SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veintidos de febrero de dos mil doce.

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Exp: 12-001561-0007-CO Res. Nº 2012002448

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta minutos del veintidos de febrero de dos mil doce.

Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 62 del Código de Familia.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el día 6 de febrero de 2012, se interpone acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 62 del Código de Familia. Explica el accionante que su legitimación deriva del proceso de divorcio del cual es parte su representado, el cual se tramita en el Juzgado de Familia del II Circuito Judicial de San José bajo el expediente número 11-000294-0165-FA, y en el cual se invocó la inconstitucionalidad aquí alegada. Indica que el artículo impugnado establece la subsistencia del deber de fidelidad entre los cónyuges cuando exista separación judicial de por medio. Alega que esto atenta contra la dignidad humana y contra el derecho a la familia de un separado judicialmente que se vea imposibilitado de hecho o de derecho para divorciarse. En criterio del accionante, la norma impugnada vulnera también el principio de autonomía privada como sub-principio del principio de libertad jurídica y que violenta el principio de razonabilidad que emana del debido proceso sustantivo, según el cual los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, toda vez que no existe una justificación para imponer la limitación contenida en la norma objetada. Asegura que los procesos ordinarios de divorcio tienen una duración promedio de

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tres a cuatro años, lo cual además de violentar el derecho a una justicia pronta y cumplida, provoca que las personas que son parte de dicho proceso deban soportar la amenaza de ser acusados de adulterio en caso de que decidan ejercer su libertad de rehacer su vida en pareja y formar una nueva familia. Considera que esta disposición puede llevar a una perpetuidad del deber de fidelidad, en tanto el legislador no fijó un plazo lógico, prudente, razonable y natural para la extinción de dicho deber. Manifiesta que en el proceso que sirve como asunto base, se vulneran además los derechos del nuevo hijo menor de su representado, el cual es calificado como hijo producto de adulterio en dicha causa judicial, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 54 de la Constitución Política que prohíbe la calificación personal sobre la naturaleza de la filiación. Afirma que la norma impugnada no está constitucionalmente fundada en una razonabilidad y proporcionalidad de las situaciones de hecho y reales, y asevera que esto afecta el haz de garantías, facultades y posibilidades de actuación con el que cuentan las personas que son afectados por ella. Aduce que la falta de limitación al deber de fidelidad una vez decretada la separación judicial es contraria a lo establecido en los artículos 5.1, 7.1, 11 y 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como los numerales 51 y 52 constitucionales, en tanto se violenta la dignidad humana, y se le niega al separado judicialmente la posibilidad de rehacer su vida y fundar una nueva familia. Reitera la falta de razonabilidad de la norma impugnada, en tanto considera que no existe justificación para que el deber de fidelidad se mantenga posterior a la separación judicial. Sostiene que se violenta también el artículo 28 de la Carta Magna, en tanto se obvia el principio de libertad, toda vez que se olvida que los cónyuges, por su propia voluntad, deciden disolver su vínculo. Afirma que, por lo tanto, la institucionalidad del matrimonio desaparece cuando se extingue la voluntad de los cónyuges de seguir unidos, lo cual se materializa en el acuerdo de

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separación judicial homologado por juez competente. Considera que no es propio ni correcto mantener unidos a los cónyuges varios años por una proyección en el tiempo del deber de fidelidad que carece de sentido. Refiere al caso de su representado, quien debido a los efectos del artículo en cuestión, además de no poder formalizar su nueva relación por una imposibilidad procesal, ha sido acusado de cometer adulterio. Solicita se declare la inconstitucionalidad de la disposición impugnada.

2.- El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

Redacta el Magistrado Armijo Sancho; y, Considerando:

I.- Sobre la admisibilidad. De conformidad con el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional el accionante se encuentra legitimado para interponer esta acción de inconstitucionalidad, al tener su representado como asunto base el proceso de divorcio que se tramita en el Juzgado de Familia del II Circuito Judicial de San José bajo el expediente número 11-000294-0165-FA.

II.- Objeto de la acción. Solicita el accionante que se declare la inconstitucionalidad del artículo 62 del Código de Familia, en tanto considera que resulta inconstitucional que se disponga como obligación para los cónyuges separados el que prevalezca el deber de fidelidad a perpetuidad, lo que en su criterio lesiona el derecho a formar una familia, a la autodeterminación, afecta la calificación filial de los niños que pudieran tener las parejas separadas; y resulta

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irrazonable y desproporcionado por no tener un plazo determinado. Se procede a citar la norma impugnada para efectos de este estudio:

³Artículo 62.-

Los efectos de la separación son los mismos que los del divorcio, con la diferencia de que aquélla no disuelve el vínculo, subsiste el deber de fidelidad y de mutuo auxilio.´

III.- Sobre el fondo. Previo a cualquier consideración sobre los argumentos de inconstitucionalidad dados por el accionante, resulta importante diferenciar la naturaleza jurídica de la separación judicial respecto al divorcio. Lo anterior, precisamente porque su diferenciación radica en los efectos que producen ambos, ya que en la separación judicial no se da un rompimiento del vínculo matrimonial como se produce en el divorcio y subsisten algunos de los deberes contraídos con el matrimonio, además de la posibilidad de reconciliarse nuevamente la pareja. Es por ello que, bajo el régimen de la separación judicial las personas no pueden contraer nuevas nupcias, a diferencia de los que optan por el divorcio; y subsisten algunos de los deberes que asumió la pareja cuando contrajo matrimonio, tal es el caso del mutuo auxilio y el deber de fidelidad dispuesto en el artículo 34 del Código de Familia, que señala:

³Artículo 34.-

Los esposos comparten la responsabilidad y el gobierno de la familia. Conjuntamente deben regular los asuntos domésticos, proveer a la educación de sus hijos y preparar su porvenir. Asimismo, están obligados a respetarse, a guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente. Deben vivir en un mismo hogar salvo que motivos de conveniencia o de salud para alguno de ellos o de los hijos, justifique residencias distintas.´

La Sala, si bien ha potenciado el principio de autonomía de la voluntad frente a la armonía de voluntad entre los cónyuges en el divorcio, y claramente diferenció la petición de divorcio voluntaria de la contenciosa, señaló en la sentencia No. 2010-3951, que la decisión de este Tribunal en el pronunciamiento No. 2008-16099

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no implicaba la abrogación de cualquier plazo relacionado con los procesos de separación y divorcio, sino que sentó las bases para suprimir, por inconstitucionales, las restricciones irrazonables que se hagan pesar sobre los cónyuges que, libremente y concurriendo sus voluntades, desean disolver el lazo matrimonial. No obstante, reconoció que hay limitaciones que son razonables para el caso de la separación judicial:

³«V.- Importa recordar que la separación judicial puede decretarse por los motivos que autorizan el divorcio; el abandono voluntario y malicioso que uno de los cónyuges haga del otro; la negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir los deberes de asistencia y alimentación para con el otro o los hijos comunes; las ofensas graves; la enajenación mental de uno de los cónyuges que se prolongue por más de un año u otra enfermedad o los trastornos graves de conducta de uno de los cónyuges que hagan imposible o peligrosa la vida en común; el haber sido sentenciado cualquiera de los cónyuges a sufrir una pena de prisión durante tres o más años por delito que no sea político; el mutuo consentimiento de ambos cónyuges; y la separación de hecho de los cónyuges durante un año consecutivo, ocurrida después de dos años de verificado el matrimonio (artículo 58 del Código de Familia). Habiéndose declarado

judicialmente la separación, entraría a correr el plazo que aquí ocupa de un año, para poder solicitar el divorcio. En este sentido es razonable que medie un lapso entre la separación como presupuesto del divorcio no querido por uno de los cónyuges, máxime si se toma en consideración que se trata de un espacio temporal relativamente breve. Que en ese tiempo no se haya producido la reconciliación de los esposos es también una condición armónica con el propósito de la norma de solamente concretizar la disolución de un matrimonio ya debilitado.

VI.- Durante la separación judicial hay una flexibilización de la condición conyugal, pero no es equiparable a su extinción. Por ejemplo, el artículo 62 del Código de la materia precisa que la separación no disuelve el vínculo, y subsisten los deberes de fidelidad y mutuo auxilio. Asimismo, se dota a la reconciliación del efecto de poner término al juicio si no estuviere concluido y de dejar sin efecto la ejecutoria que declare la separación (artículo 63 ibídem). Por las razonas dadas hasta aquí es que este órgano de jurisdicción constitucional no considera que se contravenga la Carta Fundamental ni los instrumentos internacionales de

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protección de los derechos humanos al regularse en el artículo 48 inciso 5) del Código de Familia la separación judicial no menor a un año como motivo para decretar el divorcio, siempre que no haya mediado reconciliación entre los cónyuges.´

IV.- De conformidad con lo señalado anteriormente, no aprecia la Sala que la norma impugnada resulte inconstitucional en los extremos alegados por el accionante. En primer término, porque no puede alegarse violación al derecho a formar una familia cuando por la propia voluntad se contrajo matrimonio intentando conformar la de su preferencia; y posteriormente, uno o ambos contrayentes optaron por la separación judicial y no por el divorcio, lo que intrínsecamente implica que no hay voluntad para extinguir el vínculo que tiene con su cónyuge o que no cumple los requisitos legales para lograr individualmente tal ruptura. Nótese que el mismo ordenamiento jurídico faculta a las partes una vez declarada la separación judicial a optar por el divorcio un año después si así lo decidieran, plazo que no consideró la Sala que fuese irrazonable según la sentencia de cita, o incluso pueden acudir a la disolución del vínculo por mutuo acuerdo en cualquier momento. De manera que, tampoco es cierto que el deber de fidelidad sea a perpetuidad como indica el accionante, sino que permanecerá hasta tanto la pareja no se divorcie. Dado lo anterior, resulta razonable que ante el hecho de que el vínculo matrimonial permanece y con ello el impedimento de las partes para contraer nuevas nupcias, se mantenga el deber de fidelidad como parte de sus deberes, así como el mutuo auxilio mientras las partes no acudan a las vías legales mediante las cuales se puede extinguir el vínculo legal correspondiente; y con ello tampoco se lesiona el principio de autodeterminación, pues el ordenamiento jurídico contempla los mecanismos través de los cuales puede lograrlo, si así lo gestionan. Finalmente, no lleva razón el accionante al señalar que con la disposición impugnada se afecta a los niños por la calificación filial de la relación que

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provienen cuando uno de sus padres no tiene libertad de estado, toda vez que conocido es por los padres previamente su situación legal y la condición de adulterio sería atribuible a sus padres no al menor. Por consiguiente, este Tribunal no estima que la norma impugnada resulte inconstitucional según los extremos alegados.

V.- En razón de todo lo expuesto y de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal la presente acción debe rechazarse por el fondo, como en efecto se ordena.

Por tanto: Se rechaza por el fondo la acción.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i

Luis Paulino Mora M. Fernando Cruz C.

Paul Rueda L. Teresita Rodríguez A.

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