paredes de las cuevas con colores atrayentes: rojo, amarillo y negro, mezclando las tierras naturales con grasa animal y pintando con los dedos o quizá usando burdos e incipientes utensilios manufacturados a la manera de pinceles o brochas. Las figuras son por lo general de gran tamaño, independientes una de otra y no forman escenas o grupos. De preferencia son animales: bisonte, cabra montés, toro, ma-mut, ciervo, reno y gamuza, y ocasionalmente otros animales como el ele-fante sin lana, rinoceronte lanudo, jabalí, lobo, asno, oso, león cavernario, gamo o aves, y muy excepcionalmente peces y serpientes, así como otras figuras antropomorfas, y aun, quebrantando la prohibición, se encuen-tran, aunque raramente, pinturas de seres humanos, realizando ciertas actividades.
Pero como todo en la antigüedad, al término del paleolítico superior, por efecto de los cambios climáticos se produce una serie de importantes modificaciones, al sufrir graves alteraciones la flora y fauna, y más aún en ésta donde las mudanzas son más notables y, consecuentemente, también se modifican los modos habituales de la vida rupestre durante largo perío-do, llamado por algunos historiadores como la Edad Media de la
Prehisto-ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS Y SOCIALES 11
ria, sin conocerse a ciencia cierta las causas productoras de tal suceso, empero, el Dr. Geer, en cuanto a la huella dejada por los deshielos anua-les a! fina! de los frecuentes ventisqueros, señala el año 7912 el inicio de la era postglacia!, con sus importantes cambios en la flora, primero de tundra con cultura de cazadores de renos, luego la afloración de pinos y abedules también con cultura de cazadores pero asimismo aparecen los pescadores, etapa cuya duración alcanza hasta el año 5000 aproximadamente, con transformación más benigna de clima al poblarse bosques de robles, co-rrespondiente a la cultura de los concheros, y la ártica con influencia me-ridional, con la técnica de la cerámica, todo ello en la zona marítima del Báltico, prímero en su orilla meridional, después al transformarse en lago y más tarde al convertirse nuevamente en mar abierto.
Así, tras recorrer millones de años, en esa sucesión de hechos de la prehistoria, en esa evolución constante de flora y fauna, aparece el hom-bre histórico, y con él las primeras sociedades políticas, las iniciales insti-tuciones sociales, políticas, económicas y religiosas, el abandono de las mudanzas, del nomadismo de miles de centurias, el consecuente asenta-miento consciente de muy diversos grupos, y con todo ello la definitiva aparición del favorable sedentarismo con sus fundamentales fenóme-nos sociales: el poder político y religioso, y la expansión del hombre y su grupo.
11. EL SEDENTARISMü
Podría decirse que la historia de la humanidad es la del pensamiento político de los pueblos puesto en movimiento, por ello, para la investiga-ción del nacimiento de lo que hoy conocemos como Estado, nos hemos remontado a la antigüedad, en búsqueda del espíritu y la acción desarro-llada por el hombre primitivo, al vivir a merced de la naturaleza, al en-contrarse limitado y en ocasiones verdaderamente acosado por las condi-ciones del medio físico imperante en un espacio geográfico determinado por la necesidad, bajo las condiciones de clima, sujeto al imperio de la ley de la fuerza, frente a los requerimientos de esa relación primaria hom-bre-naturaleza.
En esas condiciones la libertad de movimiento, de acción, era la base de su vida cotidiana. En sus relaciones con otros seres biológicamente iguales, en un principio no requirieron de un guía político, porque en sus primeras uniones poco numerosas con los demás, cada quien sabía inna-tamente sus derechos y obligaciones y por ello no era posible pensar en tomar lo ajeno, y al entrar en contacto con otros más, con identidad de ac-titudes en formas de vida, en actividad, no surgen conflictos porque la na-turaleza les proporciona lo indispensable y más. La cacería se convierte en un complemento para su vida, pero pronto aprende los beneficios de la
12 TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
unión con otros más a fin de realizar faenas de mayor envergadura, y no obstante la oscuridad existente en cuanto a los estadios más remotos, las investigaciones y hallazgos, como hemos visto, han coadyuvado para el hombre moderno penetrar en esa vida del pasado remoto y mediante con-jeturas, pero partiendo de una hipótesis de trabajo con bases sólidas, se ha podido llegar a conclusiones no tan sólo sobre la vida, sino del pensa-miento que guiaba a aquellos hombres de tan primitivos tiempos, aunque siguen persistiendo incógnitas, lagunas que no se han podido llenar, suce-sos oscuros y, por tanto, hemos de aventurar algunos juicios al respecto. Los estudios realizados, los hallazgos encontrados en diferentes partes del mundo, los adelantos científicos y tecnológicos de nuestros días, nos han permitido rehacer algunos juicios anteriores y ofrecer datos nuevos con mayor certeza de su cabal veracidad. Ya podemos encontrarnos al hombre no corriendo tras de su presa en búsqueda de un alimento básico, ni tampoco tomando lo ofrecido en forma espontánea por la naturaleza, ahora podemos ver a ese hombre unido a otros en un asentamiento más adecuado al surgir la agricultura, y con ello una transformación definitiva que nos deja más huellas de su creativo pasado, de su pensamiento políti-co, social y económipolíti-co, de sus vínculos biológicos, sus manifestaciones comunitarias, y, por ende, el mejoramiento sustancial de sus condiciones de vida.
Los adelantos tecnológicos se incrementan obligadamente día con día, las nuevas exigencias de una vida diferente les lleva a acrecentar su grupo social, y con ello el fundamental expansionismo, el contacto con otras co-munidades, el intercambio de ideas, procedimientos, conocimientos, ma-neras de pensar y hacer. Asimismo, a consecuencia de ello, se forman fa-milias, y tribus y otros sistemas de unión, e infortunadamente al propio tiempo se originan rivalidades, disputas y los primeros enfrentamientos perturbadores de la paz pública tradicional desde sus orígenes, y la vida privada cambia también y nace una nueva sociedad, una nueva forma de pensar, una nueva forma de ser y de actuar, ya no es la misma tranquili-dad y paz con sus semejantes unidos contra las bestias, como su común enemigo.
Esos elementos de cambio, esas diferencias de opinión, ese nacer de nuevas sociedades, esas incipientes organizaciones abren senderos de pros-peridad, pero no de paz, y con la rivalidad aparece la fuerza y la sinrazón de la lucha entre quienes antes vivían tranquilos y en plena felicidad al contacto con la naturaleza.
Empero esa es una realidad social repetida en forma constante, por-que en la historia política de la humanidad, en múltiples ocasiones se si-guen ciertas tendencias, se vuelve a fenómenos sociales aparentemente extinguidos, y así surgen las primeras sociedades mejor organizadas que ya requieren de un guía, pero en ocasiones éste, por ambición, se
convier-ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES POIJTlCASy SOCIALES 13
te en un tirano, en un déspota que olvidándose de su papel de rector, en búsqueda de una distribución equitativa de los bienes públicos, de la ri-queza, como se babía gestado en un principio, lejos de cumplir con el destino en bien de los miembros de su comunidad, les conduce por otros senderos. con nuevas tendencias y aspiraciones. .
En ese proceso evolutivo, los ideales, la acción y el pensamiento poli-tico se van modificando en razón de la experiencia adquirida, y los gru-pos formados anteriormente van abandonando su natural nomadismo y emigran con nuevos criterios, nuevos ideales y con ello sobreviene su es-tablecimiento en una determinada región. Aún sin buscarlo, a causa del asentamiento en las cercanías de otros grupos similares, o por alejarse de ellos, obligan a delimitar su territorio, naciendo así los primeros pueblos radicados en ricas tierras seleccionadas al efecto convertidas pronto en re-giones prósperas, y con ellos, las nuevas estructuras exigidas por el cam-bio social sufrido, dándose al mismo tiempo un trascendental fenómeno social que obligará a mayores y radicales modificaciones tribales.
La propiedad aparece con todas sus cualidades pero con sus
numero-sos defectos, entre otros, la formación de clases sociales, y ese pensamien-to político obviamente también sufre cambios, se modifica, evoluciona y, al desarrollar nuevas teorías, a veces retoma del pasado una idea antigua para otorgarle nuevo brío, y al buscar la solución a los problemas emana-dos de esa evolución, la solución puede encontrarse en el propio pasado. Así, de una manera u otra, la continuidad histórica de un pueblo obli-ga al conocimiento de su pasado, de los fenómenos sociales de otros tiem-pos, porque las formas de vida de ese difícil pasado les proporciona expe-riencias y el fundamento para desarrollar otras nuevas. A veces la falta de imaginación y sensibilidad política de las sociedades así forjadas, por el desvío en la evolución de las ideas políticas creadas con anterioridad en desaparecidas pero fructíferas generaciones, les hacen volver los ojos a ese pasado histórico y activar ideas y estructuras consideradas arcaicas, pero que renovadas y actualizadas les llevan a una efectiva prosperidad. En esa evolución y desarrollo de los pueblos impulsados por el per-feccionamiento de su organización interna, con un pensamiento politico más depurado, con estructuras económicas y sociales elevadas a institu-ciones, se originan las primeras culturas, la creación de los incipientes Estados, si tomamos tal término en una acepción equivalente a organiza-ción política, económica, social y juridica dada en un territorio determi-nado bajo un poder de mando derivado de la propia comunidad, según la razón, u obtenido por presión ejercida por el grupo dominante de un todo social.
Dentro de toda esa evolución en ese devenir y correr de los siglos, se va arraigando entre los grupos un fenómeno social nacido en tiempos re-motos: el sentido de la muerte, y con ello, las primeras manifestaciones
14 TEORíA GENERAL DEL ESTADO
de carácter religioso y las supersticiones se tornan con tal arraigo que arrastran consigo y acompañan a todos los pueblos primitivos desde sus orígenes, y con más vigor en los asentamientos del sedentarismo, adqui-riendo todo tipo de prejuicios y creencias extrañas, desde la más ingenua hasta la de mayor morbosidad, porque a todo lo incomprensible le aplican un sentido sobrenatural de contenido divino, mágico, místico, cayendo en el supuesto prodigio de ciertas piedras, productos naturales o animales, porque en ellos se encontraba contenido el espíritu, bondadoso o malig-no, según el caso, que les produciría un bien al ayudarles a la resolución de sus problemas, lluvia o sol, por ejemplo, o males y daños irreversibles como el rayo o la tempestad.
Todo ello los llevó a ciertas creencias sobre otro mundo posterior a la muerte y a la misma eternidad, y más aún a creer en la reencarnación, con recompensas y castigos, en razón a la conducta llevada en vida o a la causa de la propia muerte, como puede ser en algunas culturas, la gloria para el guerrero en una batalla, Olas mujeres a la hora del parto, pero esas mismas creencias les llevó a pensar en el retorno de los muertos a la tie-rra, vagando por campos y bosques, y para mantenerlos satisfechos era menester procurarles ofrendas, e incluso ofrecerles sacrificios de animales o seres humanos, creencias por demás vinculadas estrechamente a fenó-menos de la naturaleza como son impetuosos vientos, exceso de lluvias, tempestades, tifones, truenos, rayos, sismos y demás sucesos anormales a los hechos cotidianos.
Ese ser primitivo, con toda esa vida de lucha permanente contra las fieras, los elementos de la naturaleza y su soledad, es quien forma la pri-mera institución social: la familia, cuya evolución es de gran valor por ser la primera unión con otros seres biológicamente necesarios, y si bien se origina por un cansancio natural al aislamiento, al estrechar esa vincula-ción con otros seres, deviene en una gran promiscuidad, en la unión de seres consanguíneos que parten de un tronco común, y aunque esto se sustenta en meras hipótesis, dada la imposibilidad de su conocimiento exacto, si se han podido fundamentar científicamente las uniones poligá-micas y monogámícas o la práctica de la exogamia, en un estrato superior de la vida comunitaria.
Toda esa evolución del hombre y las primeras manifestaciones de su desarrollo social nos conduce, indefectiblemente, al origen del progreso, al afioramiento de las ideas y las primigenias asociaciones socio-políti-cas, al unirse varias familias en la búsqueda pertinaz de ayuda y colabo-ración de unos con otros, al percatarse de que la unión, además de la bus-cada protección colectiva, les fortalece familiar e individualmente. En esa fase aparecen diversas entidades típicas de unión y participación y con ello las incipientes formas preestatales.
ORIGEN DE LAS INSTI1'UCIONES pOLíTICAS y SOCIALES
IJI. LA FAMILIA
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A. FORMA PRIMIGENIA DEUNIÓNSOCIAL
La familia, coinciden todos los autores, es una institución cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos, nada ni nadie puede precisar su na-cimiento por el llamado problema del relativismo cultural, al decir de Melville
J.
Herskovits, porque no existen modos fáciles, ni formas, ni me-dios sobre los cuales pueda estructurarse el conocimiento de la familia primitiva, desde que un hombre puede vivir con una mujer, tener cierto número de esposas, o la mujer tener múltiples maridos. No podemos defi-nir tampoco en qué momento estas uniones tuvieron la intención de ha-cerlo para perpetuar el grupo social, ni la subsistencia del niño hasta cier-ta edad, dado que la realización de este proceso se produjo en un tiempo y espacio indeterminado.No podemos hablar de una moralidad en la monogamia o la inmorali-dad de la poligamia, del bombre o mujer plural, o cuándo y cómo los pro-ductos de una unión recibieron la atención y cuidados familiares en tér-minos de nuestros tiempos, porque ni todas las sociedades han sido iguales, ni puede determinarse con exactitud cuándo prevaleció un siste-ma u otro bajo el concepto familia. No podemos saber si el hombre de las cavernas vivió en pluralidad de esposas, o a la inversa o en promiscuidad, y lo único que conocemos a ciencia cierta es que de los hallazgos encon-trados de algunos de ellos se han podido derivar diversas supuestos de su vida social, pero subsisten infinidad de lagunas que no podrán ser llena-das por imposibilidad de la obtención de datos ciertos.
Por otra parte debemos diferenciar los hechos de la familia sociológi-camente hablando, de la biológica. En el primer caso los conceptos son nebulosos aunque sabemos de su existencia, pero en cuanto al segundo es más fácil, toda vez una pareja, independientemente de conceptos monó-gamos o poligómanos, se une y produce el efecto de una familia, pero esa pareja tiene ascendientes y tendrá descendientes, y las generaciones se van sumando y forman un tronco familiar, y en algunas sociedades es parte de la institución familiar ese fenómeno llamado técnicamente bila-teral, en tanto en otras es descendencia unilabila-teral, es decir dependencia familiar del padre o de la madre únicamente, o sea, paterlineal o materli-neal, y por tanto sólo existe un sólo antepasado en cada generación -el padre del padre del padre, o la madre de la madre de la madre, lo que simplifica enormemente la problemática genealógica como sucede en la bilateral-o Nuestro autor nos muestra un ejemplo donde refleja la econo-mía del sistema unilineal: un miembro de la familia unilineal sólo requie-re saber los nombrequie-res de cuarequie-renta de sus ascendientes, para saber su ge-nealogia de cuarenta generaciones, en tanto en el sistema bilateral, se
16 TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
requiere para el mismo número de generaciones los nombres de 1,048,576 ascendientes.
No es nuestro objeto el estudio de la familia en sus muy diversas cir-cunstancias y tan sólo recurrimos a él por ser la base, la primera institu-ción político social, pero sin embargo es pertinente, dadas las circunstan-cias, observar brevemente la institución polígámíca, ya que en el estudio del Estado puede haber variaciones importantes, en cuanto a ciertos y de-terminados derechos.
B. LA POLIGAMIA Y SUS CLASES
Las uniones poligámícas pueden ser de dos formas: poligínícos, cuan-do el hombre cuenta con varias esposas, y poliándricos, en el caso de ser la mujer quien tiene varios maridos. Ambas formas han existido en diver-sos espacios y en tiempos no necesaria y únicamente remotos, sino aun hoy día en ciertas comunidades primitivas de Asia y África, aunque he-mos de expresar que los poligínícos están más extendidos, y as! lo ha sido en toda la historia de la humanidad hasta hoy conocida. Actualmente se ha institucionalizado principalmente en la India y en el Tfbet, as! como en otras diversas latitudes por cuestiones de carácter religioso, como en-tre los musulmanes, dado que el Corán, o libro sagrado, se los permite, siempre y cuando puedan mantenerlas a todas en un mismo estrato de vida.
En cuanto a la poliandria, en el grupo de los "todas" en la India, se practica el infanticidio de las mujeres, a fin de crear en forma artificial una relación que haga diferencia sustancial entre los sexos, y su práctica conlleva fenómenos para nosotros muy extraños, como es el hecho de la mujer cuando se casa pasa a ser esposa también de los hermanos del ma-rido, y en el supuesto de ser aún niña se prescribe el derecho de ser espo-sa de todos los hermanos no nacidos aún. Al quedar embarazada una mu-jer, el padre es el hermano mayor y así se considera, motivo por el cual regala en una ceremonia especial arcos y flechas a todos, y con ello queda constituida toda su descendencia como parte del grupo social, pero puede suceder que los maridos no sean todos del mismo grupo, es decir que los hermanos no lo sean en el sentido estricto del término, sino incorporados a la familia por diversas razones, en cuyo caso el supuesto padre lo es de todos los hijos nacidos de la esposa poliándrica, hasta en tanto otro de sus maridos no realice el rito del arco y flechas, y por ello hasta un muerto puede ser el padre, socialmente hablando, cuando ningún otro marido ha realizado la ceremonia de referencia. Pero generalmente entre los herma-nos, como maridos comunes, todos son considerados como padres de la criatura, aunque de todas formas el más importante entre ellos es quien funge como tal, al cuestionarse sobre quién es el padre.
ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS Y SOCIALES 17
En relación a la poliginia, esta institución es más común, pero se res-tringe por la economía del grupo, o familiar, ya que el sostenimiento de varias mujeres resulta a veces una carga difícil de sobrellevar, pero al res-pecto hemos de decir que de este fenómeno social se han elaborado pro-fundos estudios y se ha llegado a la conclusión de que aparentemente existe una difícultad de adaptación entre las esposas, aunque la realidad es otra, pues existen mayores problemas matrimoniales en los casos de la monogamia que entre los poligínicos, y no tan sólo es así sino con fre-cuencia la propia esposa convence al marido a tomar otra u otras esposas, a fin de traer gran prestigio a la casa familiar y consecuentemente a la propia esposa original, además de hacerle falta la compañía y aligerar el trabajo cotidiano de toda esposa en el seno del hogar.
Pero no todas las sociedades son iguales, y si bien este procedimiento y comprensión de la mujer hacia su marido para tomar más esposas es tí-pico entre los musulmanes, sucede lo contrario por ejemplo entre los apa-ches de Norteamérica, quienes dentro de su permitida poligamia, siempre tienen problemas al obtener la segunda esposa, y en ocasiones necesitan vivir una temporada en la casa de la nueva consorte, hasta pasado un cor-to tiempo y la primera lo asimile, para cuyo efeccor-to el marido le transmite la propiedad de su tierra y la convence de que la segunda esposa le será de gran ayuda para el cumplimiento de las labores propias del hogar. Al tratarse de una institución aceptada tradicionalmente por el grupo, la pri-mera esposa debe coadyuvar a la armonía propia de toda familia y acep-tarlo sin mayores problemas, porque de lo contrario sufriría el regaño del jefe de la tribu y el rechazo de su propio grupo social.
En otras latitudes se han encontrado soluciones diversas, pero la más frecuente es la de contar cada esposa con su hogar familiar donde vive con sus hijos, en tanto el marido turna sus visitas a su gusto, o son las es-posas quienes lo visitan donde él ha situado su residencia, pero las rela-ciones entre ellas son muy amigables sin roce alguno porque, como en to-dos los casos de poliginia, el hombre tiene una favorita y cada una de ellas quiere serlo a base de ganarse un lugar mediante su conducta perso-nal, familiar y social, independientemente de sus propios encantos pues-tos en juego para conquistar el favor del marido, toda vez ésta tiene siem-pre ventajas sobre las demás, tanto en la frecuencia de las visitas del esposo, como de su permanencia en ese hogar, a la vez de mayores presta-ciones de todo orden, tanto en atenpresta-ciones como en regalos y por supuesto trato preferencial.
Generalmente en los casos de poliginia la esposa principal, no preci-samente la primera o la favorita, sino la principal en otro sentido, ya sea social o por cualidades personales, tiene a su cargo la administración de los bienes familiares, y asume en consecuencia las responsabilidades
in-18 TEORíA GENERAL DEL ESTADO
herentes, en ocasiones difíciles y muy vastas, como en ciertas comunida-des africanas donde el marido tiene docenas de esposas, pero el rango de esposa principal lo puede ocupar en el caso del matrimonio del marido con la hija de un alto y distinguido miembro de la comunidad, tomando así el lugar principal sobre las demás, aun de la primera, a la que siempre el marido guarda ciertas distinciones, y mayor es aún el fenómeno de esta preferencia en cuestión a la herencia, tanto en relación a quien ocupa el rango principal, como en cuanto a la primera con un hijo primogénito, porque a él le corresponde la sucesión de rango y bienes del padre.
En algunos grupos sociales sabiamente han establecido el llamado pe-riodo experimental, como una unión libre y con aceptación plena de la sociedad, llevado al extremo entre los "masais" en África, donde la mujer vive con uno y luego con otro en la casa común denominada "del grado de edad", hasta que la mujer tenga un hijo, lo cual ocurre por el criterio de que el matrimonio no se consuma hasta en tanto no se tenga descendencia.
C. DIVERSAS FORMASDEUNIÓN FAMILlAR
La institución familiar es de suma importancia para nuestro estudio, por ser la primera célula de organización social de toda comunidad, y como tal, se van integrando grupos mayores, se establecen nuevas relacio-nes entre el hombre con la familia de la esposa,ya la inversa de ésta con la del marido, con las modalidades existentes por las diferentes costum-bres dadas en el tiempo y en el espacio, con casos singulares en algunos clanes al determinar tabú a la suegra, siendo frecuente al encontrarse uno de los cónyuges con la madie del otro, le den la espalda porque conlleva mala suerte verla de frente y asimismo no pueden, por la misma razón, estar bajo el mismo techo, ni siquiera por guardar formas sociales, y por demás queda expresar la imposibilidad de una conversación entre ambos O compartir un alimento, pero en ciertos casos esta aparente conducta hostil tiene otro significado totalmente contrario por ser norma de absolu-to respeabsolu-to, y por igual existen formas diversas de relación entre cuñados. Pero bajo cualquier punto de vista el matrimonio ha ido evolucionan-do y se considera socialmente como parte de estabilidad familiar, y bási-camente comunitaria en el supuesto de permanencia y equilibrio social, aunque afortunadamente, a fin de evitar frustraciones familiares, tanto de padres como de hijos, se ha codificado la separación legal por causas de-terminadas en los ordenamientos jurídicos, por regla general en base a la costumbre, pero en todas formas siempre se protege y queda a salvo la obli-gación responsable de atención a los hijos nacidos de esa unión.
Cada sociedad impone a esta institución sus propias normas y funcio-nes determinadas culturalmente, como en la legendaria China de épocas pretéritas, donde la familia cobraba cabal importancia, a grado tal que
au-ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES POLíTICAS Y SOCIALES 19
nada a los ancianos y a los jefes de las aldeas encargados de los asuntos locales, gobernaban su jurisdicción territorial. Curiosamente aunque la tradición ha considerado el patriarcalismo, es en la mujer donde radicaba la verdadera influencia tanto como esposa como madre, y su palabra era la definitiva antes de tomar una resolución que pudiese afectar a la fami-lia, integrada con el padre, la madre, hijos, nietos y demás descendientes del tronco común, agrupándose al mismo, con suma frecuencia, los her-manos del padre. En suma, puede considerarse a la familia china como un verdadero clan, cuyos bienes se administraban bajo el sistema de igualdad social, con derechos todos a todo, decidiéndose en asamblea fa-miliar cómo y quiénes de los miembros deberían recibir determinada edu-cación fuera del hogar, en tanto a otros se les fijaba la ocupación a la que habían de dedicarse, y asimismo la familia determinaba cuándo y con quién debían casarse los hijos, pasando las esposas a formar parte de la familia del marido.
La concepción de unidad y solidaridad familiar llegaba a grados tales en la antigua China, que colectivamente se hacían responsables de cual-quier crimen cometido por alguno de sus miembros, haciéndose cargo de los enfermos, de los niños y de los ancianos, quienes eran sumamente respetados, como lo sigue siendo en la actualidad dentro de la institución familiar. Con todo ello se puede explicar fácilmente ese verdadero culto hacia los antepasados que, aunados a sus muy sólidas supersticiones, for-maban una verdadera mística familiar repetida en la comunidad entera, siendo el amor filial uno de sus mayores valores intrínsecos, y base fun-damental del Estado.
La familia judía es tradicional por sus características específicas, toda vez bajo el Estado teocrático-sacerdotal, la familia era la unidad funda-mental económica y religiosa, y la sinagoga el lugar de reunión no única-mente para orar, sino para recibir la educación y enseñanza de la ley. Toda la vida de los judíos, como hemos de ver más adelante, giraba en torno a sus creencias religiosas, pero no por persona sino familiarmente y la suma de familias formaba la nación, bajo el mandato supremo de su dios Yahvé en una comunidad de iguales, como herencia pura de su pri-mitivismo en los clanes semíticos, llegando a establecerse una incontro-vertible norma entre ellos de respeto absoluto: una nación, un dios, una ley, y creían en ello sin discusión alguna. Esa unidad familiar y esa suma de familias les condujo por esos senderos durante largo tiempo de peregri-naje en búsqueda de la tierra prometida, luchando siempre contra una di-visión de clases, que al final los absorbió, y por una unión en torno del propio grupo con verdadera justicia social, todo lo cual era reflejo de la familia. como institución modelo de su espacio y de su tiempo.
Pero esos elevados valores. esa sana comunidad se rompió por la adopción fatal de un gobierno sacerdotal, forjándose en su lugar una
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cruenta plutocracia teocrática en la cual, sacerdotes, funcionarios y mer-caderes dominaron al pueblo y controlaron bienes y conciencias, rom-piéndose así el encanto de una sociedad familiar.
El Derecho civil romano tuvo una repercusión fundamental en la for-mación de la familia, porque trató de personas, cosas y acciones, y separó el concepto de hombre y el de persona, llegando a establecer que el hom-bre podía ser varias personas. Un romano podia ser magistrado, cabeza de familia, soldado, empresario ... convirtiéndose así en varias personas
y
cada una de ellas tenía capacidad, derechos y obligaciones. Los indivi-duos organizados para un fin común eran considerados como una perso-na, y esas personas colectivas, llamadas universitates, sabían de diversos asuntos, municipales, religiosos, industriales, comerciales. Así, bajo ese criterio y esas bases sistematizaron el Derecho, se forjó el familiar como una rama del Derecho real del padre opater familias que se imponía a las miembros de la familia, y por tanta era a la vez el sacerdote del culto fa-miliar, el juez de lo justo e injusto y el propietario de los bienes familia-res, con poder de vida o muerte sobre sus miembros, y con poder para vender a sus hijos como esclavos, si así la determinaba.. Los hijos no adquirían bienes propios en tanto el padre viviese, éste daba su consentimiento a lo negaba para el matrimonio de los hijos y to-dos quedaban bajo su potestad, ningún miembro de la familia podía enta-blar acción legal contra él, y a su muerte los hijos se convertian en cabe-zas de familia sin mayorazgo alguno, el hijo mayor carecía de derechos sobre los demás. Pero ese rígido sistema no podía perdurar por mucbo tiempo y el patriarcado autocrático fue decayendo paulatinamente hasta desaparecer, y la familia como tal recobró derechos al igual que sus miembros, en una nueva forma de vida.
Hemos vísto así algunos ejemplos de instituciones familiares típicas en diferentes partes del mundo, pudiendo observar variantes de suma im-portancia. Pero para nuestro estudio, para nuestra disciplina, bástenos agregar que esa institución por excelencia, nacida no se sabe cómo ni cuándo, pero sí porqué: debido al impulso biológico del hombre por unir-se con otros unir-seres de su misma especie, así como por el requerimiento de una convivencia de intimidad, unión de la cual aflora un producto, un nuevo ser nacida de ese vínculo logrado por amor, afinidad, comprensión o interés, pero un producto natural de dos seres unidos en la soledad en forma libre y espontánea, y el amor filial debe haber brotado aun sin sa-ber que así era, pero hubo necesidad de cuidar al niño, darle alimenta-ción y cobijo, defenderla de las fieras, y entre todo ello deben haberse dado circunstancias que les fueron haciendo conformar lo que a la larga sería una familia.
La inmensa mayoría de los más sobresalientes autores han escrito so-bre la familia, así el gran ginebrino estudioso de los problemas del Estado,
ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES POLíTICAS Y SOCIALES 21
Juan [acebo Rousseau, escribió: "Nada se identifica más fuerte. más cons-tantemente con nosotros, que nuestra familia y nuestros hijos, los senti-mientos que adquirimos. o que reforzamos en esta relación íntima son los más verdaderos. los más durables, los más sólidos que puedan ligarnos a los seres perecederos. puesto que sólo la muerte puede apagarlos".
