SOCIEDADES DE CAPITAL PUBLICO DEPARTAMENTAL - Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia. Naturaleza jurídica / LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA - Naturaleza y régimen jurídico
Como se analizó en la Consulta Nº 1396, por virtud de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 309 y en el 39 transitorio, así como en el artículo 34 del Decreto 2274 de 1991, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada, se autorizó como una sociedad entre entidades públicas del orden departamental, regida por las normas que autorizaron su creación y por sus propios estatutos, figura jurídica que también fue consagrada en la ley 643 de 2001 cuando autorizó la operación y explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar (Loterías
tradicionales) por conducto de las sociedades de capital público departamental (SCPD) integradas por la asociación de varios departamentos y/o del Distrito Capital, cuyo régimen jurídico es el determinado en la ley para las empresas industriales y comerciales del Estado en cuanto no sean incompatibles con su propia naturaleza.
NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 10086 del 22 de octubre de 2002. LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA - Remuneración de los empleados públicos a su servicio. Límites salariales
La competencia para señalar el salario mensual del Gerente y demás empleados públicos de la sociedad La Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada corresponde a la Junta Directiva de la misma. El salario asignable a dicha cargo sí está sujeto a los límites máximos que anualmente debe señalar el Gobierno con fundamento en la ley 4º de 1.992 para el nivel directivo, disminuido hasta coincidir con el salario asignado al Gobernador del departamento que siendo socio de la sociedad tuviere la menor categoría de conformidad con las prescripciones de la ley 617 de 2000, a fin de respetar el mandato del artículo 2º del decreto 693 de 2002. El Presidente de la República, mediante decisión especial y específica, puede determinar un tope diferente para el Gerente y demás empleados de la lotería La Nueva Millonaria de la Nueva Colombia, si lo encuentra necesario y conveniente por razones de competencia en el mercado laboral y teniendo en cuenta el presupuesto de la sociedad.
NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 10086 del 22 de octubre de 2002. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Bogotá D. C., agosto veintinueve (29 ) de dos mil dos ( 2002 ) Radicación número: 1447
Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Referencia: LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA.-Remuneración de los empleados públicos a su servicio.
El Señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formuló consulta a la Sala en la cual solicitó concepto para determinar
"(...) quién tiene la competencia para fijar la remuneración de los empleados públicos de la lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., y si debe sujetarse a los límites máximos salariales que anualmente expide el Gobierno con fundamento en la ley 4° de 1.992",
pues existe la dificultad de establecer, de una parte, cuál es la autoridad competente para determinar los salarios de los empleados públicos en la sociedad, dada la organización actual de la Empresa y, de otra, para definir cómo aplicar los topes máximos salariales para los funcionarios del nivel departamental cuando en la sociedad participan nueve (9) Departamentos ubicados en categorías distintas.
Como fundamento de su consulta, en síntesis, expuso:
1. En concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 14 de marzo de 2002, el Consejo de Estado concluyó que el régimen aplicable a la Sociedad Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada es el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, en razón a que es el que corresponde a las sociedades de capital público departamental, salvo en cuanto se refiere con la elección y remoción del Gerente.
2. La referida sociedad está constituida por los departamentos de Amazonas. Arauca, Casanare, Guainía, Guaviare, Vaupés, Vichada, Putumayo y San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 3. Con relación a la naturaleza jurídica de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado y la competencia para fijar los salarios de quienes en ellas tienen la calidad de empleados públicos, se señala en el texto de la consulta que deben tenerse en cuenta las siguientes
disposiciones:
El artículo 233 del decreto-ley 1222 de 1.986 en cuanto prevé que la regla general es que sus servidores sean trabajadores oficiales pero que pueden tener empleados públicos según lo determinen sus estatutos.
a.
El artículo 300, numeral 7, de la Constitución que señala a las asambleas departamentales como los órganos competentes para fijar las escalas de remuneración de los empleados públicos del respectivo departamento.
b.
El parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1.992 que determina que el Gobierno Nacional fija el límite máximo salarial para los empleados públicos territoriales.
c.
Los Decretos 693 y 694 de abril 10 de 2002 en los cuales el Gobierno Nacional determinó los límites máximos salariales para este año, límites que deben ser observados por las asambleas departamentales al establecer las escalas de remuneración de los diferentes empleos del orden departamental.
d.
En el caso de la sociedad en cuestión, se deberá tener en cuenta para efectos salariales la categorización que de las asambleas departamentales establece la ley 617 de 2000.
e.
4. En el citado concepto de la Sala de Consulta, de otra parte, se señaló que la designación del gerente debe hacerse por la junta de socios dada la naturaleza misma de la entidad. Pero, como para la determinación de la asignación salarial deberá tenerse en cuenta la categorización de las
asambleas departamentales en la forma como lo establece la ley 617 de 2000 a efectos de aplicar los topes establecidos por el decreto 693 de 2002, cuyo artículo 2º determina que ningún empleado público de una entidad territorial podrá recibir salario mensual superior al que deba percibir
mensualmente el respectivo Gobernador, la dificultad se presenta en la forma como está organizada la sociedad con la participación de los departamentos antes mencionados.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1. MARCO CONSTITUCIONAL.
1.1 De conformidad con el artículo 330 de la Carta Política,
"Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas: (....)
1. (...) 2.
Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de las dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear (...)".
3.
1.2 Dicha función deberá ser cumplida por las asambleas dentro de los marcos legales expedidos por el legislador y la reglamentación del Gobierno Nacional, tal como lo prevé el artículo 150-19. literal e), así:
"e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública ".
1.3 Corresponde a la ley, de acuerdo con la prescripción del inciso 3º del artículo 210 de la Carta Política, establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas.
2. MARCO LEGAL 2.1 Ley 489 de 1.998. Artículo 2º:
"Ámbito de aplicación: La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público y de la administración pública (...).
"par: Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política".
"De conformidad con el inciso segundo (sic) del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades
territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial".
Artículo 85:
"Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la Ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades
de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado (sic), salvo las excepciones que consagra la Ley y que reúnen las siguientes características: a. Personería Jurídica; b. Autonomía administrativa y financiera; y c. Capital independiente,
integrado con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos (...)". Artículo 86:
"La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado".
2.2 Ley 4ª de 1.992.
Artículo 12: "El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.
"En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esa facultad. "Parágrafo: El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional".
Artículo7º: "El Presidente de la República podrá delegar en los Ministros respectivos la fijación y modificación del régimen salarial de determinados empleados públicos de carácter directivo de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta asimiladas a éstas, del orden nacional, con base en las condiciones que él mismo les fije, atendiendo criterios de competencia en el mercado laboral y con estricta sujeción a los presupuestos de las respectivas entidades"
2.3. Decreto-Ley 1222 de 1.986
"Artículo 233. (...) Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta departamentales son trabajadores oficiales. No obstante, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".
2.4. Decretos 693 y 694 de 2002.
Los decretos 693 y 694 de abril 10 de 2002, expedidos por el Gobierno Nacional en cumplimiento de su función de conformidad con la ley 4º de 1.992, determinaron para el año de 2002 los límites máximos salariales para los empleados públicos de las entidades territoriales el primero, y para los gobernadores y alcaldes el segundo, límites que deben ser observados por las asambleas
departamentales al establecer las escalas de remuneración de los diferentes empleos del orden departamental y la remuneración del respectivo Gobernador.
En el artículo 2º del decreto 693 de 2002 se previó que
"Ningún empleado público de una entidad territorial podrá recibir salario mensual superior al salario mensual del respectivo Gobernador o Alcalde"
3. LA ESPECIAL CONDICIÓN DE LA LOTERÍA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LIMITADA.
Como se analizó en la Consulta Nº 1396, por virtud de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 309 y en el 39 transitorio, así como en el artículo 3 del Decreto 2274 de 1.991, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada, se autorizó como una sociedad entre entidades públicas del orden departamental, regida por las normas que autorizaron su creación y por sus propios estatutos, figura jurídica que también fue consagrada en la ley 643 de 2001 cuando autorizó la operación y explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar (Loterías
tradicionales) por conducto de las sociedades de capital público departamental (SCPD) integradas por la asociación de varios departamentos y/o del Distrito Capital, cuyo régimen jurídico es el determinado en la ley para las empresas industriales y comerciales del Estado en cuanto no sean incompatibles con su propia naturaleza.
Por su especial naturaleza, esto es, por ser el fruto de la asociación de diferentes departamentos, tal como se analizó en la consulta antes citada, el
régimen para la designación del Gerente como empleado público no puede ser el establecido por el artículo 91 de la ley 489 de 1.998, y por ello ha de entenderse que es agente del órgano a través del cual actúan todos los socios: la Junta de Socios.
Sin embargo, la determinación de la asignación, salario o remuneración del gerente, así como la de los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que tenga la sociedad, debe ser definida por la Junta Directiva de la misma, tal como lo determina el artículo décimo séptimo de los estatutos de la sociedad, cuando establece las funciones de este órgano social:
"Son funciones de la Junta Directiva: "a) (...)
"b) (...)
"c) Determinar las políticas de remuneración para los funcionarios públicos y trabajadores oficiales de la sociedad, sujetándose a las disposiciones legales pertinentes.
"d) (...)
"e) Fijar, a iniciativa del Gerente, las escalas salariales, primas, bonificaciones ocasionales o voluntarias, prestaciones sociales, viáticos y gastos de representación de los servidores públicos de la empresa, de acuerdo con los objetivos y prescripciones de la ley 4ª de 1.992 y demás
ordenamientos legales. "f) (...)".
Sea lo primero expresar, como ya lo ha hecho esta Sala en diversas oportunidades, entre ellas cuando dio respuesta a las consultas radicadas con los número 1220 y 1393, que ninguna autoridad
territorial, central o descentralizada, puede crear prestaciones sociales, bonificaciones o primas, para los empleados públicos del nivel territorial, que no hayan sido creadas por el Gobierno Nacional dentro del marco de las facultades que le corresponden de conformidad con el artículo 150-19 de la Carta Política, en concordancia con la ley 4° de 1.992, ni determinar salarios superiores a los topes máximos igualmente definidos para el sector territorial por el Gobierno Nacional.
Por ello, la competencia que en los estatutos de la Sociedad La Lotería de la Nueve Millonaria se atribuye a su Junta Directiva, ha de entenderse dentro de tales límites.
Sobre el particular, dijo la Sala al absolver la consulta número 1393:
2. Competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. Según el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales - ley marco o cuadro - y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para, de un lado, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, de otro, regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales
Por su parte, el artículo 313.6 ibídem establece que corresponde a los Concejos municipales
determinar "...las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos..., y el 315.7 atribuye a los alcaldes la potestad de fijar los emolumentos de los empleos de sus
dependencias, con arreglo a los acuerdos correspondientes
"En desarrollo de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f), el Congreso de la República expidió la ley 4ª de 1992
, en cuyo artículo 12 dispuso:
"El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. "En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional."
"(...)
"A partir de la Constitución de 1991 se derivan las siguientes consecuencias:
"a) El Congreso de la República está facultado para expedir la ley marco a la cual debe sujetarse el gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
"b) El gobierno fija el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los órdenes
nacional, seccional o local - , bien que pertenezcan al nivel central de la administración, ora al nivel descentralizado función que, en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales, las cuales no podrán arrogárselas. De esta manera, para el caso concreto formulado en la consulta, es importante resaltar que el régimen prestacional de los servidores públicos del Distrito es fijado por el gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la ley 4ª de 1992 (art. 129, decreto 1421/93).
"c) En igual forma, el gobierno establece el régimen salarial de los empleados públicos de la administración central a nivel nacional y, al efecto, fija sus dotaciones y emolumentos.
"d) El régimen salarial de los empleados públicos de la administración central del Distrito se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el gobierno nacional, el concejo distrital y el alcalde mayor. Así, el concejo tiene facultad para determinar las escalas de remuneración
correspondientes a las distintas categorías de empleos y el alcalde fija los emolumentos de los empleos de sus dependencias, con arreglo a los acuerdos correspondientes, dentro de los límites señalados por el gobierno nacional.
"e) El régimen salarial de los empleados públicos de las entidades descentralizadas del Distrito también se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el gobierno nacional, y las juntas directivas de tales entes, según se analizó.
"f) El límite máximo salarial de todos los servidores públicos de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados por servicios, es establecido por el gobierno guardando
equivalencias con cargos similares del orden nacional, de manera que aquéllas no pueden desbordar ese marco. El gobierno nacional, para dar desarrollo al parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992, el 17 de diciembre de 2001 expidió el decreto 2714 y fijó el límite máximo de la asignación básica salarial mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2001 - el cual a juicio de la Sala sigue rigiendo hasta tanto no se expida el
correspondiente para el año 2002 - ; dispuso, además, que de conformidad con lo establecido por el decreto 2406 del 30 de noviembre de 1999, las prestaciones sociales de estos servidores "... así como los factores salariales para su liquidación, serán determinadas por el Gobierno Nacional" (art. 2°) y, por último, prohibió a las autoridades autorizar o fijar asignaciones básicas salariales mensuales que superen los límites máximos allí señalados, por lo que cualquier
disposición en contrario carece de todo efecto y no crea derechos adquiridos
"En este sentido y con referencia a otro de los puntos de la Consulta, advierte la Sala que las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden distrital, tienen autonomía para fijar el régimen salarial de sus empleados públicos, con respeto del límite máximo establecido en el decreto 2714 de 2001 y demás normas relacionadas con la materia - como por ejemplo el decreto 2712 de 1999 - , y
con fundamento en los factores salariales determinados por el gobierno nacional para la liquidación de las prestaciones sociales.(...)"
(...)
"En relación con este mismo asunto, es pertinente, además, reiterar lo dicho por esta Sala en la Consulta 1220 de 1999:
"La ley 489 de 1998, sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, en el artículo 68 inciso 3o. especifica que las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en dicha ley, en las leyes que las crean y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. El parágrafo 1o. de este artículo puntualiza que, de conformidad con el inciso 2o. del artículo 210 de la Constitución, el régimen jurídico que se señala en esa ley para las entidades descentralizadas será aplicable a las de esta misma calidad en el orden territorial. A su vez, el ordinal f) del artículo 76 ibídem considera como funciones de los Consejos Directivos de los establecimientos públicos, además de las que elmismo artículo señala, las que establezcan la ley, el acto de creación y los estatutos internos. Asimismo, el artículo 86 concreta la autonomía administrativa y financiera para las empresas industriales y comerciales del Estado, las que se ejercerán de conformidad con los actos que las rigen, y el artículo 88 señala que la dirección y administración de las empresas industriales
y comerciales del Estado estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente. Finalmente, el artículo 90 en su letra c) pone como función de las Juntas Directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado la de "aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo
organismo". El Código de Régimen Municipal - decreto 1333 de 1986- en los artículos 288 y 289, da como función
para los concejos municipales, respectivamente, la de "… fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo" y la determinación de plantas de personal de las alcaldías,
secretarías y de las oficinas y dependencias. Respecto de las entidades descentralizadas municipales, el artículo 290 de este decreto especifica que las funciones a que se refieren los artículos anteriores serán cumplidas por las autoridades que señalen sus actos de creación o sus estatutos orgánicos.
Respecto de las entidades descentralizadas del orden distrital, no operan las mismas competencias que para la administración central, porque la descentralización y la autonomía administrativa y presupuestal de aquéllas llevan a que sus autoridades u órganos competentes sean los llamados a fijar las respectivas escalas de remuneración, con sujeción a lo que determine el estatuto de cada entidad y todo sin desconocer los límites máximos que señale el Gobierno Nacional.
En cuanto hace a los presupuestos de las entidades descentralizadas, el citado Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá previó que éstos "... serán aprobados por las respectivas juntas directivas y expedidos posteriormente por decreto del gobierno distrital, previo concepto favorable del Consejo de Política Económica y Fiscal del Distrito. Las modificaciones de estos presupuestos tendrán el
mismo trámite. Dichos presupuestos se adjuntarán como anexos al proyecto de presupuesto anual del Distrito para información del Concejo. Si en razón de las disposiciones del presupuesto que se apruebe para el Distrito fuere necesario modificar el de las empresas industriales y comerciales, las respectivas juntas directivas harán los ajustes que fueren del caso durante el mes de diciembre" (art. 143). Esta disposición se encuentra en armonía con lo preceptuado en el artículo 10o. letra e) del decreto distrital 714 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto de Santafé de Bogotá, que faculta al CONFIS del distrito para aprobar y modificar, mediante resolución, el presupuesto de ingresos y gastos de esas entidades."
"Las anteriores directrices sirven de sustento para concluir que la preceptiva jurídica que gobierna la materia respecto de la fijación del régimen salarial de los servidores públicos de las entidades descentralizadas por servicios del orden distrital, sólo adquiere su pleno sentido cuando la actuación de sus juntas directivas se enmarca dentro de los parámetros establecidos por el gobierno nacional El límite máximo de que trata el parágrafo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992 - desarrollado en la actualidad por el decreto 2714 de 2001 - , al tiempo de ser un criterio orientador vinculante que, aunque incide en el ejercicio de las facultades de las entidades territoriales, no se traduce en una limitación total de su autonomía, ni la cercena, la cual, por lo demás, debe cumplirse dentro de los marcos establecidos en la Constitución y en la ley (artículo 287 constitucional. Tal límite encuentra sustento en los principios de nivelación salarial, economía, eficacia, eficiencia y razonabilidad del gasto público (arts. 189.14, 209, 305.7, 315.7, 339, 345 y 346 de la Constitución Política), y desarrolla los cometidos sociales del Estado y el postulado
constitucional de igualdad
De otro lado, si las juntas directivas de las entidades descentralizadas expidieron actos administrativos generales a través de los cuales se regularon prestaciones sociales para empleados públicos por fuera de los límites establecidos en la ley, los mismos pueden ser inaplicados hacia el futuro, sin perjuicio de ser demandados ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Sin embargo, hasta tanto no se anulen la administración está en la obligación de garantizar las situaciones jurídicas particulares que conforme a ellos se hubieren consolidado.(...)"
Así, es claro que en materia salarial, como en todas las sociedades estatales y en las empresas industriales y comerciales del Estado, la atribución en la sociedad La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, es propia de su Junta Directiva, dentro de los límites determinados por el Gobierno Nacional, los cuales se analizan enseguida.
4. LÍMITES SALARIALES
Plantea la consulta el interrogante de si la autoridad u órgano competente para fijar los salarios o asignaciones de los empleados públicos al servicio de la sociedad La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., está sometido a los límites o topes máximos establecidos por el Gobierno Nacional para los empleados públicos del orden territorial con base en los mandatos del artículo 12 de la ley 4º de 1.992 y, de otra parte, si al fijar esas asignaciones se deben tomar en consideración las categorías de las entidades departamentales señalada en la ley 617 de 2000.
Sobre el particular, es preciso señalar que ni la Constitución (art. 150-19 literal e)) ni la propia ley 4ª de 1.992, hicieron excepción alguna y, por lo mismo, debe concluirse que las asignaciones de los
empleados públicos vinculados a la sociedad Lotería La Nueve Millonaria, deben estar sometidas a unos límites o topes máximos.
Sin embargo, también es claro que el Gobierno Nacional al expedir los decretos anuales en los cuales señala tales límites máximos o topes, no se ocupó expresamente de esta especial categoría de empleados públicos que no pertenecen a una entidad territorial específica sino que laboran en una entidad de tipo interdepartamental, cuya existencia tiene soporte constitucional y legal sólido, como se consignó en la consulta 1396 de marzo 14 de 2002. Es decir, de estos funcionarios que
perteneciendo al nivel departamental no tienen una vinculación específica con un departamento sino con un ente, creado por la ley pero interdepartamental.
Por ello, bien puede pensarse que aunque existe la disposición constitucional y legal que ordena señalar el tope a la asignación de todos empleados, por supuesto incluidos los aquí mencionados, el Gobierno no lo ha hecho en forma específica y, por lo mismo, en aplicación del mandato del artículo 26
del Código Civil, deberá buscarse una interpretación del conjunto de normas que regulan la materia. A tal fin deben tenerse en cuenta las siguientes previsiones de orden normativo:
El artículo 1º del Decreto 693/2002 señaló unos límites máximos para cada uno de los niveles de empleos públicos de las entidades territoriales, definiéndoles en forma jerárquica, lo cual podría hacer pensar que el Gerente de la sociedad en cuestión debería catalogarse dentro del nivel denominado "Directivo"; pero, en el artículo 2º el citado decreto creó una limitante categórica en virtud de la cual
"ningún empleado público de una entidad territorial podrá recibir salario mensual superior al salario mensual del respectivo Gobernador o Alcalde".
Así, para poder hacer una aplicación analógica pero coherente de estas normas a los funcionarios que no hacen parte de la estructura administrativa de un Departamento sino que pertenecen a una específica entidad interdepartamental, debe tenerse en cuenta que los Departamentos que integran la sociedad pueden no pertenecer a una misma categoría de las creadas por la ley 617 de 2000 y que, por lo mismo, en todo caso, el Gerente de dicha sociedad no podrá ganar más que el salario máximo del Gobernador de las categorías Tercera y Cuarta, últimas en la escala creada por la ley.
En efecto, si así no se entendiera, el Gerente de la sociedad podría terminar ganando un sueldo superior a uno o a algunos o a todos los Gobernadores de las entidades territoriales socias de la sociedad, dependiendo del sueldo final que se le asignara al cargo y de las categorías a las cuales correspondan o les hayan sido asignadas a los Departamentos socios, las cuales no han sido
informadas en la consulta y por lo mismo la Sala desconoce pero que, dado su origen, las anteriores Intendencias y Comisarías, debe suponer que no pertenecen a las primeras categorías.
En efecto, el tope máximo salarial para los funcionarios del nivel directivo fue señalado en la cantidad de $5'343.919 por el decreto 693 y el salario máximo señalado por el decreto 694 de 2002 para los Gobernadores de los Departamentos catalogados en categorías Tercera y Cuarta es de $ 5'149.565, por lo cual habría una diferencia de aproximadamente $200.000 en el salario máximo que
se le podría asignar al gerente de la sociedad.
Pero, como es claro, la facultad del ente nominador para señalar la asignación mensual le permite señalarlo dentro del límite máximo, pero teniendo en cuenta la prohibición consagrada en el artículo 2 del decreto 693 de 2002, esto es, sin que, en ningún caso, supere el salario máximo asignado por cada Asamblea al Gobernador respectivo de los departamentos socios.
Ahora bien, si la categoría de los departamentos socios de la Lotería es superior a la Tercera, esto es, corresponde a la segunda o a la primera, obviamente no habría problema en la determinación del salario mensual del gerente de la sociedad asimilándolo íntegralmente al del nivel directivo señalado en el decreto 693, pues las asignaciones topes en dichas categoría son superiores al máximo salario asignable al nivel directivo.
Es oportuno mencionar que en virtud de las disposiciones de la Ley 4ª de 1.992 antes trascritas, puede el Presidente, en ejercicio de su función, señalar un tope especial y diferente para los salarios de los empleados de entidades interdepartamentales como lo es la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, atendiendo los criterios consignados en al artículo 7 de la misma ley, en virtud del cual pueden señalarse salarios diferentes para los gerentes de las empresas y sociedades tomando en consideración la competencia en el mercado laboral y con estricta sujeción al presupuesto de la entidad. Mientras no lo haga, deben operar los topes máximos generales.
Finalmente, debe la Sala llamar la atención en el sentido de que con las facultades existentes
actualmente para crear nuevos organismos y entidades a cuya formación pueden concurrir diferentes entidades territoriales, resulta útil y conveniente que el Gobierno expida disposiciones en materia salarial que cobijen tales organismos supramunicipales o supradepartamentales, con el propósito de que exista una gran claridad y precisión sobre el particular y se eviten dificultades futuras en dichas organizaciones.
Con base en las anteriores consideraciones LA SALA RESPONDE:
La competencia para señalar el salario mensual del Gerente y demás empleados públicos de la sociedad La Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada corresponde a la Junta Directiva de la misma.
1.
El salario asignable a dicha cargo sí está sujeto a los límites máximos que anualmente debe señalar el Gobierno con fundamento en la ley 4º de 1.992 para el nivel directivo, disminuido hasta coincidir con el salario asignado al Gobernador del departamento que siendo socio de la sociedad tuviere la menor categoría de conformidad con las prescripciones de la ley 617 de 2000, a fin de respetar el mandato del artículo 2º del decreto 693 de 2002.
2.
El Presidente de la República, mediante decisión especial y específica, puede determinar un tope diferente para el Gerente y demás empleados de la lotería La Nueva Millonaria de la Nueva Colombia, si lo encuentra necesario y conveniente por razones de competencia en el mercado laboral y teniendo en cuenta el presupuesto de la sociedad.
3.
Por la Secretaría de la Sala trascríbase al Señor Director del Departamento Administrativo de las Función Pública y remítase copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria
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