Las marcas propias y sus efectos en el poder de negociación del distribuidor en Colombia: implicaciones en la competencia
Por: María Angélica Peña Gómez Director: Danilo Romero Raad
1. Introducción
Las marcas propias han incrementado su presencia en el retail colombiano de manera lineal en los últimos 15 años. De tener una participación en el mercado del 5% en el año 20001
, hoy en día se habla de una cuota cercana al 15%2
. A pesar de que no pueda decirse que es particularmente alta, su crecimiento desde inicios de siglo sí lo ha sido, razón por la cual se considera relevante indagar cómo podrían incidir estas marcas en la competencia del sector del retail en Colombia, es decir, en la distribución minorista de alimentos a través de establecimientos de comercio. En especial, se considera importante analizar si hay un incremento en el poder de negociación del distribuidor frente a sus proveedores, y si podría haber riesgo de abuso de la posición de dominio, dadas las condiciones del comercio minorista nacional.
Entendiendo lo anterior, el presente documento comenzará haciendo unas aclaraciones conceptuales para facilitar la comprensión del mismo al lector; se continuará exponiendo el contexto histórico de las marcas propias, tanto en Colombia como en el mundo, seguido por el marco legal que regula la actividad económica de la distribución de productos de consumo masivo y las limitaciones que se le han impuesto jurisprudencialmente a algunos de sus participantes. Seguido a esto, se establecerá el problema jurídico a resolver a lo largo del texto, al igual que la hipótesis que creemos que resultará de responderlo.
1 NIELSEN. The State of Private Label around the World. 2014. The Nielsen Company. 2 Ibídem.
Una vez superada esta primera parte, se procederá a explicar en qué consisten las marcas propias, sus características, ventajas y riesgos. Posteriormente, se hará un análisis del mercado, diferenciando los canales mediante los cuales se distribuyen alimentos en Colombia, y señalando cuáles son; en la tercera parte, se presentarán las conclusiones, así como las recomendaciones basadas en soluciones de otros países.
Por último, se expondrán las conclusiones de este trabajo, indicando si se cumplió o no con la premisa expuesta en la hipótesis e, igualmente, se propondrán recomendaciones para nuestro mercado en materia de derecho de la competencia, teniendo en cuenta la experiencia los países estudiados en el punto anterior.
2. Aclaraciones previas
Antes de comenzar a desarrollar el contenido de este texto, se considera pertinente definir algunos de los conceptos de los cuales se hará uso a lo largo de todo el trabajo:
Hipermercados: grandes almacenes, con un tamaño superior a 2.500 m2
, que combinan el concepto de supermercado y tienda de bodega. Son reconocidos por integrar distintos productos y servicios, como frescos, productos de gran consumo, limpieza, textil y tecnología3
.
Marcas propias: también conocidas como marcas de distribuidor, marcas blancas, marcas privadas, y otros, se refieren a aquellas marcas de propiedad, control y venta exclusiva de un distribuidor, comercializadas bajo el nombre de su establecimiento o por otro creado por él4
y desvinculadas completamente de su fabricante.
3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Estudio Económico Sector Retail [online]. Bogotá D.C.: 2011
[Citado marzo 18 de 2015] P. 5. Disponible en:
http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/Estudio%20economico%20Retail.pdf
4 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector alimentario. Madrid: 2012. P. 34.
Marcas comerciales: se les conoce igualmente como marcas de fabricante, y son aquellas producidas por un competidor que hace parte de la cadena vertical del distribuidor.
Supermercados: son almacenes de 500 - 1.500 m2
, caracterizados por el autoservicio del consumidor, que puede encontrar productos frescos, de gran consumo y limpieza, entre otros.
Retail: se conoce como tal el desarrollo de actividades relacionadas con el comercio y/o
distribución de productos de consumo masivo, al por menor o al detalle, a través de establecimientos de comercio. El DANE lo ha definido a su vez como “la reventa (venta sin transformación) de mercancías o productos nuevos o usados, a la vista del público en general, destinados exclusivamente para su consumo o uso personal o doméstico”5
.
Habiendo hecho las anteriores aclaraciones, se expondrá ahora el marco teórico que sirve de fundamento a este trabajo.
3. Marco teórico
En primer lugar, se explicará cuál fue el contexto que promovió históricamente el desarrollo de las marcas propias en el mundo, hasta llegar a cómo llegaron a Colombia y evolucionaron hasta convertirse en lo que son hoy en nuestro mercado. Asimismo, se hará un estudio sobre las normas que inciden en la actividad económica de la que trata este trabajo.
3.1. Contexto histórico
5 COLOMBIA. DANE. Glosario de Términos MMCM. Dirección de Metodología y Producción Estadística. Bogotá D.C.: 2002 [Citado abril 20 de 2015]. Disponible en:
Las marcas propias nacieron en el Reino Unido en 1882, cuando J. Sainsbury’s – una tienda de comercio de alimentos al por menor, caracterizada por ofrecer calidad a precios asequibles– introdujo al mercado productos lácteos que adoptaron el nombre del establecimiento como marca6
. A pesar de que el concepto surgió en el siglo XIX, fue sólo hasta bien entrado el siglo XX que comenzó a replicarse en otros mercados y a ganarle terreno a las marcas comerciales.
Uno de los primeros retailers en seguirle los pasos a Sainsbury’s en la distribución de este tipo de productos fue Coop, en Francia, que en 1923 registró su marca para la distribución de una gran variedad de productos7
. De ahí en adelante lo siguieron otros más en ese país y en el resto del Europa, de los cuales debe destacarse el caso de Alemania, en donde la crisis económica derivada de la Segunda Guerra Mundial hizo que surgiera la necesidad de vender productos mucho más baratos que se adaptaran al poder adquisitivo reducido de la población8
. Fue esto lo que originó el reconocimiento de los productos de marcas blancas como productos de baja calidad en comparación con las marcas comerciales, así como por distribuirse principalmente bajo aquellas referencias que son propias de la canasta familiar, también denominadas commodities.
A pesar de todos los antecesores que tuvo, Carrefour fue la cadena que verdaderamente marcó el inicio del uso de marcas blancas, lanzando en Francia 50 productos sin marca en 1976, los cuales eran empacados en envases blancos cuya única inscripción era el nombre
6 J. SAINSBURY PLC. 125 years of history [online]. London: 2015 [Consultado el 23 de marzo de 2015]. Disponible en: http://www.j-sainsbury.co.uk/about-us/145-years-of-history/
7 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Estudio Económico Sector Retail [online]. Ibídem.
8 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Bogotá D.C.: 2012 [Citado marzo 18 de 2015]. Disponible en:
http://www.sic.gov.co/drupal/masive/datos/estudios%20economicos/Documentos%20%
20elaborados%20por%20la%20Delegatura%20de%20Protección%20de%20la%20Competencia/2012/Marca _Propia_Retail.pdf
genérico del producto9
, y una frase inscrita que rezaba “Sin nombre. Igual de buenos. Menos caros”10
.
De esta manera, se fue replicando poco a poco el modelo de las marcas de distribuidor en el mundo, llegando a Colombia en los años ochentas cuando la liberalización del mercado logró establecer condiciones favorables para que ingresaran nuevos participantes internacionales11
. Lastimosamente, no hay un momento específico documentado que dé indicios de quién fue el primer comerciante minorista que adoptó este tipo de productos en nuestro país. Sin embargo, encontramos que, lo que era la cadena de supermercados Cafam, asegura que en 1980 ellos vendieron el primer producto con su propia marca, mientras que el Grupo Éxito señala que su fundador, Gustavo Toro, fue quien “maquinó la idea de vender en sus tiendas ropa con una marca creada por él: ‘Coqui’”12
.
De la misma manera, también se encontró documentado en la prensa distintos logro económico de las marcas propias en 1999, cuando “Carulla llegó a manejar 1.300 referencias con estas marcas, el Éxito 400, Cafam 350 y Olímpica 200”13
en tan solo dos años. De ahí en adelante, este nicho de mercado siguió creciendo, siendo el 2000 el primer año en el que se cuantificó su participación en el mercado, equivalente al 5%, incrementado al 10% en el 2010 y al 15% en el 201514
. Además de lo anterior, es de resaltar que hoy en día “de cada 10 hogares colombianos, 9 compran las marcas propias de las cadenas de
9 FLORENSA, S., FREDERA, C. & FRAU, M. Marcas blancas, nuevo concepto comercial del sector alimentario [online]. Barcelona: Treballd’Economia aplicada II. 2n ADE/ECO, 2008 [Citado abril 27 de
2015]. P. 9. Disponible en:
http://repositori.upf.edu/bitstream/handle/10230/5269/Marcas%20blancas..pdf?sequence=2
10D/A RETAIL. Tan blanca es? En: Distribución Actualidad [online]. Barcelona: 2008. [Citado abril 24 de
2015]. Disponible en: http://www.distribucionactualidad.com/tan-blanca-es/
11 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Estudio Económico Sector Retail [online]. Ibídem.
12 GUTIÉRREZ TORRES, Carolina. El ‘boom’ de las marcas blancas. En: El Espectador [online]. 10 de enero de 2010 [Citado el 29 de marzo de 2015]. Disponible en:
http://www.elespectador.com/impreso/negocios/articuloimpreso181358-el-boom-de-marcas-blancas 13Óp. Cit.
retailers”15
, lo cual evidencia claramente el auge que están teniendo estos productos entre los consumidores.
Así las cosas, nos parece importante analizar qué implicaciones tiene lo anterior en el poder de negociación de las cadenas de supermercados e hipermercados en nuestro país, y si esto tendría la capacidad de afectar de alguna forma la competencia en el mercado en cuestión.
3.2. Marco legal
3.2.1. De origen normativo:
Las normas que regulan la actividad de distribución de consumo masivo en materia de competencia son las siguientes:
• Constitución Política de Colombia: en su artículo 333 establece el derecho a la libre competencia económica e impone al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
• Ley 155 de 1959: por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.
• Decreto 2153 de 1992: en específico sus artículos 44 a 50 en los que trata el abuso a la posición dominante.
• Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, en específico su Título VI sobre marcas.
15 FORERO OLIVEROS, Gabriel. De cada 10 hogares colombianos, 9 compran marcas propias de las cadenas de retailers. En: La República [online]. 11 de septiembre de 2014 [Citado marzo 29 de 2015]. Disponible en: http://www.larepublica.co/de-cada-10-hogares-colombianos-9-compran-marcas-propias-de-las-cadenas-de-retailers_166821
• Ley 1340 de 2009: por medio de la cual se dictan normas en materia de protección a
la competencia.
• Ley 1343 de 2011: mediante esta se adopta el Tratado sobre el Derecho de Marcas
3.2.2. De origen convencional
Complementariamente, la ANDI, FENALCO Y ACOPI decidieron establecer un ‘Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor’16
, para así contar con un marco autorregulatorio para el desarrollo de las relaciones comerciales entre los gremios que desearan adherirse. Algunos participantes de la industria del retail lo acogieron, como es el caso Almacenes Éxito.
3.2.3. Resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio
Adicionalmente, hay ciertas resoluciones importantes que ha emitido la SIC sobre el tema:
• Resolución 24180 de 2002, por la cual se abrió investigación contra Éxito, Carrefour, Olímpica y Carulla Vivero por actos de discriminación y por actos abusivos de la posición dominante.
• Resolución 13466 de 2004, mediante la cual se aceptaron unas garantías de las
investigadas en la anterior resolución que contenían su adhesión al Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor por tres años.
• Resolución 34904 de 2006, por la cual se condicionó la operación de integración entre Almacenes Éxito S.A. y Carulla Vivero S.A.
16 ANDI, ACOPI & FENALCO. Acuerdo Unificado Sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales Y Defensa Del Consumidor [online]. Bogotá D.C., 2003 [Citado abril 22 de 2015] Disponible en:
http://www.grupoexito.com.co/images/Proveedores/pdf/Acuerdo_buenas_prcticas_ANDI-FENALCO%20(3).pdf
• Resolución 34457 de 2010, por la que se archivó una averiguación preliminar contra
el Éxito por abuso de posición dominante.
• Resolución 6446 de 2011, que decidió el cierre de una averiguación preliminar contra el Éxito por actos contrarios a la competencia.
• Resolución 23170 de 2012, por la cual se ordenó el archivo de una averiguación preliminar contra el Grupo Éxito.
• Resolución 38171 de 2010, por la cual se condicionó la integración entre Almacenes Éxito S.A. y la Caja de Compensación Familiar CAFAM.
4. Problema jurídico
Ahora que se estableció el marco teórico que fundamenta este documento, el problema jurídico es qué efectos tiene en Colombia la distribución de marcas propias en el poder de negociación de los distribuidores de supermercados e hipermercados y, consecuentemente, si dichos efectos configuran un riesgo para la competencia teniendo en cuenta la realidad del mercado minorista nacional.
5. Hipótesis
Se cree que la respuesta al problema anteriormente planteado es que la distribución de marcas propias tiene como efecto el fortalecimiento del poder de negociación de los distribuidores que las comercializan, especialmente en una actividad económica como la distribución de alimentos a través de supermercados e hipermercados con las características del mercado colombiano. En razón a lo anterior, las marcas blancas podrían tener efectos anticompetitivos en nuestro mercado, sobretodo respecto de aquellos distribuidores que cuentan con una posición dominante en el mismo.
Con esto en mente, se expondrá a continuación cuáles son las características y el estado actual de las marcas propias.
6. Marcas Propias
Como ya se señaló en el acápite de ‘Aclaraciones previas’, las marcas propias también son conocidas como marcas de distribuidor, marcas blancas y marcas privadas, entre otras denominaciones. En todo caso, hacen referencia a aquellas “marcas de propiedad, control y venta exclusiva” 17
de un distribuidor, comercializadas bajo el nombre de su establecimiento o por otro creado por él18
y desvinculadas completamente de su fabricante.
6.1. Tipologías de fabricación
Por lo general, los distribuidores le encargan la producción, bajo su nombre o el de una marca de su propiedad, a los proveedores de las marcas comerciales. Así, su única función es el desarrollo, gestión y comercialización de la marca de los productos. Sin embargo, hay fabricantes que solo producen su marca comercial, otros que producen su propia marca y otras marcas para supermercados e hipermercados (mixto), así como algunas empresas cuyo único objetivo es producir para otras empresas distribuidores.
De acuerdo a un informe de la autoridad de competencia española sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector alimentario, las compañías que sólo producen marcas de distribuidor son pequeñas o medianas empresas, o grandes distribuidores con plantas propias. Las pequeñas y medianas empresas que eligen fabricar de esa manera, usualmente lo hacen debido a que es “la única forma de penetrar ciertos mercados”, o porque es una forma respaldada para expandir su capacidad de producción y lograr economías de escala19
.
6.2. Características y efectos
17 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE
PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 8.
18 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 34. 19 Óp. Cit., p. 53.
Con el fin de satisfacer la demanda con alternativas que atraigan a una más amplia variedad de consumidores, los supermercados e hipermercados han recurrido a comercializar productos con marcas propias. Ellos son reconocidos por presentar las siguientes características:
• El distribuidor es el propietario de la marca y el único que la comercializa.
• Su precio, por lo general20
, es menor que el de las marcas comerciales.
• Su presentación es usualmente simple, conteniendo el empaque de los productos solo la marca propia y una descripción del producto.
• El fabricante está completamente desvinculado al producto en cuestiones de propiedad industrial.
• No hay costos de publicidad y promoción o estos son muy reducidos, pues la marca debe reconocerse por ser de propiedad del distribuidor.
Así, es importante mencionar uno de los efectos más importantes de la introducción de las marcas blancas por parte de los supermercados e hipermercados, que consiste en que el distribuidor deja de actuar exclusivamente como tal y comienza a desempeñar un segundo rol en la cadena de venta: el de competidor con sus proveedores. Esto es efectuado a través de su propia marca, “lo cual supone que su objetivo económico se oriente a maximizar el beneficio de las diferentes categorías de productos que vende (marcas comerciales y marcas propias) en lugar de maximizar completamente los beneficios obtenidos con su marca privada”21
.
6.3. Ventajas y Riesgos
20 Se dice “por lo general” pues hay excepciones como las marcas privadas premium, bajo las que se distribuyen productos de alta calidad a precios que compiten directamente con las marcas comerciales. 21 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 9. Citando a FLORENSA, S., FREDERA, C. & FRAU, M.
La doctrina ha señalado las ventajas y los riesgos de las marcas propias para las partes que participan en la industria del retail de alimentos, que son el fabricante, el distribuidor y el consumidor, las cuales resumimos a continuación.
6.3.1. Ventajas
Para el fabricante:
• Fortalecimiento de la relación comercial con el distribuidor.
• Tiene contratos de larga duración, que le conceden mayor estabilidad en la demanda de productos, ingresos y volumen de ventas.
• Aprovechamiento de la capacidad ociosa de la planta22
.
• Si fracasa la venta del producto de marca propia, su imagen no se ve afectada por cuanto para el consumidor no hay relación directa entre el producto y el fabricante.
• Logra economías de escala que le permiten reducir costos de producción para todos los productos, incluyendo los de su marca comercial.
Para el distribuidor:
• Obtiene mayores márgenes de ganancia que con las marcas comerciales23
.
• Puede atraer a segmentos del mercado distintos a los que llegan las marcas comerciales24
.
22 “At first glance, it may appear counterintuitive that manufacturers of branded products would also want to produce private labels given that they would be creating additional competition for themselves at the retail level, but there are in fact a number of reasons why they may choose to do so. For example, manufacturers may wish to utilize spare production capacity”. DOYLE, C. & MURGATROYD, R. The Role of Private Labels in Antitrust. Journal of Competition Law and Economics. Oxford Universitity Press. Oxford: 2011. P. 633.
23 PAYÁN, C.F. y ACOSTA, D. Las marcas propias: nueva tipología marcaria [online]. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2014 [Citado abril 23 de 2015]. Disponible en:
http://propintel.uexternado.edu.co/Pr0P1n73L-3xT3rNaD0-U3C/wp-content/uploads/2014/05/Presentacion-Marcas-Propias-6-2.pdf
o Por atraer a más clientela, puede lograr el incremento de ventas tanto de
marcas comerciales como de marcas propias.
• Gana reconocimiento entre los consumidores, lo que puede generar fidelización a la cadena de supermercados e hipermercados.
• Tiene mejor conocimiento del mercado25
, al obtener datos desde el punto de vista de proveedor y no solo como distribuidor.
• Aumenta su poder de compra, pues cuenta con una fuente de aprovisionamiento
extra aparte de las marcas comerciales, que son los productos de su marca propia.
• Aumenta la diferenciación con otros distribuidores, al ofrecer productos distintos a
los de sus competidores, que deben tener algún valor agregado innovador que equilibre precio y calidad26
.
Para el consumidor:
• Consigue productos a un costo menor a los de las marcas comerciales27
.
• Usualmente, la calidad de los productos de marcas propias son equivalentes a las de las marcas comerciales pues su productor es el mismo28
.
• Puede elegir de una oferta de productos más variada y con precios competitivos.
24 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 13.
25 “It may be the case that retailers are better placed to identify gaps for new product categories, for example, as a result of them interacting more directly with consumers or being able to conduct detailed analyses of purchasing patterns using scanner data or information obtained through loyalty card schemes”. DOYLE, C. & MURGATROYD, R. Op. Cit. P. 639.
26 ‘Private label brands are in a position to compete on value and quality – key attributes that today’s consumers seek. The opportunity for retailers is to use private label to differentiate themselves and lead the way with innovation.’ SIMPSON A. The Role of Private Label in Grocery Retailing. Report on the 2013 Symposium on Retail Competition [online]. Oxford: 2013 [Citado marzo 23 de 2015]. Disponible en:
http://denning.law.ox.ac.uk/news/events_files/Report_of_the_Symposium_on_Trends_in_Retail_Competition ,_2013.pdf. Citando a Nielsen Global Study.
27 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 46.
28 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 13.
6.3.2. Riesgos
Para el fabricante:
• Es posible que la marca propia del distribuidor reporte mayores ganancias, dado el mayor número de ventas. Esto puede conllevar a que el fabricante le dedique más esfuerzos a los productos de la marca del distribuidor que a la suya, disminuyendo su valor.
o En ese sentido, corren el riesgo de competir con ellos mismos, lo cual puede
terminar en la expulsión de la marca comercial del mercado29
.
• Tiene el riesgo de que el distribuidor se aproveche de su imagen e inversiones en el desarrollo de su marca (free riding), lo cual puede resultar en una conducta desleal por inducir al consumidor a confusión30
.
• Aumenta el grado de dependencia hacia el minorista, pues un mayor porcentaje de su producción está destinado exclusivamente a un solo distribuidor31
.
o Ocasionalmente, ese grado de dependencia facilita que se den prácticas
comerciales que van en detrimento del fabricante. Así, puede verse sometido a condiciones contractuales abusivas, amenazas de desreferenciación32
si no acepta solicitudes del distribuidor, pagos “atípicos” 33
considerados
29 FLORENSA, S., FREDERA, C. & FRAU, M. Ibídem. P. 13.
30 EZRACHI, A. Unchallenged Market Power? The Tale of Supermarkets, Private labels and Competition Law [online]. The University of Oxford Centre for Competition Law and Policy Working Paper CCLP (L) 27. Oxford: 2010 [Citado abril 20 de 2015]. Disponible en:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1524718 31 FLORENSA, S., FREDERA, C. & FRAU, M. Ibídem. P. 17.
32 “Large retailers can credibly threaten to integrate PLBs [Private Label Brands] on ther shelves and PLBs suffer less from delisting”. HINCHLIFFE, S. Private Label and Assessment of Market Power. Report on the 2013 Symposium on Retail Competition [online]. Oxford: 2013 [Citado abril 25 de 2015]. Disponible en:
http://denning.law.ox.ac.uk/news/events_files/Report_of_the_Symposium_on_Trends_in_Retail_Competition ,_2013.pdf. Citando a: European Commission. P&G/Gillete (2005).
responsabilidad del comercializador, obligación de transferir información sobre suministros y precios acordados con otros distribuidores34
, entre otros.
Para el distribuidor:
• Debe asumir el fracaso en caso de que la marca propia no prospere, a diferencia de
lo que ocurre si solo distribuyera marcas comerciales35.
• Bajo el supuesto anterior, si fracasa un producto también corre el riesgo de que lo
haga toda la línea de productos que se comercializan bajo la misma marca.
Para el consumidor:
• A largo plazo, puede terminar con una menor variedad de productos para elegir36
.
• Dado que son los fabricantes los encargados de invertir en innovación y tecnología para fortalecer el producto con el fin de diferenciarse de sus competidores, es posible que a largo plazo pierda ese incentivo37
, trasladándose el efecto de menor calidad a los consumidores.
Muchos de los riesgos para las partes involucradas anteriormente mencionados, pueden resultar en cuestiones de importancia para la competencia cuando se aúnan con un mercado
34 “Manufacturers are required to supply retailers with detailed information on products, inclding details of new product launches, new variants, and promotional plans. A retailer which has a private label range in the same category as that of the supplier of the branded use may use this information to develop its own competitor products, particularly when information must be provided long in advance”. MULLAN, H. Competition between branded and private label products. Report on the 2013 Symposium on Retail Competition [online]. Oxford: 2013 [Consultado el 23 de marzo de 2015]. P. 20. Disponible en:
http://denning.law.ox.ac.uk/news/events_files/Report_of_the_Symposium_on_Trends_in_Retail_Competition ,_2013.pdf
35 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Ibídem. P. 87 36 Óp. Cit. P. 76
37 INSTITUTE FOR EUROPEAN AND COMPARATIVE LAW & CENTRE FOR COMPETITION LAW AND POLICY. Trends in Retail Competition: Private labels, brands and competition policy. Report on the 2013 Symposium on Retail Competition [online]. Oxford: 2013 [Consultado el 23 de marzo de 2015]. P. 18.
Disponible en:
http://denning.law.ox.ac.uk/news/events_files/Report_of_the_Symposium_on_Trends_in_Retail_Competition ,_2013.pdf
concentrado, y unas barreras de entrada que dificulten el ingreso de más competidores. Por esa razón, se procede ahora a exponer cómo se compone la distribución minorista de alimentos en Colombia haciendo énfasis en los canales en los que se encuentran las marcas propias.
7. Mercado relevante
De conformidad al objetivo de este punto, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC) ha establecido que para definir un mercado relevante se deben investigar el mercado de producto o servicio y el mercado geográfico38
.
7.1. Mercado de servicio
En la Resolución No. 16.089 de 2003, la SIC definió el mercado de producto o servicio como “todos aquellos bienes y servicios que son considerados como intercambiables o sustituibles para el consumidor”. Así pues, la sustituibilidad de la demanda se refiere a la disposición de los consumidores de cambiar de proveedor en caso de que el establecimiento al que comúnmente acuden eleve sus precios de venta. Para poder definir el mercado, se debe analizar entonces cuáles son los canales de distribución a través de los que se lleva a cabo el comercio de alimentos al detal, y si en todos encontramos marcas propias para los fines de este artículo.
7.1.1. Canales de Distribución
El comercio minorista de retail colombiano se divide en dos canales: el tradicional y el moderno. El tradicional es el canal más fuerte y se caracteriza por presentarse en formatos
38 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución No. 53403 de 2013. Par. 9.5.2.
pequeños –como tiendas de barrio y cigarrerías-, cuya ventaja competitiva es la proximidad al consumidor. Esta se expresa no solo en términos de distancia, sino también en la cercana relación interpersonal que se crea entre el tendero y el comprador, ganando el último un servicio personalizado, así como facilidades de pago a crédito. Igualmente, ofrece precios económicos en productos que hacen parte de la canasta familiar, lo cual tiene especial atractivo para los estratos socioeconómicos medio y bajo, quienes suelen tener un presupuesto apretado para su gasto en víveres diario. Es por eso que realizan su abastecimiento mediante distribuidores independientes pequeños, que venden los productos básicos en presentaciones de menor tamaño a las que se consiguen en los supermercados o hipermercados, ofreciendo incluso aceite por cucharada o pañales por unidad39
. Además de lo anterior, hay un papel social muy importante que juegan estos distribuidores en los barrios, pues sirven como punto de encuentro y centro comunitario para los vecinos.
Una muestra de la importancia y ventajas que ofrece este canal es la iniciativa de Almacenes Éxito de implementar el programa de Aliados Surtimax. Bajo tal, las tiendas y cigarrerías mantienen su marca y nombre originales, pero le adhieren al final ‘Aliado Surtimax’, convirtiéndose así dicho la cadena en su principal distribuidor40
. Esta estrategia ha tenido mucha acogida, logrando el grupo económico 269 aliados económicos en el 2013, año de su lanzamiento.
Así las cosas, aunque el canal tradicional sigue siendo el preferido, en los últimos 5 años ha perdido una parte importante del mercado, pasando de tener el 71.1% del total de las ventas del retail de alimentos en 2010, al 66,4% a finales del 201441
. De esa manera, el canal moderno ha logrado acaparar un tercio del mercado, aproximándose al consumidor mediante formatos pequeños dentro de los barrios. Igualmente, se ha apartado de la estrategia de seguir expandiéndose a través de supermercados e hipermercados, los cuales no son tan fáciles de abrir por la limitada disponibilidad de espacio comercial. De ahí que
39 EUROMONITOR Int. Passport. Grocery Retailers in Colombia. January 2015. P. 3. 40 Óp. Cit.
Almacenes Éxito haya decidido implementar el programa de Aliados Surtimax, además de abrir nuevas tiendas en formato express o ‘vecino’ o que, por otro lado, cadenas entrantes al mercado colombiano como Jerónimo Martins hayan decidido aproximarse al consumidor por medio de tiendas de pequeño formato (300-500 m2), logrando una rápida expansión en el Eje Cafetero y el Valle del Cauca42
.
Tabla 1.
Canales de
distribución 2010 2011 2012 2013 2014
Canal tradicional 71,1 69,4 67,7 67,4 66,4
Canal moderno 28,9 30,6 32,3 32,6 33,6
TOTAL 100 100 100 100 100
Fuente: EUROMONITOR Int. Passport. Grocery Retailers in Colombia. January 2015. Table 7: Grocery Retailers Company Shares: % Value 2011-2014
Ahora bien, el canal donde se presentan las marcas privadas es el moderno, siendo las cadenas de supermercados e hipermercados las que cuentan con el capital para comercializar productos bajo su nombre, al igual que con el reconocimiento como distribuidores para no tener que invertir en la promoción de los productos. Por esta razón, el mercado relevante de esta investigación se limita a la comercialización de alimentos por medio del canal moderno, al ser los competidores que lo componen aquellos que podrían sustituirse mutuamente en la demanda de productos con marcas comerciales y que, a su vez, son quienes ofertan productos de marcas propias.
Habiendo establecido esto, se continúa ahora a exponer cuáles son los competidores más importantes que cuentan con estas marcas en el mercado definido.
7.1.2. Competidores con marcas propias
En Colombia el canal moderno cuenta con los siguientes participantes a nivel nacional:
Tabla 2.
Posición Económico Grupo Marcas
Participación en el canal moderno por
marca (%)
Participación en el canal moderno por grupo económico (%) Marcas propias de alimentos
1 Almacenes Éxito S.A.
Éxito 36
46 Carulla, Casino, Deleitte, Ekono, Es Nuestro, Excelenze, Éxito, Pomona, Porchi, Troop X, Taeq, Surtimax
Carulla 4
Surtimax 6
2
Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A.
Olímpica 12
17 O
SAO 5
3 Cencosud Colombia S.A.
Jumbo 7
15 JBO y Máxima
Metro 8
4 Colombiana de
Comercio S.A. AlKosto 8 8 AlKosto
5 Almacenes La 14
S.A. La 14 6 6 La 14
6
Caja de Compensación
Familiar (CAFAM)
Colsubsidio 3 3 Colsubsidio
7 KOBA Colombia
S.A.S. D1 2 2
Capríssima, EL Estío, Latti, Pan día, Viande
8 MacPollo S.A. Avidesa MacPollo 1 1 MacPollo
9 Jerónimo Martins
Colombia S.A.S. Ara 1 1 Ara
10 Surtifruver de la
Sabana Ltda. Surtifruver 1 1 Surtifruver
Total 100 100
Fuente: EUROMONITOR Int. Passport. Grocery Retailers in Colombia. January 2015. Table 7: Grocery
7.2. Mercado geográfico
Una vez determinados los competidores, se necesita señalar cuál es el espacio geográfico en el cual realizan sus operaciones. Así, la siguiente tabla especifica cuántos puntos de venta tienen las diferentes compañías que conforman el canal moderno, y en qué departamentos del país tienen presencia.
Tabla 3.
Grupo
Económico Marca
No. de tiendas
Presencia actual por departamentos
2011 2012 2013 2014
Almacenes Éxito S.A.
Almacenes
Éxito 80 87 84 82
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Boyacá, Caldas, Caquetá, Casanare, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda y Santander.
Surtimax 78 119 146 170 Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Caldas, Córdoba, Cundinamarca y Meta.
Carulla 64 79 85 90
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Caldas, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda, Santander y Valle del Cauca.
Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A.
Olímpica 158 180 198 216
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Huila, Magdalena, Meta, Quindío, Risaralda, Sucre, Tolima y Valle del Cauca.
SAO 24 25 27 28
Bogotá D.C., Bolívar, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Guajira, Huila, Magdalena y Quindío. Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) Metro
75 72
43 46
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Guajira, Huila, Meta, Nariño, Norte de Santander, Risaralda, Santander, Tolima y Valle del Cauca.
Jumbo 34 36
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Boyacá, Casanare, Cauca, Cesar, Cundinamarca, Magdalena, Risaralda, Santander y Valle del Cauca.
Colombiana de
Comercio S.A. AlKosto 11 12 12 12
Bogotá D.C., Casanare, Meta, Nariño y Risaralda.
Almacenes La
14 S.A. La 14 23 24 25 26
Bogotá D.C., Caldas, Huila, Quindío, Risaralda, Valle del Cauca.
Grupo
Económico Marca
No. de tiendas
Presencia actual por departamentos 2011 2012 2013 2014
Caja de Compensación
Familiar CAFAM
Colsubsidio 39 49 65 75 Bogotá D.C., Boyacá, Cundinamarca, Tolima.
Koba Colombia
S.A.S. D1 53 167 254 324
Antioquia, Bogotá D.C., Caldas, Cundinamarca, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca.
Avidesa
MacPollo S.A. MacPollo 170 171 171 171
Antioquia, Atlántico, Bogotá D.C., Bolívar, Boyacá, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Magdalena, Norte de Santander, Risaralda, Santander y Valle del Cauca.
Jerónimo Martins Colombia S.A.S.
Ara - - 36 86 Antioquia, Cundinamarca, Eje Cafetero, Bogotá, Risaralda, Caldas, Quindío y Valle del Cauca.
Surtifruver de la
Sabana S.A. Surtifruver 15 15 15 17 Bogotá D.C. y Cundinamarca.
Fuente: EUROMONITOR Int. Passport. Grocery Retailers in Colombia. January 2015. Table 7: Grocery
Retailers Brand Shares: Outlets 2011-2014.
Al analizar la distribución geográfica, puede concluirse que las cadenas de supermercados e hipermercados, cuentan con presencia a nivel nacional, a excepción de Surtifruver de la Sabana, que además solo distribuye productos frescos, razón por la cual se excluye del mercado relevante.
7.3. Concentración del mercado
Contando con las estadísticas plasmadas en las Tablas 1 y 2, es posible determinar el grado de concentración de la distribución de alimentos a través de supermercados e hipermercados. Teniendo en cuenta MacPollo solo comercializa productos de marca propia y no tiene competencia con marcas comerciales dentro de sus tiendas, tampoco entra dentro del mercado relevante de interés para este artículo.
De esa forma, la información para la determinación de la concentración del mercado, será dada por las siguientes cadenas: Almacenes Éxito, Supertiendas Olímpica, Cencosud, AlKosto, La 14, Colsubsidio, D1 y Ara. Para lograr este fin, se hará uso del Herfindahl-Hirshman Index (HHI)43
:
(47)²+ (17,3)²+ (15,3)²+ (8,2)²+ (6,1)²+ (3,1)² = 2.861,44
De acuerdo con la clasificación hecha por el creador de este método, mientras más cercano sea el índice al 0, más desconcentrado es el mercado. En nuestro caso, el número 2.861 entra en la categoría de los “mercados altamente concentrados”, lo cual confirma nuestra hipótesis al respecto.
7.4. Conclusión mercado relevante
Como se evidenció, el mercado de alimentos distribuido a través del canal moderno es un mercado altamente concentrado, cuyos tres más grandes competidores a nivel nacional acaparan el 78% del mismo. Por ese motivo, se analizará con mayor detenimiento a Almacenes Éxito, la cadena con mayor participación en el mercado (46%). Esta nos conlleva a indagar si cuenta con una posición de dominio en el mercado y si eso, en conjunción con la cantidad de marcas propias que ostenta, tiene la capacidad de convertirse en un riesgo de abuso de la posición de dominio. Pasemos ahora a desintegrar cada uno de los elementos planteados en el anterior cuestionamiento.
8. Posición de dominio
43 Este método es usado por la SIC para estos fines y fue creado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en 1982 para medir el nivel de concentración de un mercado determinado. ARCHILA, M.V. Los precios predatorios: una forma de abuso de la posición dominante. Tesis de grado para optar al título de abogado [online]. Bogotá D.C.: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. P. 174. Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis13.pdf
De acuerdo al artículo 45, inciso 5º del Decreto 2153 de 1992, la posición dominante en el mercado se define como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. En ese sentido, es importante precisar que el mercado involucra un interés público, que es garantizar la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución.
En la práctica esto “implica la obligación del Estado de impedir que se obstruya o se restrinja tal libertad y evitar o controlar cualquier abuso de esa posición dominante en el mercado nacional”44
. Esto se materializa en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuyo objetivo en materia de competencia es “mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios”45
.
Entendiendo lo anterior, la SIC ha señalado que demostrar si hay posición de dominio en un mercado varía caso por caso y depende de la conducta que se esté investigando, pues nuestra legislación no contempla porcentajes de mercado o alguna otra medida cuantitativa. Sin embargo, esa misma entidad ha recurrido a la doctrina para resolver esta situación, de la cual rescató el Índice Stenbacka, “mediante el cual puede establecerse el umbral a partir del cual una empresa puede ser considerada como dominante en un mercado determinado”46
.
44 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Consulta 13-95042- -1-0 [online]. Bogotá D.C.: 2013 [Citado abril 10 de 2015]. Disponible en:
http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/publicaciones/Boletines/juridico/2013/boletin%20web%20j ulio%202013/vinculos%20boletin%20web%20julio%202013/competencia13095042%20Competencia%20-%20Abuso%20de%20Posicin%20Dominante.pdf
45 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la posición dominante: perspectivas de la aplicación en Colombia a la luz del Derecho Comparado [online]. Bogotá D.C. CEDEC, 2010. Disponible en:
https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/abuso-de-la-posicion-dominante-perspectivas-de-la-aplicacion-en-colombia-a-la-luz-del-drecho-comparado-alfonso-miranda-londono.pdf
46 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución No. 54416 de 2014 [online]. Bogotá D.C.: 2014 [Citado abril 18 de 2015]. Disponible en:
http://www.sic.gov.co/drupal/recursos_user/documentos/normatividad/Resoluciones/2014/Resolucion_54416 _2014.pdf. Por esta resolución se condicionó la integración entre Almacenes Éxito y Super Inter.
La fórmula para calcularlo es la siguiente: g (S1, S2) = ½ [1-1(S2,1-S2,2), siendo S1 y S2 las participaciones en el mercado de la primera y la segunda empresa con mayores cuotas del mercado.
Así, la formula para nuestro caso sería: g = 1/2*(1-1*(0,46-0,17)), lo cual arroja como umbral el 35,5%. De esa manera, se concluye que la única empresa con posición de dominio en la industria del retail es Almancenes Éxito, al contar con una cuota de mercado equivalente al 46%, la cual supera claramente el umbral determinado.
8.1. Abuso de la posición de dominio
Para establecer si existe el riesgo de abuso de posición de dominio es preciso determinar primero qué comprende este concepto. Frente a esto, nos acogemos a lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C-616 de 2001, cuando señaló que “[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Al respecto, también afirmó que el poder económico que tiene una empresa en virtud de esa posición, “reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y las decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su
participación o exclusión en un determinado mercado”47 .
Entendiendo lo anterior, es preciso señalar que en Colombia no se prohíbe la posición de dominio que tenga una empresa en el mercado, sino el abuso de la misma. Bajo ese entendido, la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 desarrollan el mandato
47 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-616 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
constitucional del artículo 333 al incluir la proscripción al abuso de la prohibición de dominio en sus respectivas prohibiciones generales48
. De hecho, la segunda norma va más allá presentando un listado de actos que configuran el abuso de dicha posición49, que son
los siguientes:
1. “La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a
otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras
disposiciones.
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
48 Artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y artículo 46 del Decreto 2153 de 1992.
49 De considerarse configurada alguna de las conductas del artículo 50, “la sanción se aplica casi automáticamente, sin un análisis económico de profundidad suficiente que determine si existe en los hechos un efecto económico negativo de la conducta investigada sobre la eficiencia económica o el bienestar de los consumidores. En consecuencia, una vez comprobada la existencia de posición dominante, las conductas prohibidas en el artículo 50 se presumirían ilegales”. ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS. Derecho y Política de la Competencia en Colombia. Examen inter-pares [online]. Bogotá D.C.: 2009. [Citado marzo 26 de 2015]. P. 25. Disponible en:
6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización50
” (Negrilla fuera de texto).
Estos supuestos legales, en especial los resaltados en negrilla, pueden configurarse fácilmente en el mercado colombiano, lo cual se evidencia en las prácticas comerciales que se explicarán a continuación.
9. Prácticas comerciales
Así pues, en varios países se han registrado variadas conductas comerciales que han llevado a la expedición de códigos de conducta para el sector de la distribución minorista de alimentos. Tal ha sido el caso de Australia con el Food and Grocery Industry Code of Conduct51
, Nueva Zelanda con su Code of Practice for Supermarket Grocery Suppliers o el Reino Unido con el Groceries Supply Code of Practice52
.
En Colombia, algunos de los comerciantes minoristas se acogieron al Acuerdo Unificado sobre Buenas Prácticas Industriales, Comerciales y Defensa del Consumidor de la ANDI53
, ACOPI54
y FENALCO55
. Sin embargo, la ratificación de los distribuidores no es obligatoria, razón por la cual no se puede afirmar que en nuestro país se cuente con un código de conducta que tenga la misma fuerza que tienen los de los países ya mencionados. De hecho, el 74% de los proveedores afirma aplicar con rigor lo establecido en el Acuerdo
50 Apartado agregado por la Ley 590/00 de promoción de PYME.
51 AUSTRALIAN FOOD & GROCERY COUNCIL. Food and Grocery Industry Code of Conduct [online]. Canberra: 2010 [Citado abril 18 de 2015] Disponible en: http://www.afgc.org.au/2015/03/food-and-grocery-industry-code-of-conduct/
52 GOVERNMENT OF THE UNITED KINGDOM. Groceries Supply Code of Practice [online]. London: 2009 [Citado abril 12 de 2015]. Disponible en: https://www.gov.uk/government/publications/groceries-supply-code-of-practice
53 Asociación Nacional de Empresarios de Colombia.
54 Asociación Colombiana de Medianas y Pequeñas Industrias. 55 Federación Nacional de Comerciantes.
sobre Buenas Prácticas, que es un porcentaje alto, pero el resto de ellos no lo hace, lo cual no debería ocurrir56
.
Con el fin de analizar las prácticas comerciales en las relaciones cotidianas entre los distribuidores y los proveedores, la SIC realizó una encuesta en el 2011 en la que se enfocó en conocer de manera más detallada cómo funcionaba el sector del retail, haciendo énfasis en el consumo de las marcas propias y las marcas comerciales. Así, la entidad entrevistó a “47 empresas proveedoras de productos relacionados en el sector, la cual constó de 30 preguntas con diferentes opciones de respuesta, que fueron evaluadas porcentualmente”57
.
9.1. Principales resultados de la encuesta
Antes de exponer los resultados que consideramos relevantes de la investigación realizada por la SIC, es necesario mencionar que el 89% de los encuestados le provee sus productos a Almacenes Éxito, el 87% a AlKosto, el 81% a Supertiendas y Droguerías Olímpica, el 83% a Caja de Vivienda Familiar CAFAM (Colsubsidio), el 87% a La 14, el y el 89% a Cencosud.
9.1.1. Prácticas relacionadas con las condiciones contractuales
9.1.1.1. Desreferenciación
En relación a este punto, el 26% de las empresas encuestadas han sido retiradas como proveedoras de las cadenas de supermercados o hipermercados. Se tiene entonces que Almacenes Éxito tiene el primer lugar como distribuidor que realiza esa práctica, desreferenciando algún producto de 5 de las empresas encuestadas. Entre ellas se
56 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 33.
encuentran: Alicorp Colombia S.A., por “disminución de la participación en el mercado con respecto a la categoría del producto”58
y bajos niveles de rotación de inventarios; Colombina S.A., también por baja rotación del producto; y Nestlé de Colombia, debido a que ambas empresas no pudieron llegar a un acuerdo “entre inversión y contraprestación”59
.
En segundo lugar están Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. y Colombiana de Comercio S.A. (AlKosto), con tres empresas retiradas respectivamente. En el caso la Olímpica, una de las empresas con productos desreferenciados fue Compañía Nacional De Levaduras, por “disminución del margen de contribución del producto”. Por otro lado, AlKosto retiró a Papeles Nacionales por la misma razón, y a Laboratorios Colfarma por desacuerdo en la negociación por incrementos.
El cuarto lugar lo ocupa Colsubsidio con dos empresas retiradas, y La 14 ocupa el quinto con una empresa. De todas formas, en el 58% de los casos la decisión fue unilateral por parte del distribuidor. Esto conlleva a concluir que, en la mayoría de los casos, es la cadena de supermercados o hipermercados la que toma la decisión de desreferenciar al proveedor.
9.1.1.2. Dependencia del proveedor frente al distribuidor
El total de los encuestados que fueron retirados como proveedores, señalaron los siguientes porcentajes de dependencia frente al distribuidor:
Porcentaje de proveedores desreferenciados
Porcentaje de ventas que le representaba su relación con el
distribuidor
50% 0-10%
16% 10-20%
17% 20-30%
17% > 30%
58 Óp. Cit. P. 32. 59 Ibídem.
Al analizar la anterior tabla se puede concluir que, si bien para la mayoría de las empresas perder a ese distribuidor no le representó una pérdida de las ventas superior al 10%, para la minoría restante ser desreferenciados significó un menoscabo de una quinta a una tercera parte de su negocio. Esto demuestra un claro poder del distribuidor frente a los fabricantes.
9.1.1.3. No fijación por adelantado y por escrito de las condiciones contractuales
Respecto de este punto, el 72% de las empresas encuestadas no establecen condiciones adicionales a las ya acordadas, mientras que el 26% de los proveedores han tenido situaciones en que han debido cumplir condiciones adicionales no pactadas previamente.
9.1.1.4. Modificación unilateral de las condiciones del contrato
Frente a esto, el 72% de los encuestados respondieron que no se daba esta práctica, mientras que el 21% señaló que sí. Esta causal es causante de incertidumbre por parte de los proveedores, lo cual puede llevarlos a no invertir en innovación ni desarrollo tecnológico de sus productos60
.
9.1.1.5. Incumplimiento de los términos del contrato sin indemnización
Generalmente, esta práctica se traduce en el alargamiento de los plazos pactados: 17% de los encuestados indican que alguna vez un almacén de cadena les ha retenido la factura, el 77% dicen que nunca se las han retenido y el 6% restante no respondió la pregunta. Igualmente, el 23% de los encuestados recibe “sus pagos después de los 30 días del vencimiento legal de una factura, el 2% a los 45 días, un 51% recibe el pago a los 60 días,
el 2% a los 75 días, el 17% de empresas reciben el pago a los 90 días y a un 2% de proveedores se les cancela después de 90 días”61
.
9.1.1.6. Posibles efectos
Frente a estas mismas prácticas, la autoridad de competencia española consideró que los siguientes son sus efectos potenciales62
:
a. Anti-competitivos:
• Aumentan la incertidumbre de los proveedores y añaden costos no previstos.
• Reducen incentivos de inversión para innovación por parte de los proveedores.
9.1.2. Prácticas relacionadas con los pagos
9.1.2.1. Pagos por colocación del producto
El 81% de las empresas encuestadas aceptaron haber negociado espacio en los lineales; el 19% restante, indica haber negociado “espacio objetivo”, es decir, el posicionamiento de sus productos en cabeceras de góndolas o al lado de las cajas.
9.1.2.2. Pagos de contribución a actividades auxiliares llevadas a cabo por el
distribuidor
El 87% de las empresas encuestadas negociaron “publicaciones en revista un otros medios”, el 79% “exhibiciones”, el 83% “servicios logísticos”, el 81% “operación logística en punto de venta”, el 57% “inversión en campaña” y el 30% “inversión en CRM”63
.
61 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 34.
9.1.2.3. Posibles efectos:
En virtud de estas prácticas, la autoridad de competencia española concluyó que las consecuencias de las prácticas mencionadas son las siguientes64:
a. Anti-competitivos:
• Debilitar la competencia entre distribuidores, pues estos pagos limitan el número de minoristas a los que cada proveedor tiene acceso. En virtud de lo anterior, dichos pagos otorgan una ventaja significativa a los distribuidores que los reciben frente a los demás.
• Reducción de competencia entre proveedores, pues los pagos configuran una
barrera de entrada para proveedores que deseen entrar al mercado. De ser estos muy elevados, solo las marcas líderes cuentan con el capital suficiente para venderle a las cadenas de supermercados e hipermercados.
• Además, puede producir ineficiencias para los proveedores al no poder determinar su cuantía ex ante.
• Frente a los consumidores, es probable que el distribuidor le traslade el incremento de precios al consumidor si los pagos son fijos.
b. Pro-competitivos:
• Los pagos contribuyen a repartir costes fijos entre el proveedor y el distribuidor. De esa manera, reparten el riesgo de fracaso de los productos nuevos, lo que puede incentivar al distribuidor a introducir nuevos productos.
63Customer Relationship Management. Se refiere a un servicio de apoyo a la gestión del proveedor por parte del distribuidor, en el que el distribuidor se encarga de manejar la relación entre el producto del proveedor y el consumidor. Información sustraída de: https://www.salesforce.com/crm/
• Los pagos que los proveedores estén dispuestos a realizar por la colocación de
sus productos en los lineales pueden ayudar a determinar una asignación óptima del espacio, ya que proporcionan una información como la que se obtendría mediante la subasta del espacio.
c. Conclusión
Los pagos comerciales no son un riesgo para la competencia en sí mismos. Sin embargo, representan un problema por la forma cómo se determinan y se cobran, motivo por el cual deben ser tenidos en cuenta como parte del poder de negociación que tiene el distribuidor.
9.1.3. Prácticas relacionadas a conductas que afectan a terceros
9.1.3.1. Influencia del distribuidor sobre el fabricante para obtener precios
menores que la competencia
El 26% de los encuestados afirma haber aceptado “descuentos indebidos” a los proveedores de las grandes cadenas para obtener precios menores que su competencia; el 72% dice que no.
9.1.3.2. Obligación de transferir información sobre suministros/precios
aplicados a otros distribuidores
El 9% de los encuestados afirma que los almacenes de cadena exigen información sobre los precios y descuentos de los competidores. Además, el 21% de los encuestados afirma que los distribuidores exigen que se realicen monitoreos y estudios de precios a sus competidores; el restante 79% dice que no.
9.1.3.3. Fijación de cláusulas de “cliente más favorecido”
En los contratos, 11% de los encuestados afirma que los almacenes de cadena le exigen eliminar los descuentos que le otorgan a los competidores del almacén, o que el precio que negocia con los competidores del almacén sea superior al negociado con ellos; el 87% afirma lo contrario.
9.1.3.4. Posibles efectos
De nuevo, la autoridad de competencia española indicó cuáles eran los efectos potenciales de las prácticas previamente explicadas65
:
a. Anti-competitivos:
• Limita la competencia efectiva, pues reduce los incentivos a dar descuentos.
• Facilita el alineamiento de precios de venta al público y reducen las estrategias comerciales agresivas entre los distribuidores.
b. Pro-competitivos:
• Es un mecanismo que incentiva a los distribuidores aversos al riesgo. En ese
sentido, puede inducir al distribuidor a adquirir más volumen de productos y a ser más activo en la venta de los productos de los proveedores que acceden a este tipo de prácticas.
10.Poder de negociación
Habiendo analizado los diferentes contenidos que pueden darse en los contratos utilizados en la distribución de alimentos al detal, solo queda preguntarse qué tan negociables son
esas prácticas en el día a día de la relación entre el distribuidor y el proveedor. Ante eso, la encuesta preparada por la SIC obtuvo como respuesta que “16 de los proveedores encuestados piensan que un 10% de dichas cláusulas pueden ser negociadas de manera que no son totalmente implantadas por las cadenas; por otra parte, 22 encuestados afirmaron que hasta el 50% esas cláusulas son susceptibles de negociación; y, por último, 6 empresas afirman que más del 50% de las cláusulas se negocia”66
.
De lo anterior se puede concluir que, por lo general, más del 50% de las prácticas pueden ser negociadas. Esto sigue estando lejos del idealismo jurídico, en el que las partes actúan como pares en una relación jurídica y donde cuentan con un mismo poder de negociación. Aunado a lo anterior, se tiene además que, aparte del poder de negociación inherente que tienen los distribuidores por tener ese papel en la cadena de distribución de un producto, cuentan con la incidencia de las marcas propias en dicho poder.
11.Conclusiones
Como se dijo al inicio de este trabajo, el crecimiento de las marcas propias en Colombia ha sido lineal en los últimos 15 años, pasando de tener una participación en el mercado del 5% en el 2.000 a un 15% en el 201567
. De esa manera, las cadenas de supermercados e hipermercados han atraído a un segmento del mercado con el cual no contaban antes. De igual forma, han incentivado a los proveedores a reducir sus precios para acercarse a los de las marcas propias, que, a corto plazo, se traduce en un beneficio para el consumidor.
En virtud de lo anterior, los distribuidores cuentan ahora con una herramienta extra para presionar a sus proveedores a reducir sus precios, dejando como resultado un mercado más competitivo en el que, quien no pueda adaptarse a sus condiciones de eficiencia, debe
66 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA. Marcas propias en el sector retail en Colombia [online]. Ibídem. P. 35.
retirarse. Y esto es acertado, al menos a corto plazo, pues así se asegura que el consumidor pueda elegir el precio más cercano al costo de producción de los bienes que está adquiriendo.
No obstante, si poco a poco se van retirando aquellos competidores que no son lo suficientemente eficientes para competirle a las marcas de distribuidor, el consumidor es quien se vería afectado por la reducida variedad de productos. Asimismo, se generaría una más alta concentración en el mercado, lo cual incentiva a que los productores restantes reduzcan su inversión en innovación y desarrollo de sus productos, pues ya no tienen tantos competidores de los cuales tengan que diferenciarse.
Entonces el poder de negociación, que tiene el distribuidor inherente a su posición como tal, se aumenta cuando se encuentra en un mercado altamente concentrado como el nuestro. Si a esto se le suma que los competidores cuentan con marcas propias, lo cual le añade la posición privilegiada de proveedor a los distribuidores, se tiene como efecto que los últimos cuentan con información mucho más acertada y completa que los primeros, incrementando su poder de negociación en el mercado donde operan. De esa manera, se corre más fácilmente el riesgo de que la competencia vertical en la distribución de alimentos al detal sea determinada en su mayoría por los distribuidores. Esto puede conllevar a la salida del mercado de más de un productor que no tiene como equiparar las economías de escala que logran las marcas propias, y terminar contrariando el beneficio que recibía en principio el consumidor.
Es más, si uno de esos distribuidores tiene una posición de dominio en ese mercado, es evidente que el poder de negociación de ese distribuidor va a ser superior que la de cualquier otro participante. De esa manera y bajo las circunstancias de un mercado como el que se expuso, se ve una mayor probabilidad de un abuso a la posición de dominio por parte del distribuidor con más participación del mercado, en nuestro caso, Almacenes Éxito.
Por último, se tiene además la expansión que está teniendo actualmente el canal moderno hacia segmentos del mercado que históricamente habían pertenecido al canal tradicional. Seguramente cuando se integró el Éxito con Carulla o con Cafam, la SIC previó los distintos supuestos en los que el Éxito podría llegar a representar un riesgo para la competencia, pero nunca se planteó la posibilidad de que fuera a comenzar a salirse de su canal, en el cual las barreras de entrada no le daban más posibilidad de crecimiento, para proceder a conquistar un mercado más próximo al consumidor, como son las tiendas de barrio.
No se está diciendo que ha debido hacerlo, pues es una estrategia que no era posible prever en el momento de las integraciones. Sin embargo, el fenómeno se está dando, y Almacenes Éxito está logrando afianzar su posición en el mercado poco a poco, gracias a la unión de todos los factores ya mencionados.
Así, las marcas propias juegan un papel importante en el poder de negociación de los distribuidores, no por la participación en el mercado que tienen ahora, sino porque proyectan seguir creciendo linealmente en los próximos años, ocasionando un mayor crecimiento del poder de negociación de comerciantes minoristas que se mueven en un mercado concentrado, con barreras de entrada significativas y con un participante que tiene una posición de dominio que promete seguir expandiéndose a través del canal tradicional.
11.1. Frente a las conductas de abuso de posición de dominio
Partiendo de las conductas consagradas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y habiendo analizado las prácticas comerciales que pueden darse en la distribución minorista de alimentos, se puede concluir que hay riesgo de que se presenten con mayor frecuencia las actuaciones de los numerales 2º y 3º del artículo mencionado, gracias al aumento de participación de las marcas propias en el mercado. El primer numeral trata la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un proveedor
