SOCIEDAD UNIPERSONAL O EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

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SOCIEDAD UNIPERSONAL O EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Maria Isabel Balmacedai SUMARIO

Este nuevo Encuentro que importa este VI Congreso Argentino –Español de Derecho Mercantil nos encuentra a los argentinos particularmente a los operadores del derecho protagonistas de un hecho fundamental para el Derecho Argentino como lo es el Proyecto de Código Civil y Comercial que se halla actualmente a consideración de la Comisión Bicameral creada al efecto en el Congreso de la Nación.

En consecuencia, este espacio abierto hace ya más de una década se constituye en la oportunidad más que adecuada para compartir con quienes nos visitan las inquietudes y reflexiones que nos demanda tan trascendente objetivo.

En ese contexto y con ese propósito en el presente trabajo se propone analizar la propuesta formulada en el Proyecto de incorporación al Derecho Argentino de la figura de la sociedad unipersonal.

1./ La situación que plantea la regulación de la Sociedad Unipersonal o la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, se puede analizar desde tres puntos de vista:

• Legislaciones que no la permiten o no la regulan, como la República Argentina, hasta el presente.

• Legislaciones que regulan la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

En este caso el Empresario ejerce su actividad limitando su responsabilidad a un monto de dinero separado a esos fines.

Carece de personalidad y no toma una estructura de organización particular. El titular escinde parte del patrimonio para afectarlo al riesgo de la empresa.

La porción de patrimonio no afectado no responde por las deudas contraídas en la gestión de la empresa individualizada.

• Regular las sociedades Unipersonales :

En este caso se le otorga personalidad jurídica permitiendo que se integre la sociedad con una sola persona física o jurídica.

El sujeto tiene un patrimonio propio. Se vale de una estructura y funcionamiento que son propios del esquema societario.

La sociedad unipersonal puede ser originaria o derivada.

Originaria: cuando permite la constitución con un solo integrante.

Derivada: Cuando se constituyo con más de un integrante, pero con posterioridad queda reducido a uno el número de socios o integrantes y se le permite seguir funcionando en esas condiciones.

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2./Antecedentes en el Derecho Comparado. 2./1./EUROPA:

Francia:

Francia por Ley del 3 de enero de 1994 introdujo al mundo jurídico la Sociedad por Acciones Simplificada (SPAS) cuyo éxito inicial alentó la reforma de 1999 que admitió la constitución con un solo socio para en el año 2009 suprimir la capitalización mínima configurándola susceptible de ser constituida por persona natural o jurídica.

Por Ley Nº 658 de 2010 incorpora a su sistema la Nueva Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Entrepreneur Individuel á Responsabilite Limitité (EIRL) que permite al empresario persona física que realice cualquier tipo de actividad profesional independiente, comercial, artesanal, agrícola o liberal circunscribir el riesgo a la manera del Director de la sociedad de capital pero sin crear sociedad ni persona moral.

España:

Ley Nro. 2 del 23/03/95 de Sociedades de Responsabilidad Limitada regula la constitución y funcionamiento de sociedades de responsabilidad limitada unipersonales previendo el régimen del auto contrato y para el caso de la Unipersonalidad devenida si esta situación no se hubiera inscripto en el Registro Mercantil el socio único responderá ilimitada y solidariamente por las deudas contraídas durante el periodo de Unipersonalidad

2./2./ LATINOAMERICA: Colombia:

Ley Nº 222 de 21 de diciembre de 1995 vigente a partir de junio de 1996 que introdujo reformas al Código de Comercio de ese país incorpora la Empresa Unipersonal.

Se regula un tipo de organización mediante la cual una persona natural o jurídica que reúna las condiciones para ejercer el comercio puede destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.

La Empresa unipersonal una vez inscripta en el Registro Público de Comercio se constituye en Persona Jurídica.

Debe crearse mediante documento escrito en el cual debe consignarse la denominación o razón social seguida de la expresión EU so pena de que el Empresario responda ilimitadamente.

Asimismo, la Ley Nº 1258 de 2008 incorpora a la legislación colombiana la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS).

La SAS podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas quienes serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

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La SAS una vez inscripta en el Registro Mercantil adquiere personalidad jurídica. Se crea por acto unilateral o contrato que se formaliza por Instrumento Privado que luego debe ser autenticado ante el Registro Mercantil y en el caso de aportes de bienes que requieran Escritura Pública, la constitución debe formalizarse de esa forma e inscribirse en el registros respectivos.

Mientras no se inscriba el contrato en el registro mercantil se le aplica el régimen de la sociedad de hecho si fueren varios y si fuere una sola persona responderá personalmente por las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa.

Paraguay:

Ley del Comerciante Nº 1034/83 en el Cap. II regula la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

Toda persona física capaz de ejercer el comercio podrá constituir empresas individuales de responsabilidad limitada asignándoles un capital determinado.

Los bienes que formen el capital constituirán un patrimonio separado e independiente de los demás pertenecientes a la persona física. Aquellos bienes están destinados a responder por las obligaciones de tales empresas.

La responsabilidad del instituyente queda limitada al monto del capital afectado a la empresa. En caso de dolo, fraude o incumplimiento responderá ilimitadamente.

Se constituye por escritura pública y no puede iniciar sus actividades antes de su inscripción en el Registro Público de Comercio.

La inscripción en el Registro Público de Comercio, requiere de una previa publicación edictal. Se establece un capital mínimo de dos mil jornales mínimos legales establecidos para actividades diversas no especificadas de capital.

El no uso del apellido del instituyente con el agregado de “Empresa Individual de responsabilidad Limitada “ y el monto del capital traen aparejado la responsabilidad ilimitada para el empresario.

Chile

La Ley Nº 19.857 publicada en el Diario Oficial del 11 de Febrero de 2003 introdujo la figura de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en la legislación chilena.

La norma permite a una persona natural que en virtud de un acto jurídico unilateral y complejo que puede repetirse afectar una actividad económica y rubro determinados dinero y especies que a partir de entonces constituirán un patrimonio dotado de personalidad jurídica denominado Empresa individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L).

Se formaliza por Escritura Pública que se inscribe en el Registro de Comercio previa publicación edictal por un día en el Diario oficial.

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La propuesta para el empresario se completa con la Ley Nº 3918 de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

Asimismo la Ley Nº 19857 establece que en caso que se produzca la reunión en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, en cualquier sociedad, esta podrá transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las formalidades de constitución establecidas para ello.

Y además que una empresa individual de responsabilidad limitada podrá transformarse en una sociedad de cualquier tipo cumpliendo los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se transforma.

3./ Los argumentos que se vienen expresando hace bastante a favor y en contra se pueden sintetizar en la forma siguiente:

A favor:

- La falta de regulación produce una disociación entre la norma y la realidad que genera consecuencias tanto internas como internacionales.

- En el orden interno recurrir a mentiras o ficciones para lograr la limitación de la responsabilidad.

- En el orden internacional obstáculo para la constitución de filiales de sociedades extranjeras.

- La incorporación facilita el tráfico mercantil.

- Desconocer el buen y exitoso uso que la mayoría de los países han hecho de la figura. - Abandonar los dogmas y dejar de estar encerrados en principios devenidos

inoperantes.

- Las Sociedades Unipersonales son una realidad

- Pueden generarse en una declaración unilateral de voluntad. En contra:

-Es incompatible con el principio de pluralidad

- Transgrede el principio de unidad e indivisibilidad del patrimonio -El socio único decide sobre la gestión empresaria sin compartir el poder, -Desplaza el riesgo hacia los acreedores.

-El contrato societario queda reducido a un mero esquema organizado para la gestión autónoma del patrimonio.

-Importa la ruptura de la concepción contractualista de la sociedad

4./ La propuesta presentada por la Comisión que elaboro el Proyecto que importa introducir en el Derecho Comercial Argentino la figura de la sociedad unipersonal ha devuelto al centro del debate acerca de la conveniencia de la incorporación de una u otra figura junto con la forma de su regulación.

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Analizar la cuestión en este nuevo contexto nos obliga a una mayor que es la de determinar la materia comercial en el proyecto de unificación civil y comercial que se propone.

Se ha expuesto con acierto que el intercambio de bienes y servicios constituye una nota típica de la comercialidad y que desde tal perspectiva existe una profunda diferencia entre el negocio económico privado que atiende a la producción o el cambio de bienes y servicios en el mercado, materia propia del derecho comercial, de los actos jurídicos que hacen a la vida de familia, al goce o uso de bienes o al cambio no productivo propios de la vida civil, tal como lo enseñara desde antaño el gran maestro cordobés Mauricio Yadarola.1

En esa inteligencia, no caben dudas de que la hacienda comercial y su organización empresaria son en la actualidad el motor de la economía de mercado y de la actividad en masa, mediante contratos conexos y de adhesión, todo lo cual hizo nacer las redes de comercialización interempresarias así como también el derecho del consumidor pues este último es el que cierra el circuito económico de comercialización.2

Va de suyo que no puede ignorarse la función social que cumplen las empresas como fuentes de trabajo y consecuentemente el requerimiento de un adecuado equilibrio entre las relaciones de mercado.3

5./ En ocasión del debate parlamentario de la Ley Nº 19857 de Chile que incorpora la figura de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en los fundamentos de la regulación se ha expuesto que la moción que la origino se inspira en la necesidad de “incentivar las actividades económicas, productivas o comerciales otorgando seguridad al quehacer de las personas naturales que deseen desarrollarlas “

Constatándose, por una parte que “ la creación de empresas para producir bienes y servicios y consecuentemente empleos supone asumir riesgos “ y por otra que “ la excesiva amplitud de la responsabilidad de las personas naturales, dada por la indivisibilidad del patrimonio y por regla general de que estas responden de sus obligaciones con todos sus bienes embargables de naturaleza que sean, presentes o futuros, retrae su iniciativa “ resulta necesario establecer una figura legal que así lo permita.4

Tal cosa permitirá, además, evitar que las personas con espíritu empresarial recurran a la constitución de sociedades con “testaferros” y “socios de palo “.

En comentarios al proyecto que luego se transformo en ley se expuso “pretende salvar la dificultades que se presentan para dar entidad a un conjunto de activos y pasivos bajo el ordenamiento de un titular “.5

“Sus destinatarios naturales son los pequeños empresarios “

1 Junyent Bas Francisco, Hacia una nueva conceptualización de la comercialidad en el proyecto de código

civil y comercial, Revista Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Suplemento Especial, Noviembre de 2012.

2 Trabajo citado en la nota 1

3 Trabajo citado en la nota 1

4 Troncoso Martiric Pedro A, La sociedad Unipersonal en Chile después de la ley Nº 19857 , publicado en

Revista Jurídica UCES , disponible en la Biblioteca de la UCES publicada en el sitio de la misma.

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“ Acorde con lo expresado, la idea matriz o fundamental de la iniciativa, esto es, la situación, materia o problema especifico que se desea resolver o abordar a través de ella es incentivar mediante el mecanismo de la limitación de la responsabilidad, las actividades económicas, productivas o comerciales que pretenden desarrollar las personas “6

El gobierno opinando sobre el proyecto de E.I.R.L. aprobado ya por el senado por su parte hizo presente que existiendo tres alternativas para amparar jurídicamente la iniciativa empresarial, le parecía mejor desechar la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada y seguir el ejemplo de las legislaciones de América Latina que sin excepciones optaron por la Empresa individual de responsabilidad limitada porque estimo que “ esta ultima figura condice de mejor manera con nuestras tradiciones jurídicas, ya que implica reformas de menor envergadura a otras instituciones de nuestro derecho, resuelve con cierta facilidad los problemas que se intenta enfrentar y responde a los rasgos fundamentales del proyecto

De los modelos reseñados de la legislación comparada tanto de Europa como de Latinoamérica nos permite observar tal como se sostiene que las legislaciones sudamericanas en general optaron por crear empresas individuales, la tendencia contraria se impuso en Europa a partir de la aprobación de la Duodécima directiva de la Comunidad Económica Europea, de 1989, que aprobó la Unipersonalidad en materia de sociedades de responsabilidad limitada, tanto por vía originaria como derivada-aunque permitió a las legislaciones nacionales no estatuir estas figuras si a la época reconocían empresas que otorguen las mismas garantías que las sociedades unipersonales.7

6./ El Proyecto de Código Civil y Comercial unificado para la Argentina actualmente en análisis por parte de la Comisión Bicameral creada al efecto en el Congreso de la Nación, propone incorporar a la legislación de nuestro país la figura de la Sociedad Unipersonal a través de la modificación de la Ley Nº 19550 de Sociedades Comerciales que en caso de ser sancionado el Código pasara a ser nada más que Ley de Sociedades.

Las características de la figura, son:

• La Sociedad Unipersonal debe necesariamente ser constituida como sociedad anónima ( modificación incorporada al art. 1 de la LSC)

• Su Denominación debe integrarse con el nombre agregado Sociedad Anónima Unipersonal o su abreviatura SAU ( Modificación al art. 164 de la LSC)

• Se constituye por Instrumento Publico y acto único ( modificación del art. 165 )

• El capital asignado debe integrarse totalmente en el acto constitutivo (art. 11 inc.4 y reformas a los arts. 184 inc. 3 y 187)

• Se elimina la causal por reducción a uno del número de socios ( art. 94 inc. 8) • La sociedad unipersonal no puede constituirse por una unipersonal

• Se establece la posibilidad de transformación en sociedad para lo que se requiere el procedimiento previsto en los arts. 74 a 81 de la LSC.

6 Trabajo citado en la nota 4

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Entre las observaciones que se le hacen a la propuesta se pueden mencionar que resultaría más adecuado el tipo de la S.R.L y no el de la S.A., ya que el régimen establecido para este tipo es complejo dado que está inspirado en la estructura de una gran empresa en la cual resulta coherente por ejemplo la sindicatura colegiada que se le impone, con lo cual es fácil deducir que no se contemplan las posibilidades para la pequeña y mediana empresa y para el artesano. Si tenemos presente las experiencias apuntadas en el derecho comparado particularmente las legislaciones latinoamericanas las figuras de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y la Sociedad de Responsabilidad Limitada son el medio más utilizado en función de la oportunidad para la pequeña y mediana empresa.

Y en otros casos como Colombia por ejemplo se regula la Empresa individual de Responsabilidad Limitada por un lado y la Sociedad Anónima Simplificada por otro atendiendo al concepto de empresa una propuesta está destinada a la pequeña y mediana empresa y la otra a la gran empresa, dado que la organización de la actividad en uno u otro caso obliga a contemplar situaciones muy diferentes que resultan a los fines de la regulación incompatibles. En el ordenamiento vigente se plantea desde hace ya bastante tiempo la necesidad de abandonar el concepto de patrimonio único e indivisible, que sustenta nuestro código civil precisamente en el objetivo de permitir al empresario individual, al pequeño emprendedor la posibilidad de minimizar el riesgo en la actividad comercial.

Asimismo, el sinceramiento que evite la constitución de sociedades con presta nombres y socios de palo.

En este sentido el proyecto abandona el concepto de patrimonio único por un lado sin una referencia expresa pero que puede deducirse en razón de la incorporación al código por ejemplo de la figura del fideicomiso que asume el del patrimonio de afectación y por otra parte con las modificaciones que propone a la Ley Nº 19550 de Sociedades Comerciales incorporando la sociedad unipersonal tanto originaria como derivada abandona el principio de la pluralidad hasta ahora presente en el ordenamiento.

La oferta que propone, se reduce a una Sociedad Anónima Unipersonal lo que importa excluir a la pequeña y mediana empresa principal movilizadora del crédito particularmente en el mercado interno.

No caben dudas, que la Empresa constituye el centro de la actividad económica y que cumple una función social determinante y que es esa la realidad que el legislador debe tener presente a la hora de regular.

Es absolutamente cierto que en los tiempos que vivimos no podemos seguir hablando del comerciante mayorista y minorista ya que aun el artesano debe contar con una organización empresarial para el desarrollo de su actividad en función de las demandas de un mercado global.

También podemos advertir de los ejemplos analizados que en un primer momento las legislaciones incorporan la Sociedad Unipersonal ya sea originaria o derivada y para los tipos de la Sociedad de responsabilidad y la Sociedad anónima y que luego de un tiempo de vigencia

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de la propuesta se observo la necesidad de incorporar la figura de la Empresa individual como es el caso de Francia y Colombia o en como en el caso de Paraguay y Chile que regulan la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada destinada al pequeño y mediano empresario y/o quien no quiera constituir sociedad y por otra parte la legislación societaria que mantiene el principio de la pluralidad con todo lo que ello importa para quienes deseen organizar su actividad con ese medio técnico.

7./ A modo de reflexión final, es posible sostener que se presenta como más coherente con el sentido que formula la propuesta del proyecto incorporar en el Código un capitulo que establezca la empresa Individual de responsabilidad limitada como una figura más que dentro de la estructura del mismo se vale del patrimonio afectado para facilitar la actividad comercial al artesano y al pequeño y mediano empresario y completaría la oferta con la Sociedad Anónima unipersonal que se incorporaría a la Ley de Sociedades Comerciales que se ajusta a los requerimientos de la gran empresa.

i Profesora Titular de las materias Derecho Comercial y Empresario y Sociedades Comerciales de la

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