Descripción de la parte general del código civil alemán y del código civil colombiano
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(2) 2. INDICETEMATICO. INTRO DUC CIO N: PRO BLEMA CENTRAL DE INVESTIG AC IO N. PRIMERA PARTE: MO VIMIENTO C O DIFICADO R. ANTECEDENTES H ISTÓ RICO S: TITULO I: Los prim eros códigos civiles y el “C ode” C ivil. C APITULO. PRIMERO : REFERENCIA A LA C O MPILACIO N DE BELLO .. TITULO I: H istoria. TITULO II: Fuentes. TITULO III: Reform as. C APTIULO SEG UNDO : ANALISIS DEL CO DIGO CIVIL CO LO MBIANO . TITULO I: La problem ática. TITULO II: La recepción local. TITULO III: La interpretación local.. SEGUNDA PARTE: CO DIGO CIVIL ALEMAN (BG B). C APITULO PRIMERO : LA ESCUELA H ISTÓ RICA DEL DEREC HO . TITULO I: O rígenes de la Escuela H istórica del Derecho. TITULO II: Savigny y la escuela histórica del derecho. TITULO III: Los discípulos de Savigny. TITULO IV: La ciencia jurídica alem ana en la segunda m itad del.
(3) 3 siglo XIX. C APITULO SEG UNDO : ANTECEDENTES H ISTO RICO S DEL CO DIG O CIVIL ALEMAN TITULO I: Antecedentes. TITULO II: El prim er proyecto y sus críticas. TITULO III: El código civil de 1900. C APITULO TERCERO :. LA DECLARAC IO N DE VO LUNTAD (W ILLENSERKLÄRUNG). EN EL CO DIGO. C IVIL ALEMAN. TITULO I: Descripción de la declaración de voluntad en la parte general (Allgemeine Teil) del código civil alemán. TITULO II: La form a de la declaración de voluntad TITULO III: Noción de voluntad. Clases. TITULO IV: La impugnación. TITULO V: La interpretación de la declaración de voluntad. REFLEXIO NES DE DEREC HO CO MPARADO BIBLIO GRAFIA.
(4) 4 PRO BLEMA C ENTRAL DE INVESTIGACIÓ N.. El Código civil es la piedra angular de nuestro ordenamiento en cuanto al sistema que rige las relaciones entre particulares. Un capitulo general en un código civil es pieza fundamental del mismo, ya que da los cim ientos necesarios (y es guía im portante) para una adecuada y correcta aplicación de las dem ás disposiciones del código civil y aun de otros códigos.. Mientras en 1887 se adoptaba el código civil colombiano y em pezaban las teorías locales acerca del mismo, en Francia se cuestionaba la exegesis, a causa del conceptualism o. Por su parte, en Alemania se preparaban proyectos para un código civil, después de soportar un siglo sin éste, con una construcción dogmática distinta a la francesa. Por lo tanto el am biente en que nace el código civil colom biano, y se podría decir que la historia jurídica de la nación, no tiene una claridad esencial que permita identificarla (com o muchos creen) con una u otra escuela teórica. Prueba de ello es que a través del siglo XX, las diversas teorías han sobrevivido. Hoy en día, se cita todavía autores propios del clasicism o o se confunden unas teorías con otras, como puede ser el conceptualism o y el antiformalism o, o las teorías kelsenianas con el clasicism o. Todo esto basado en la parte prelim inar del código colombiano.. En Colom bia siempre se ha optado por manifestar nuestra unión jurídica con Francia. Los grandes magistrados no vacilan en citar distintos autores del país galo, como argum ento de autoridad. Sin em bargo hoy en día, en un mundo cada vez mas globalizado, es necesario reconocer nuestras instituciones y sus fuentes; y a partir de.
(5) 5 ello realizar un análisis con las instituciones de distintos países para así conocer y comprender los distintos sistemas y nuestra proximidad con los estados con quien deseemos establecer relaciones jurídicas.. El problema planteado y para lo cual hemos realizado esta investigación es hacer un análisis de los orígenes de los códigos (colombiano y alem án), la parte general del código civil alemán y una institución jurídica, para poder determinar una posible conexión que tenga el derecho alem án con el derecho colom biano. Tam bién nos servirá poder comprender aun más nuestro código civil, m irar las diferencias frente a otros códigos, así com o las semejanzas. Se ha escogido el código civil alem án, en cuanto este contiene una metodología distinta, pero a su vez trata instituciones civiles que nuestro código también contiene (en m uchos casos influencia del sistema alemán y su historia). Así, a partir de dicha conexión realizar un acercam iento al derecho alem án que nos perm ita abrir las posibilidades dogmáticas hacia otros sistem as..
(6) 6. PRIMERA PARTE: EL MOVIMIENTO CODIFICADOR. A NTECEDENTES HISTÓRICOS CO DIFIC AC IO NES CLASICAS LATINAS.. Antes de entrar de fondo a analizar la formación del código civil colom biano, se hace necesario dar un repaso a las clásicas codificaciones, y en especial al código civil francés, pues éste sirvió de gran influencia para la formación del colombiano.. I. Los primeros códigos civiles y el “C ode” C ivil.. A pesar de no ser tan antiguo como la codificación Bavara (Codex Maxim ilianeus Bavaricus civiles) de 1756 o la codificación de Prusia, es el código civil francés el más influyente de todos los códigos.. Es en la revolución francesa donde se dan los primeros pasos hacia la codificación del derecho privado. “Este proyecto nace de la convicción de que puede existir un legislador universal (esto es, un legislador que dicta leyes validas para todos los tiem pos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y unitario.”1 Este Derecho tenía como base teórica al derecho natural racional, es decir la idea de unas leyes universales e inm utables que regularan la conducta del hombre. Esta concepción se ve con claridad en el discurso prelim inar de Portalis: “Como quiera que sea, las leyes. 1. El problema del positivismo jurídico, Bobbio, Norberto, México: Distribuciones Fontamara, 1999..
(7) 7 positivas jam ás podrán reemplazar enteram ente el uso de la razón natural en los quehaceres de la vida.”2. Antes del código de 1804, hubo varios proyectos por parte de Cambaceres (1753-1824). Los proyectos de este abogado, tenía una inspiración iusnaturalista: “se inspiraba en tres principios fundamentales: reacercamiento a la naturaleza, hum anidad y simplicidad.”3 Sin embargo no tuvieron éxito los proyectos presentados por Cambaceres (1793, 1794, 1796) puesto que no fueron aprobados.. En 1800, nombró Napoleón una nueva com isión integrada por Tronchet y Portalis, entre otros. Sin lugar a dudas es Portalis4 quien ejerce una m ayor influencia en este nuevo proyecto ya que era muy cercano al cónsul Napoleón, quien además estuvo muy activo durante la discusión del proyecto de código. El proyecto abandona un poco las ideas iusnaturalistas de Cambeceres, para adoptar el derecho común francés: “en particular es elaborado sobre la base del Tratado de Derecho Civil de Pothier.”5 El código fue prom ulgado el 21 de marzo de 1804.. Las fuentes principales que inspiraron al “Code Civil” fueron: el derecho rom ano, el derecho consuetudinario y las ordenanzas a las leyes de la revolución. En cuento al derecho rom ano no se debe olvidar el “Copus Iuris civiles”, considerado la primera 2. Discurso preliminar sobre el proyecto de código civil presentado el 1º de pluvioso del año IXpor la comisión nombrada por el gobierno consular, Revista Ágora, Pontificia Universidad Javeriana. 1994. 3 El problema del positivismo jurídico, Bobbio, Norberto, México: Distribuciones Fontamara, 1999, pagina 85. 4 Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807) Jurista y politico . Fue prisionero por Robespierre y estuvo 3 anos en el exilio. De regreso a Francia y a la escena política fue senador y ministro durante el consulado y el imperio. 5 Ob. Cit 3, pagina 88..
(8) 8 sistem atización y codificación de un texto, en especial las Instituciones de Gayo y Justiniano. Sin embrago es a través del “Ius Com une” que se da la verdadera influencia del derecho rom ano en Francia. “La resurrección de los estudios de Derecho Rom ano por obra de los glosadores en la Baja Edad Media, a la vez que contribuyó a un m ejor conocimiento del Derecho Romano justinianeo, tendiendo un puente con antigüedad clásica y posclásica, hizo posible a los com entadores construir un Derecho Privado común de base romana, con materiales m últiples derivados del Derecho canónico, consuetudinario, estatutario, germánico, capaz de adaptarse a las relaciones creadas por las nuevas condiciones históricas y de imponerse por su carácter universalista a todo el m undo occidental.”6 El “Ius Comune” dio los soportes para la unificación del derecho privado, al ser este un derecho privado común en el m undo occidental. En Francia el derecho rom ano nunca tuvo fuerza vinculante, por la desconfianza que suscitaba el ser un derecho imperial. “A pesar de la desconfianza que concitaba el Derecho Romano es innegable que en Francia, así com o en gran parte del continente europeo se incorporó plenamente al patrimonio cultural de estos pueblos, configurando el Ius Com une, espina dorsal de la historia del Derecho francés.”7. El derecho consetudianrio francés también esta integrado por dos fuentes de derecho. La primera es la costumbre escrita germánica (influenciada por el derecho romano y justinianeo).8 En Francia se realizaron varias recopilaciones de las costum bres locales. En estas recopilaciones, las costumbres parisinas ejercieron una gran influencia. Esto influyo de m anera definitiva en el código, ya que acabo con el federalismo jurídico en 6. Carlos Ramos Núñez, Artículo extraído de la Revista Derecho & Sociedad Nro. 10, publicada por los Estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 7 Ibidem. 8 Ibidem..
(9) 9 cuanto a las costum bres se refiere, dándole paso a un derecho general para todos los franceses.. En cuanto al contenido, el código consta de 2281 artículos divididos en 3 libros y una introducción. El código introdujo varios artículos revolucionarios, tal es el caso del articulo 4 que impide al juez rehusar a juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o de insuficiencia de la ley. Artículo que dio origen a la llam ada escuela de Exegesis. Complem entado por el artículo 9 que daba los criterios de decisión del juez en caso de silencio u oscuridad de la ley.. Portalis manifestaba en su discurso que: “Para conocer las diversas categorías de leyes, es suficiente observar las diversas relaciones que existen entre los hombres que viven en una misma sociedad.”9 Así el primer libro trata el Derecho de Personas. “Aquí se establece el principio revolucionario de la igualdad ante la ley.”10 En este capitulo se desarrollan instituciones como el matrimonio, el gobierno de las familias, la condición de los hijos, el dom icilio, entre otras. El libro segundo habla del Derecho de las cosas. Este mantiene la idea de libertad de la propiedad. En este libro se hace la distinción entre bienes muebles e inmuebles, el usufructo, la adquisición y transm isión de la propiedad, en la cual es la escritura el que hace las veces de transmisión de la propiedad inmueble y no el registro. El libro tercero trata las form as de adquirir la propiedad: “los. 9. Discurso preliminar sobre el proyecto de código civil presentado el 1º de pluvioso del año IXpor la comisión nombrada por el gobierno consular, Revista Agora, Pontificia Universidad Javeriana. 1994. 10 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 255..
(10) 10 contratos y las sucesiones son los medios mas im portantes de adquirir lo que no se tiene y de disponer lo que se tiene.”11. El “Code Civil” fue de gran influencia en otros países en cuanto a la codificación del derecho privado se refiere. Fue acogido en Bélgica, Holanda, algunas partes de Alem ania, Luxemburgo, España, Italia y Rumania. Inspiro no solo a los códigos europeos sino de m anera especial la codificación sudamericana y América central con excepción de Brasil. “El Code” se convirtió así en un código de los pueblos románticos.”12. 11. Ob. Cit 9. Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 256. 12.
(11) 11 CAPTIULO PRIMERO REFERENCIA A LA CO MPILACIO N DE BELLO .. I.. H istoria.. Una vez concluida la conquista por parte de los españoles, adoptaron a través de las leyes que em pezaron a dictarse a partir de 1503 y por la diferencia que existía entre España y Am érica, la Legislación de Indias, en todo el territorio americano, hacia el año de 1680. Esta Legislación de Indias duró hasta 1810. Luego, hasta el año de 1825: “el derecho español, especialmente el castellano, tuvo el carácter de fuente subsidiaria.”13 Así que com o fuentes se tenían: Las Siete Partidas14, La Nueva Recopilación15 y la Legislación nacional.16 “En 1822 el vicepresidente Francisco de Paula Santander creó una com isión legislativa para que elaborara proyectos de leyes teniendo en cuenta los códigos civiles y penales europeos y las leyes españolas.”17 Pero la disolución de la Gran Colombia hizo que no se cumplieran los propósitos de Santander.18. 13. DEREHO CIVIL, Parte general y personas, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, editorial Temis, pagina 30. 14 “La obra jurídica de mayor importancia de Alfonso Xson las Siete Partidas , concebida como un tratado de derecho civil, penal y eclesiástico que regula todos los aspectos del vivir nacional. Las Partidas fueron sancionadas por Alfonso XI en el Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348; desde ese momento, y en aquellas materias que sólo en este cuerpo legal se trataban; se usó comúnmente, se estudió en profundidad y se glosó.” Pagina de Internet: http://html.rincondelvago.com/alfonso-x-el-sabio.html 15 “En 1534, las Cortes de Madrid fijaron la necesidad de depurar los defectos que se habían apreciado en el "Ordenamiento de Montalvo", reuniendo todas las disposiciones vigentes en un único volumen. El proyecto, iniciado por el jurista Pedro López de Alcocer, culminó treinta años más tarde con la "Nueva Recopilación". Los tres volúmenes de la "Nueva Recopilación" se complementan con otros dos dedicados a los "Autos Acordados" que eran las disposiciones de gobierno, o de carácter administrativo, que dictaba el Consejo Real a sus oficiales públicos: jueces, alguaciles, corregidores, etc., reproduciéndose en este caso, la edición realizada en 1745.” Pagina de Internet: http://www.agapea.com/NUEVARECOPILACION-DE-LAS-LEYES-DEL-REINO-Y-AUTOS-ACORDADOS-n6921i.htm 16 Leyes expedidas por el congreso desde 1825. 17 Ob. Cit. 15. 18 “En noviembre de 1829, Venezuela anuncia que se separa de Colombia. Han renacido y esta vez se han encauzado con mayor efectividad los propósitos de La Cosiata. En enero de 1830 se reúne en Bogotá el.
(12) 12. Es en 1841 con la ley del 29 de octubre de la republica de Chile, que se da el nacimiento de la elaboración del código de Bello. Chile contaba con la necesidad de elaborar un código propio pues hasta ese momento, en el territorio chileno seguían rigiendo las leyes hispánicas. Mediante esta ley se creó en Chile una com isión encargada de la codificación de las leyes, en la que estaba don Andrés Bello. La junta encargada de la elaboración del código, tuvo algunos inconvenientes que le impidieron culm inar su propósito. Pero Bello continúo por cuenta propia la elaboración del m ism o. En 1852 culmina su proyecto, en 1855. se ordena ponerlo en vigencia y en 1857 entra en. vigencia el código para todo el territorio chileno.19. En 1858 la constitución colom biana otorga la facultad a los Estados de dictar leyes en m ateria penal y civil, que regerían en sus respectivos territorios. Por m andato del presidente Murillo Toro en 1873, se expide el código Civil de la unión, tom ando como m odelo el código de Bello. Este es sancionado nuevamente por la ley 57 de 1887, para que rigiera noventa días después de su publicación en toda la republica colom biana. 20. II.. Fuentes.. El tema de las fuentes y de las corrientes que influyeron el código civil de don Andrés Bello, ha sido tem a de grandes discusiones entre los tratadistas del derecho civil Congreso Constituyente convocado por Bolívar, quien renuncia ante él sus poderes. El 6 de mayo abre sus sesiones en Valencia el Congreso Constituyente de Venezuela. El 13, Quito se separa de Colombia.” Pagina de Internet: http://www.simon-bolivar.org/bolivar/gran_colombia.html 19 Simposio Internacional de Derecho Civil, 100 años del código Civil de la nación, Superintendencia de Notariado Y Registro- Ministerio de Justicia, Bogota- 1987, pagina 12. 20 Ibidem..
(13) 13 colom biano y latinoam ericano: Una prim era corriente tiende a afirmar que el código civil de Bello es una fiel copia del código civil francés. “Rodríguez Piñeres dice que Bello, en su proyecto de código, se acomodo en líneas generales al modelo francés (Curso elem ental de derecho civil colom biano, t. I, pag. 54); la misma advertencia hacen Cham peau y Uribe (Tratado de derecho civil colombiano, t. I, pag. 4 y 5). Los expositores franceses suelen afirmar que los códigos latinoamericanos se derivaron del francés.”21. Algunos otros autores, creen que Bello creó un código completamente original. Sin embargo la gran mayoría de los que han estudiado el tema, coinciden en afirmar que: “No es el código de Bello, com o algunos lo afirm an tan equivocadamente, copia servil de ordenamiento legal alguno. Las vertientes de que se nutre son las mas variadas y reflejan la formación humanista de su autor que le im prime caracteres de originalidad y relievan su m erito dentro de La Legislación Universal.”22 Es decir como la afirm a Claro Solar nuestro código Civil es un collage inspirado en. m últiples fuentes.23 Las fuentes. en las que se inspiró Bello fueron: El derecho romano puro, el derecho germ ano, el derecho español, el derecho francés. Mas que haber influenciado en una determinada institución civil, la influencia rom ana en la obra se da en la concepción del autor al entender a la historia com o la fuente principal de todo ordenam iento.. 21 DEREHO CIVIL, Parte general y personas, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, editorial Temis, pagina 32. 22 Simposio Internacional de Derecho Civil, 100 años del código Civil de la nación, Superintendencia de Notariado Y Registro- Ministerio de Justicia, Bogota- 1987, pagina 12. 23 Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Luis Claro Solar, Santiago de Chile, Imp. Cervantes, pagina 21..
(14) 14 Una de las grandes virtudes que se le reconoce al autor respecto de su obra es el lenguaje, en cuanto a la pureza del mismo y su inspiración en diversas fuentes del idiom a. Don Andrés Bello siem pre se preocupó por enriquecer y predicar el correcto uso del idiom a.24. Otra gran virtud es la de reconocer al hom bre com o protagonista absoluto del m ism o, es un código completamente hum anista. “Don Andrés Bello lo protege desde cuando esta en el vientre m aterno, lo sitúa en la familia, lo nomina, lo dom icilia, lo relaciona, reconoce sus derechos y deberes, lo tutela, lo capacita, en fin, contempla cada faceta de su desarrollo.”25. En cuanto a la influencia del derecho germano los autores afirm an tam bién su valioso aporte al código de Bello. La pandectistica alemana26 se encontraba ya en pleno furor y por lo tanto fue posible que Bello se influenciara con esta nueva corriente clásica. “Don Andrés Bello fue mucho mas conceptual y perspicaz en muchos casos que el código de Napoleón.”27 Es claro que el prim er libro del código (de las personas) estaba plenamente inspirado en el derecho germano. Doctrinas com o las de pluralidad de domicilio; y principio y fin de la personalidad humana, consagradas en el BGB, obedece. 24. “En 1835 publicó Principios de Ortografía y Métrica de la Lengua Castellana; en 1841, Análisis Ideológico de los Tiempos de la Conjugación Castellana; y en 1847, Gramática de la Lengua Castellana, donde dice que debe conservarse la lengua española como medio de comunicación y vínculo de fraternidad entre americanos. Por los éxitos de sus obras la Real Academia Española de la Lengua lo nombró en 1851 miembro honorario, y diez años más tarde lo incorporó como miembro correspondiente.” Pagina de Internet: http://icarito.latercera.cl/biografias/1831-1861/bios/bello.htm 25 Ob. cit, 19. 26 Ver páginas 27 y 28. 27 Ob. Cit 23..
(15) 15 m ás a los conceptos de Savigny que a los planteados en el código de Napoleón (pues en este últim o no existe un titulo de las personas jurídicas).. Pero tam bién es de reconocer la influencia de otros derechos en algunas instituciones de este prim er libro, como lo pueden ser el matrim onio, tutelas y cuaradurias. Mas que todo influenciado por el derecho rom ano.. En cuento al segundo libro (de los bienes), es clara la influencia ejercida por el derecho romano, en cuanto a los derechos reales. Y por el derecho germano en cuanto a la teoría general de la posesión, obra m aestra de F.K. von Savigny. Otro tema más cercano al derecho germ ano y rom ano es el de los m odos de adquirir la propiedad y su distinción con el titulo, dualidad que no se encuentra en el derecho francés. En el libro tercero (sucesión por causa de m uerte) no se observa una clara influencia del derecho germánico. 28. Y en cuanto al libro cuarto (obligaciones y contratos), la m ayor influencia la ejerce el derecho francés. Esta, es obra de la influencia ejercida por Pothier hacia Bello. Pero también en este libro, el derecho alem án y rom ano ejercen alguna influencia: “así la institución de la hipoteca, la de las capitulaciones matrim oniales, la del sistema general de registro y otras, es imposible explicarlas con las doctrinas de los interpretes franceses.”29. 28 DEREHO CIVIL, Parte general y personas, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, editorial Temis, pagina 36. 29 Ibidem..
(16) 16 III. Reformas.. Desde 1887 hasta 1932, se dictan leyes para com pletar el código, aunque ninguna institución es cambiada de manera sustancial. La ley m as importante dictada en ese periodo es la ley 153 de 1887, la cual da los criterios de interpretación y aplicación de las leyes.. Pero debido a la corriente de libre investigación científica del derecho, que estaba revolucionando y cuestionando los preceptos del clasicismo, fue que continuaron las reformas al código com o: las leyes 45 y 50de 1936, la ley 182 de 1948, la ley 135 de 1961, la ley 75 de 1968, entre otras. 30. Una tercera etapa se podría plantear entre la época de 1972 hasta 1991.Además de algunas actualizaciones en algunos temas: “se dictaron varias leyes que suprimieron aberrantes desigualdades entre el hom bre y la m ujer, así como se dictaron leyes que eliminaron desigualdades por m otivos religiosos.”31 Así se dieron: el decreto 2820 de 1974, la ley 20 de 1974, la ley 29 de 1982, la ley 16 de 1985, la ley 54 de 1990, entre otras.. Por ultim o, con la nueva Constitución política de 1991, se introdujeron serios cam bios en los preceptos constitucionales que vinieron a constitucionalizar algunos derechos tradicionalmente civiles. Así: “diversas e im portantes leyes se han dictado bien para. 30 31. Ibidem. Ibidem..
(17) 17 desarrollar m andatos constitucionales o bien para adaptar a las nuevas finalidades del Estado social de derecho algunas instituciones jurídicas.”32 Así se dieron: Ley 25 de 1992, la ley 222 de 1995, la ley 258 de 1996, entre otras.. 32. Ibidem..
(18) 18 CAPITULO SEGUNDO ANALISIS DEL C O DIGO C IVIL C O LO MBIANO .. I. Problem ática.. Todos los ejem plos dados anteriormente, dan como resultado la confirm ación de la teoría según la cual el código es una mezcla de varias fuentes. Y expresa los distintos pensamientos del siglo XIX (por ejemplo: la exégesis, el conceptualismo, etc). Por tanto no es posible afirmar que el código civil es una fiel copia del código de Napoleón. ¿Pero entonces qué nos lleva a pensar que el código civil tiene una amplia tradición francesa?. II. La recepción local. En Colombia no se tenía una larga tradición jurídica, sino como lo hemos visto en el capitulo anterior, es con la adopción del código y por el querer desprendernos de las leyes españolas, que se da el com ienzo de la tradición jurídica nacional. Así: “para el abogado latinoam ericano los m ateriales jurídicos primarios son las leyes positivas.”33 Los tratados franceses respecto del código civil francés, se vuelven m anuales para la enseñanza del código civil colombiano y empiezan a influenciar a los juristas locales. De esta form a el código em pieza a perder su “originalidad” basada en la variedad de sus fuentes, para empezar a ser visto com o un paralelo del código civil francés.. 33. Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, López Medina, Diego Eduardo, Bogotá : Ediciones Universidad de los Andes : Universidad Nacional de Colombia, 2004. Pagina 162..
(19) 19 El agravante de ello es la tardanza con que la recepción de las teorías se realizaba, ya que estas estaban. siendo cuestionadas en Europa, por otras teorías como el. conceptualism o.34 Lo que hay que agregarle, es que en Francia a través de los escritos de Charles Aubry y Charles Rau em pieza esta nueva corriente a cuestionar la teoría de la exegesis. “La nueva unidad de análisis no es el libro del código sino el concepto.”35 Es decir la construcción no se basa en los artículos del código, sino que es a través del concepto que se construye la ciencia del derecho, pasando el protagonism o de dicha construcción ya no al legislador sino al académico o doctrinante.. Así que sin haber ni siquiera establecido y cuestionado la teoría de la exegesis, varios juristas colombianos estaban siendo ya influenciados por estas nuevas teorías provenientes del otro lado del Rhin. Por lo tanto no se realizó en Colom bia una construcción científica conceptualista como la teoría lo exigía, sino que se extrajeron de los distintos libros del código civil, los principios y/o conceptos.. III. La interpretación local.. Lo que se da en Colom bia es una unidad de las distintas teorías que se contradecían en Europa. Es así como se forma una mezcla, que no da fin ni a una ni a otra teoría, sino. 34 “Puchta, Ihering e W indscheid fundaron la escuela denominada Jurisprudencia de conceptos, que tuvo como características esenciales una adhesión formal al texto legislado, que en líneas generales se supone completo, preciso y coherente. Admiten como fuente fundamental del Derecho al espíritu del pueblo (volkgeist), manifestado externamente a través de las opiniones de los juristas, las cuales encarnaban en los "conceptos jurídicos fundamentales", y de los que el jurista "construiría" las reglas formuladas de forma implícita en las normas de Derecho. En otras palabras, el juez no creaba, su función era puramente cognoscitiva.” Pagina de Internet: http://www.nodo50.org/cubasigloXXI/politica/prieto4_301001.htm 35. Ob. Cit 33. Pagina 163.
(20) 20 que la encripta y la transform a de tal manera que su originalidad aun confluye en nuestros días. Pero lo que hacen los receptores y juristas locales es acom odar convenientem ente los elementos de una o de otra teoría.. Prueba de ello es el titulo preliminar del código civil, en el que no se hace una lectura de la interpretación de las leyes, tan rígida com o se hizo en Francia, sino que se le da al juez ciertos criterios mas acordes con el conceptualismo alem án, respecto de la solución de casos difíciles de oscuridad o indeterm inación (arts 25 a 32 del código Civil y el articulo 5 de la ley 153 de 1887).. El problema que esto im plica es que no se da una relación entre las teorías planteadas a lo largo del siglo con la realidad que se plantea en el código civil. Sino al ser este pieza fundamental del ordenamiento jurídico colom biano, lo que se ha hecho es tratar de ajustar el código a las distintas teorías. Lo que conlleva a que (especialmente al título prelim inar del código) a ser fuente de toda clase de interpretaciones y estilos de lectura, sin tener en cuenta su estilo propio.. Es por todo lo anterior que en Colom bia se tiene la idea de una tradición francesa y de una similitud inm ensa entre nuestro derecho y el derecho francés..
(21) 21. SEGUNDA PARTE: BÜRGERLICHES GESETZBUCH.. CAPITULO PRIMERO LA ESC UELA HISTÓ RIC A DEL DERECH O .. I. O rígenes de la Escuela H istórica del Derecho.. En el resto de Europa, las codificaciones estaban a la orden del día, pero en Alem ania por la falta de un Estado Unitario y de su propia evolución histórico-política (en el que Alem ania siempre había sido un im perio y sus estados soberanos), no era posible pensar en una codificación cuando a penas estaba naciendo un sentimiento nacionalista de unión. “Precisam ente por esa restricción e inhabilitación se produjo en Alem ania la decadencia de la soberanía autoritaria de la ley, cuando se m ancom unaron el creciente sentim iento de la propia dignidad de los ciudadanos y una restauración humanística para atacar al mecánico Estado autoritario.”36. El pueblo alem án era desconfiado de los. códigos iusnaturalistas dictados por la razón. Esto tuvo que ver, en razón de que nuevos m ovimientos intelectuales desprestigiaron espiritualm ente el Derecho Natural hasta en la teoría.37 En el campo del derecho, im pregnado por esta renovación de las ciencias m ás acorde con el humanism o, se vuelve al prestigio cultural del derecho romano.38. 36. Grundzuge der neueren privatrechts-geschichte, Schlosser, Hans. Heildelberg: C. F. Muller Juristicher Verlag, c1985, 5 edición, pagina 338. 37 Ibidem. 38 Ibidem..
(22) 22 El precursor fue Gustavo Hugo “quien pretendió conocer las instituciones romanas a partir del espíritu de su tiempo, intentando seguirlas en sus transformaciones hasta el presente.”39. II.. Savigny y la escuela histórica del derecho.. Es Friedrich Carl von Savigny el autor m ás influyente en la Escuela Histórica, Savigny es: “el hombre que había de ejercer una influencia tan decisiva en el desarrollo de la ciencia jurídica alemana y en el estilo cultural de los juristas alem anes.”40. F.C von Savigny nace el 21 de febrero de 1779 en Frankfurt. Estudio en Marburg y el en 1800 alcanzó el grado de Doctor, y luego inicia sus actividades como docente. Pero es en 1802 cuando se hace fam oso a través de una m onografía sobre la posesión. Esta es: “la obra maestra de una dogmática del Derecho Civil renovada por el genio del Humanismo; ya no mas exégesis en la form a tradicional de la jurisprudencia elegante, sino una creación artística y genial partiendo de un principio constructivo y unitario (la voluntad de poseer)”41. Es a través de esta obra donde se da el nacim iento de la jurisprudencia de conceptos. Esto en cuanto a que: “su método, que ahora tiene una fuerte im pronta historicista, se aplica así a una im portante institución del derecho romano.”42 Pero es en 1814 cuando se da la verdadera expresión de la escuela del derecho, a través de la polémica en Alem ania sobre si era el m omento o no para una codificación. Los principales exponentes de esta polémica son Savigny y Thibaut. 39 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 270. 40 Ibidem. 41 Grundzuge der neueren privatrechts-geschichte, Schlosser, Hans. Heildelberg: C. F. Muller Juristicher Verlag, c1985, 5 edición, paginas 358-359. 42 Ob cit 39, pagina 271..
(23) 23. Thibaut, quien era un representante del tardío Derecho racionalista, trataba de asumir una posición moderada entre historia y razón. Thibaut en su escrito: Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alem ania (Heidelberg, 1814), manifestaba que el m om ento por el que atravesaba Alem ania, era ideal para una codificación que despertara la unidad en el pueblo alem án. “Soy de la opinión de que nuestro Derecho civil (…) tiene necesidad de una completa y rápida transformación y que los alem anes no podrán ser felices en sus relaciones civiles hasta que todos los príncipes alem anes con sus fuerzas unidas no traten de redactar un código valido para toda Alemania y sustraído del arbitrio de cada estado.”43. Inmediatamente después de la aparición de este articulo, Savigny objeta el m ism o, en su escrito “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica” en el año de 1814. Savigny en prim er lugar manifiesta que el momento en Alemania no es propicio y por lo tanto una codificación lo que haría seria cristalizar un derecho actual que se encuentra en decadencia. Savigny no acepta que el m om ento sea adecuado para una codificación, ya que, prim ero se debe prom over el renacimiento de un Derecho científico. “En cuanto al fin estam os de acuerdo: querem os la fundación de un derecho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedad y los asaltos de la injusticia; este derecho ha de ser común para toda la nación y han de concentrarse en él todos los esfuerzos científicos.”44. 43. El problema del positivismo jurídico, Bobbio, Norberto, México- Distribuciones Fontamara, 1999. De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica. F.K von Savigny, Heliasta, Buenos Aires. 44.
(24) 24 F. C von Savigny empieza su investigación sobre: “la historia del derecho rom ano (1815/31)”. Llegando a la cum bre con la brillante exposición de la parte general del Derecho de Pandectas, la cual abarca los ocho tomos del “Sistem a del Derecho rom ano actual” (System des heutigen röm ischen Rechts -1840/49).45. La oposición de Savigny al derecho natural que prom ulgaba la revolución francesa, tiene su fundamento en que el derecho, según Savigny, debe ser dado a la nación por su pasado completo y no por el arbitrio del legislador. Teniendo en cuenta lo anterior, se hacía necesario rescatar las fuentes originarias del derecho y llevarlas a su esencia más pura. Savigny manifestaba que el derecho surge del “Espíritu del Pueblo (Volksgeist)”. Para Savigny como ya citamos: “la vida del Derecho es un parte individualizada de la vida del pueblo, que brota de una m anera callada e ineludible del sentim iento de intima necesidad, del mismo modo que el lenguaje procede de la intuición popular.”46. La form ación del derecho habría que confiársela a este derecho consuetudinario, proveniente de la conciencia común de la nación, y en especial al derecho científico como parte del derecho consuetudinario. Es por ello que lo que se debería hacer es transform ar la clase de los juristas en protagonistas del derecho consuetudinario vivo, para si obtener,. una formación propia y nueva, al estar renovándolo de manera. constante.. III. Los discípulos de Savigny. 45 46. Grundzüge der Neuren Privatrechtsgeschichte, Hans Schlosser, pagina 101. Ibidem, pagina 362..
(25) 25. Sin lugar a dudas el representante m as fam oso de la escuela histórica del derecho, después de Savigny, es Georg Friedrich Puchta47. Es él quien aparta toda subjetivisación del derecho, logrando así perfección en la ciencia del derecho.. Lo anterior tenía fundamento en lo que se llamó positivism o científico. Este es: “una concepción jurídica que derivaba todos los preceptos jurídicos y todas las resoluciones de la suma de conceptos y preceptos doctrinales de la ciencia jurídica, sin conceder fuerza jurídica creadora o modificadora a valoraciones extra jurídicas.”48. El positivism o científico esta dado por un sistema pleno, organizado y totalm ente independiente. Es Puchta, quien m ediante una recapitulación exhaustiva de la materia jurídica y libre de lagunas, im pulsa la ciencia del derecho común. “De ahí que sea fundamentalm ente posible decidir “rectam ente” todas las cosas im aginables por una operación lógica que incluya al caso particular en el juicio lógico hipotético contenido en un precepto doctrinal científico. Los conceptos científicos jurídicos, adem ás de su valor sistemático, pedagógico y nemotécnico (…), tienen una vida independiente, tal como, por ejem plo, las form ulas matem áticas la tienen realmente en virtud de la estructura m atem ática del m undo.”49. 47 Jorge Federico Puchta (1798-1846), hijo de un famoso juez de Ansbach, estudio en el Gimnasio de Nüremberg bajo la influencia de Hegel; fue profesor en Munich, Marburg, Leipzig y desde 1842 sucesor de Savigny en la cátedra de Berlín. 48 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 391. 49 Ibidem, pagina 393.
(26) 26 Para Puchta la independencia de los conceptos de todo valor e indiferentes al problema de aplicación a la realidad le trajo consigo críticas de algunos sectores. Fueron muchas las críticas que recibió el positivismo científico, por su carácter poco utilitarista y también recibió críticas socialistas, por parte de Marx y Menger entre otros, por el individualism o del derecho privado. Pero sin embargo uno de los m ayores críticos a la pandectistica provino de quien fue parte de la misma, el Profesor Rudolf von Ihering.50. Ihering quien en su escrito “En el cielo de los conceptos jurídicos”51 realiza una parodia de la pureza de los conceptos: “La metodología de Savigny confía excesivamente en la capacidad de inducir principios de derecho que se apliquen luego deductivamente a todas las situaciones de la vida. Los conceptos de Savigny aíslan el derecho de su contacto con la vida y el trafico jurídico y lo vuelven, m as bien, un ejercicio académico y erudito de teoría conceptualista sin anclaje en la vida o en las preocupaciones practicas de las personas.”52. Ihering, en principio es un gran militante de la ciencia pandectistica, hace grandes aportes y elogios al positivism o científico. Así fundamentó la doctrina de la culpa en contrahendo. Pero a finales de sus cincuenta años comenzó “encabezada por la sátira de. 50 Rufolf von Ihering (1818-1892). Licenciado en Berlín en 1843, profesor de Basilea, Rostock, de Huyesen (donde comenzó a producir sus principales obras), fue profesor en Viena y Goetinga. Sus obras principales obras fueron: Espíritu del Derecho romano en las etapas de su desarrollo; El Fin en el Derecho; Voluntad de posesión; así como innumerables e importantes monografías dogmáticas. 51 Rudolf von Ihering, El cielo de los conceptos jurídicos, en Bromas y Veras en la Jurisprudencia. Editorial Civitas, Madrid, 1987. 52 Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, López Medina, Diego Eduardo, Bogotá : Ediciones Universidad de los Andes : Universidad Nacional de Colombia, 2004. Pagina 198..
(27) 27 las “cartas confidenciales”, la autodestrucción crítica de la jurisprudencia de conceptos, poniendo de manifiesto la falta de realidad de sus concepciones.”53. La doctrina del fin com o creador del derecho, se convierte para Ihering en su fundamento. A partir de la obra “Fin en el derecho”, Ihering manifiesta com o partiendo de una realidad social: “el Derecho esta al mismo tiempo motivado por el fin particular o el de la sociedad.”54 Es a través de este desconocido conocim iento del Derecho que logra Ihering darle un viraje al mismo para ubicarlo y darle un sentido m as pragmático, en cuanto al sentido teleológico del derecho, se refiere. En un pasaje del Cielo de los Conceptos Jurídicos se refleja de m anera clara la posición de Ihering, cuando el guardia del cielo de los Conceptos le dice: “Siempre has planteado la torpe pregunta de su por que practico o histórico…… Con esa sola pregunta, con ese por que, te has cerrado la entrada, no solamente a nuestro cielo, sino también al de los jurisfilosofos. Solo te resta el cielo de los prácticos.”55. Anteriorm ente se m encionó como el sistem a del positivismo científico es pleno en cuanto es necesario que no existan vacíos en el m ism o. “Para ello se sirve de un incesante limar y pulir de los conceptos jurídico-científicos hasta la completa legitimación del sistema. Por eso la inclusión dentro del concepto de todo caso jurídico. 53. Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 410. 54 Ibidem. 55 , Rudolf von Ihering, El cielo de los conceptos jurídicos, en Bromas y Veras en la Jurisprudencia. Editorial Civitas, Madrid, 1987 Pags 279-355..
(28) 28 im aginable es posible e indispensable.”56 Es de esta m anera como el jurista hace su aparición, en el nuevo ám bito de la ciencia jurídica positiva.. Se concluye entonces en relación a la pandectistica, com o Alem ania aporta al derecho una de las mayoras obras en el mundo jurídico. Así Alem ania resurge en el campo jurídico, bajo la pandectistica y la jurisprudencia de conceptos. Y es mediante el aporte del sistem a del positivismo científico que ya se em pieza ha hablar de un derecho alemán propio. La herencia que nos dejó la pandectística es todavía palpable, sobre todo en la enseñanza del derecho, así como en el derecho m ism o.. IV. La ciencia jurídica alemana en la segunda mitad del siglo XIX.. Mientras se diseñaba una unidad jurídica alem ana y se realizaban los preparativos para lo que sería el código civil alem án, no disponía Alem ania de una fuente sobre la cual se pudiera organizar y de la misma m anera aplicar el derecho existente. Bajo estas condiciones, “las Pandectas”, la m ás im portante obra del Profesor Bernhard W indscheid57, fue que la que dió autoridad y orden a la ciencia científica en la práctica jurídica. “Esa influencia extraordinaria se basaba en su perfecta correspondencia con las necesidades de la época anterior a la codificación que hicieron de ese tratado científico la única instancia doctrinal y autoridad del Derecho privado com ún.”58. 56 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 394. 57 Bernhard W indscheid (1817-1892). Nació en Dusseldorf, se licencio en Bonn, fue profesor en Basilea, en Greifsfswald (donde hizo su amistad con Ihering), en Munich, en Heidelberg y en Leipzig. Formo parte de la primera comisión para el proyecto de Código Civil. 58 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 405..
(29) 29. W inscheid a través de su obra “Pandectas” le da un cierto orden al derecho que en la actualidad todavía seguimos utilizando. La obra es una clara exposición de la pandectistica, pues así lo muestran sus fuentes, y cabe añadir que en todo m om ento utiliza los conceptos como la base para la construcción del derecho. Fue a través de esta construcción doctrinal que se logró un acercamiento a la dogmática jurídica..
(30) 30 CAPITULO SEGUNDO : ANTEC EDENTES HISTO RIC O S DEL C O DIG O CIVIL ALEMAN. I.. Antecedentes.. La demora de Alem ania en alcanzar una codificación estuvo m arcada por la falta de unidad dado su carácter federativo. Pero poco a poco se fueron dando unos acercamientos hacia una unidad jurídica alemana. Es así com o se dan las primeras leyes y proyectos com unes para toda Alem ania, como la unificación de la regulación de los Títulos-Valores, que surgió con la Ordenanza Alem ana General de la letra de cambio de 1848. En cuanto al derecho m ercantil se creo un proyecto de código de com ercio en Nurem berg y en Hamburg que m as tarde fue recomendado, por la Asamblea de la Confederación, aceptar.59. Más adelante se dio a la tarea la Confederación Germ ánica de realizar un proyecto similar para el derecho de obligaciones. Lo que condujo en 1865 al proyecto de Dresden. Este proyecto fracasó en su adopción no por su form a o fondo sino por las circunstancias políticas del mom ento, es decir la crisis de la Confederación que impidió su entrada en vigor.. Al m ism o tiem po que la Confederación alem ana intentaba realizar codificaciones en el campo del derecho privado, los estados también hacían proyectos orientados a la. 59. Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 424..
(31) 31 codificación del derecho privado. Es así como Prusia (1841-42), Baviera (1860-64) y Hessen (1840 a 1850), no lograban culm inar sus aspiraciones de codificación, debido a que dichos proyectos no lograron ser ley, a causa de la poca unidad jurídica nacional que existía en el m om ento.. En el reino de Sajonia se realizó un código civil (1863) que por el contrario a los otros proyectos, si logró entrar en vigor (1.3.1865): “labor muy im portante y característica de la ciencia de Pandectas, desde el punto de vista de la política jurídica un rezagado de la codificación de los países particulares, en su elaboración conceptual y sistem ática y sus efectos, por el contrario, predecesor y ensayo general del futuro código civil alem án y en conjunto totalmente digna de un país que siem pre estuvo en la cumbre de la cultura alemana de Derecho privado.”60. II. El prim er proyecto y sus críticas.. Es a través de la proposición Miquel-Lasker (1873), que se aprobó la com petencia necesaria del Reich a todo el derecho civil, haciendo posible la realización de un código civil nacional. En 1881 se nombra la primera comisión integrada entre otros por Pape (presidente del tribunal superior del com ercio) y Bernhard W indscheid: “Bajo cuyo relevante influjo cayó el prim er proyecto.”61 En 1887 se hizo público el primer proyecto, despertando grandes criticas en la sociedad alemana. Las criticas se basaban en dos grandes supuestos, el prim ero era el ser un proyecto poco entendible y el 60 Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 425. 61 Ibidem, pagina 432..
(32) 32 segundo la pobre carga social que el m ism o contenía: “Dieser Entwurf fand sich sofort lebhafter Kritik ausgesetz: er sei um ständlich, zu volksfern, zu wenig sozial (Este proyecto se encontró inm ediatam ente vivaz criticas expuestas: éste era com plicado, alejado del pueblo, poco social).”62. Otto von Gierke, criticó el proyecto presentado, al considerar: “que la obra, realizada de espaldas al publico, era doctrinal, no alemana y no social, y com o en la preparación del proyecto había dirigido la rom anistica, la critica se realizaba ahora en el signo de la germanistica.”63 Pero sin lugar a dudas el más grande crítico del proyecto fue Antón Menger, quien a través de su obra: “El derecho civil y los pobres (1891)”64 formula serias críticas al derecho civil establecido. Menger empieza su obra cuestionando las bases del derecho privado, las cuales están fundamentadas en el egoísmo individual. Menger no es partidario de acabar con el derecho civil, pero si hacerlo con el existente, y realizar: “una creación de un Derecho Privado que distribuya m as equitativam ente entre los m iem bros de la sociedad civil los goces…”65. El autor m anifiesta que el derecho existente excluye perpetuam ente a los ciudadanos de la mayoría de sus beneficios, ya que el sistem a es obra de las clases privilegiadas. Por ello la solución para Menger estaba en: “conseguir una legislación jurídica que todas las clases del pueblo admitan com o cosa propia, y a la cual se adhieran sin dificultad después de una transacción razonable.”66 Para Menger no son equitativos los derechos de los pobres en. 62. BGB, 53, edicion, 2003. Beck-Texte imdtv. Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 319. 64 El derecho civil y los pobres, Antón Menger, Granada, Editorial Comares, S.L, 1998. 65 Ibidem, Pagina 124. 66 Ibidem, Pagina 126. 63.
(33) 33 un juicio, el pueblo ignora su derecho y la analogía solo ayuda a mantener el estado actual.. III. El código civil de 1900.. Las críticas hicieron que se crease una segunda com isión en 1890 con diez m iem bros perm anentes y doce no permanentes. En 1895 se publicó el segundo proyecto, pero éste: “todavía acusa para nuestra m entalidad muchos de los defectos que antes se habían opuesto al primer proyecto: un lenguaje dem asiado abstracto y dogm ático, una intrincada técnica de rem isiones y el predom inio del Derecho de Pandectas.”67 Modificado este proyecto sufriendo algunas bajas en el pandectismo y del liberalismo, el 18 de agostos de 1896 se promulgo el Código y entro en vigor el prim ero de enero de 1900.. 67. Historia del Derecho Privado Moderno en Alemania y en Europa, Gerhard Wessenberg y Gunter W essener, Editorial Lex Nova, pagina 434..
(34) 34 CAPITULO TERC ERO LA DECLARAC IO N DE VO LUNTAD (W ILLENSERKLÄRUNG ) EN EL CO DIGO C IVIL ALEMAN. I. Descripción de la declaración de voluntad en la parte general (Allgemeine Teil) del código civil alemán.. La parte general del código civil alemán establece los conceptos fundam entales del derecho civil. Se podría describir a la parte general del BGB como un pequeño código dentro del m ism o, ya que este contiene diferentes segmentos dentro de su parte general. El primer segm ento es el de personas, dividiéndose este a su vez en 2 títulos el de personas naturales y el de personas jurídicas. El segundo segm ento trata sobre las cosas y los animales, dando la definición de cosa y animal, así com o la diferencia entre cosas fungibles y de especie, o entre mueble e inmuebles.. El tercer segmento, dividido también en títulos, contiene todo lo relativo al negocio jurídico. Así en el primer titulo se contiene todo lo relativo a la capacidad jurídica de los negocios jurídicos. El segundo titulo trata sobre la declaración de voluntad. Allí trata sobre: la voluntad reservada, im pugnabilidad a causa de los diferentes vicios del consentim iento, sobre las diferentes form as de declaración de la voluntad, la interpretación de la voluntad, la interpretación de la declaración de voluntad, entre otros.. El tercer titulo trata acerca de los contratos (vinculo de la oferta, los térm inos, la interpretación de los contratos, etc.). El cuarto titulo consta de las condiciones y la.
(35) 35 determinación del tiempo. El quinto titulo sobre la representación y el poder. Y el sexto sobre el consentimiento y su ratificación.. El cuarto segmento trata sobre los términos y plazos. El quinto segmento de la parte general del código civil alem án contiene lo referente a la prescripción. Y los dos últimos segmentos tratan acerca de ejercicio de los derechos y las garantías, respectivam ente.. Al hacer la descripción sobre la parte general del código civil alemán, vemos la im portancia que tiene la relación de dicha ley con la doctrina, en cuanto es esta quien desarrolla los conceptos que el código trata, los cuales son sustento del m ism o.. II. La form a de la declaración.. El articulo 12568 trata de la nulidad a causa del defecto en la form a. El artículo trata acerca de la nulidad del negocio, si no esta en la form a prevista en la ley. Los artículos siguientes describen las distintas clases de formas sobre las cuales se puede em itir una declaración de voluntad. De forma escrita (Art. 126), de forma electrónica (Art.126a), en forma de texto (Art.126b), notificaciones notariales (Art. 128), certificados oficiales (Art. 129).. 68. “ Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.”.
(36) 36 El artículo 13069 nos habla sobre la efectividad de la declaración de voluntad. En cuanto si es enviada a una persona ausente, esta será valida desde el momento en que le sucede, pero no será valida si antes o al mismo tiempo una revocación le sucede. Tampoco será valida la declaración si la persona muere o es menor de edad. Respecto de los incapaces el artículo 131 es claro al manifestar que la declaración de voluntad no será efectiva hasta que esta alcance al representante legal.. III. Noción de voluntad. C lases.. La declaración de voluntad es la base de los negocios jurídicos. Esta se divide en dos aspectos, el prim ero es una exteriorización de la voluntad y la segunda es la voluntad interna. “Una declaración de voluntad es un exteriorización de la voluntad privada, que trae consigo unos efectos jurídicos.”70 La declaración, es un comportamiento que de acuerdo a la costum bre permite la conclusión de un determinado acto de voluntad. En un esquem a observam os la composición de la declaración de la voluntad:. 69 “ Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkte wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht. Auf die W irksamkeit der W illenserklärung ist es ohne Einfluß, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird. Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.” 70 Ibidem..
(37) 37. Declaración de Voluntad. Se com pone de:. Aspecto O bjetivo. Aspecto Subjetivo. Declaración expresa. Voluntad de actuar. Declaración tácita. Silencio. Declaración y voluntad de vínculo jurídico Voluntad de negocio. En cuanto al aspecto objetivo se refiere, la declaración expresa no tiene problema alguno ya que los m edios de declaración escogidos han sido los idóneos y claros para su fin. Así se puede pensar en la aplicación del articulo 116 del BGB al establecer que: “una declaración de voluntad no es nula solo por el hecho de que su autor se reserve secretamente no querer lo que ha sido declarado.”71 El problema radica cuando lo que se realiza es una declaración tacita de la voluntad, ya que se necesita entra a analizar si el objetivo de la declaración es evidente y tener en cuenta factores externos para realm ente saber si se cumple los aspectos típicos de la declaración dada. Lo m ism o ocurre con el silencio.. 71. Explicaciones del Derecho Civil Chileno, Luis Claro Solar, pagina 119..
(38) 38. En cuanto a los aspectos subjetivos enunciados en el cuadro superior, es requisito fundamental el que se cumpla la voluntad de obrar o de realizar la acción ya que sin ella no se obtendría una voluntad real declarada.. C aso: A entra en una tienda donde se subastan vinos. Mientras el subastador B hace una oferta para un vino, una avispa molesta a A, quien para asustarla mueve las manos. B le otorga a A el vino subastado. ¿Tiene A que com prar al vino? En este caso la falta de voluntad de actuar, hace que no exista una voluntad pues la declaración se dio no por un querer sino por una reacción involuntaria de actuar. Por lo tanto si falta la voluntad de actuar la consecuencia es la no declaración de voluntad.. C aso: A entra en una tienda donde se subastan vinos. Mientras el subastador B hace una oferta para un vino, A reconoce a un am igo en el otro lado de la tienda y lo saluda alzando la m ano. B le otorga a A el vino subastado. ¿Tiene A que comprar al vino? En este caso, el primer elemento se da pues si existió una voluntad de obrar, ya que en efecto A quiso levantar su mano, para saludar a su amigo. El elemento discutible es si existió voluntad de declaración y sus efectos. Este punto es m uy importante ya que para determinar si hubo voluntad de declaración o no, es necesario cuestionar la negligencia o no del declarante para saber si se estaba obligando por su voluntad de actuar. Entran ya a definir diferentes factores externos. Si decim os que no existió negligencia la consecuencia es que no se da la declaración de voluntad. Pero si decimos que si existió negligencia, com o en el caso propuesto la consecuencia inm ediata es la existencia de una declaración de voluntad. Decim os que para el caso concreto si existe una.
(39) 39 negligencia por parte de A, ya que el hom bre com ún sabe que en una subasta la oferta se realiza levantando la mano y si en ese momento se realizaba una subasta, quien alzara la m ano realizaba una oferta. Igual sucede con la carencia de voluntad de negocio esto es el querer los efectos jurídicos de los actos realizados. Aquí no se discute si existe o no, una declaración sino inmediatamente se entiende que hubo una declaración, pero esta también estará viciada.. Es precisamente en los casos anteriores que el artículo 133 del BGB entra a jugar un papel fundam ental, ya que realiza un contrapeso al articulo 116 al m anifestar: “Para la interpretación de una devoluntad declarada hay que explorar la voluntad real y no el sentido literal de la expresión dada.”72 Este artículo (muy parecido al de nuestro código), obliga a buscar la voluntad real de los contratantes. “Consiste en principio en exam inar en conjunto la m anifestación y las circunstancias en que se produce.”73 Y es aquí donde pueden darse los vicios del consentim iento al darse una formación viciada de la voluntad interna.. IV. La im pugnación.. Los siguientes artículos del código civil alemán (BGB 119 SS.)74, nos expresan las consecuencias de la voluntad defectuosa. Es decir: “la falta inconsciente entre la voluntad real y la explicita.”75 La ley permite para estos casos la im pugnabilidad de las declaraciones de voluntad que no derivan en el negocio deseado. La ley otorga la 72 73 74 75. Bürgerliches Gesetzbuch, 2003, Beck-Texte. Derecho Privado, Miguel Betancourt Rey, Universidad Nacional de Colombia, pagina 188. Ibidem..
(40) 40 posibilidad a quien da una declaración de voluntad y con ella resultan ideas incorrectas de lo pensado, de poder resolver lo realizado.76 El artículo 119 y siguientes del BGB hablan sobre la posibilidad de impugnación, respecto de diferentes m otivos.. Causales: El articulo 11977 habla concretam ente sobre la posibilidad de impugnación a causa del error en el contenido de la declaración, así como tam bién error sobre la calidad de la persona o la cosa. Existen diferentes tipos de error que se pueden presentar según las circunstancias.. En primer lugar se tenemos el error en la declaración. Es decir cuando la declaración se da pero la voluntad era otra, es decir no se da la intención de declarar lo declarado. El ejemplo seria, el escribir un número con un cero de m ás.78. En segundo lugar se da el error en el contenido. Este se da cuando existe un error en significado de la declaración. Se diferencia con el anterior error en cuanto aquí quien emite la declaración sabe y quiere lo expresado. Es el típico caso de los errores respecto de cosas o personas. Ejemplo: A quiere declara querer comprarle el carro a B pensando que es un Ferrari, pero sin saber que B cambio el carro hace poco por un mercedes.79. 76. BGB- Allgemeine Teil, Helmut Köhler, Editorial C.H.Beck, München, pagina 129. “ W er bei der Abgabe einer W illenserklärung über deren Inhalt im Irrtume war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, daß er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger W ürdigung des Falles nicht abgegeben haben würde. Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.” 78 Ibidem. 79 Ibidem. 77.
(41) 41 En tercer lugar esta el llam ado error en la características. El error en las características de una persona o de una cosa. Estas se refieren a los elementos esenciales de una cosa que la hacen distinta de todas las demás. En las características de las cosas el precio no es parte esencial de estas. Mientras que el segundo párrafo habla sobre el error en las cualidades esenciales de la persona o de la cosa. Ejemplo (error in persona): A cree contratar con B pero esta contratando es con B´´. Y en (error in objeto): A compra un perro pensando que es labrador y el perro es gozque.. Por ultim o se encuentra el artículo 12080 que nos habla del error en la transmisión. Esto se da cuando a través de la transmisión usada por una persona o institución, ha sido incorrecta. Aquí tam bién se da una disociación entre la voluntad querida y la declarada. Pues la transmisión falsa hace que exista no concordancia entre la voluntad real y la declarada. Ejemplo: A través de su secretaria hace una oferta, la secretaria en el teléfono entiende mal y en vez de decir que quiero vender la casa dice que quiero arrendar la casa.. Del artículo 121 al 124, tratan de los requisitos para la im pugnación. Así el artículo 12181 habla sobre el término para im pugnar la declaración por error. El articulo es un poco confuso en cuanto m anifiesta que la im pugnación se debe hacer inmediatamente,. 80 “Eine Willenserklärung, welche durch die zur Übermittlung verwendete Person oder Einrichtung unrichtig übermittelt worden ist, kann unter der gleichen Voraussetzung angefochten werden wie nach § 119 eine irrtümlich abgegebene Willenserklärung.” 81 “Die Anfechtung muß in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrunde Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der W illenserklärung dreißig Jahre verstrichen sind.”.
(42) 42 se tenga conocim iento o se haya dado cuenta el im pugnante del error. Esto beneficia a la persona sobre la cual se ha realizado la declaración. “Si existe o no retraso culpable es problema que se juzgara según las particularidades del caso, con ponderación de los intereses de ambas partes.”82 Una declaración de impugnación es valida, cuando ha sido remitida inm ediatam ente por el declarante. Pero solo tendrá efecto si efectivam ente la declaración llega al destinatario.. El articulo 12283 trata acerca de la obligación de indemnizar perjuicios por la im pugnación o la nulidad. El declarante esta obligado a indemnizar los perjuicios causados a la parte o a un tercero independientemente de su culpabilidad ya que: “Se trata de un principio de motivación. El que yerra soporta el riesgo de su propia conducta.”84 “Claro: “sin exceder. el interés que hubiera tenido el perjudicado en el. cumplimiento del negocio.”85. El artículo 12386 del código civil alem án permite la impuganbilidad por parte de quien es obligado por engaño o amenaza a realizar una declaración de voluntad. Quien ha sido forzado a emitir una declaración por engaño o am enaza, estará viciando su 82. Tratado de Derecho Civil, Tomo I “Parte General”, Enneccerus-Kip-W olff, Editorial Bosch, Barcelona. “Ist eine W illenserklärung nach § 118 nichtig oder auf Grund der §§ 119, 120 angefochten, so hat der Erklärende, wenn die Erklärung einem anderen gegenüber abzugeben war, diesem, andernfalls jedem Dritten den Schaden zu ersetzten, den der andere oder der Dritte dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere oder der Dritte an der Gültigkeit der Erklärung hat. Die Schadenersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Beschädigte den Grund der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen mußte).” 84 Ibidem. 85 Ibidem. 86 “ W er zur Abgabe einer W illenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen mußte. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen mußte.” 83.
(43) 43 voluntad. Por engaño se entiende un error provocado de los hechos. “El engaño tuvo que haber sido para el engañado determinante, en todo o en parte para concluir el negocio o para concluirlo en las condiciones en que lo hizo.”87 El numeral segundo dice respecto de la impugnación del engaño, que si: “el destinatario de la declaración. no. cometió el engaño sino un tercero, la afectación será admisible, cuando el destinatario conocía o ha debido conocer el engaño.”88O tam bién cuando: “una persona que no sea el destinatario de la declaración de voluntad ha adquirido, en virtud de la declaración, un derecho y ha com etido engaño, lo ha conocido o tenia que conocerlo.”89. En cuanto a la amenaza se refiere tendríamos que decir que esta tiene que ser efectiva. Es decir debe haber una voluntad de intim idar por parte de quien lo hace, y que esta haya sido el factor determ inante para la declaración de voluntad viciada.90. El artículo 124 nos habla sobre el tiem po para interponer la im pugnación. Este solo se puede hacer dentro de un año. Este para el engaño empieza a contar desde le m om ento en que el legitimado para im pugnar la acción descubre el engaño. Y respecto de la amenaza cuando esta ha finalizado. Aunque quedara excluida la impugnación cuando hayan transcurrido 10 años, desde la emisión de la declaración.. V. La interpretación de la declaración de voluntad.. 87. Ibidem. BGB- Allgemeine Teil, Helmut Köhler, Editorial C.H.Beck, München, pagina 141. 89 Ob.cit. 86. 90 Tratado de Derecho Civil, Tomo I “Parte General”, Enneccerus-Kip-W olff, Editorial Bosch, Barcelona. 88.
(44) 44 Es el artículo 13391 del BGB la pieza fundamental para la interpretación de la declaración de voluntad y su desarrollo. Es m uy importante realizar aquí la distinción que trata el artículo 133 del BGB (interpretación de la declaración), del artículo 157 (interpretación de los contratos). El articulo habla sobre la verdadera voluntad y no sobre el sentido literal de la declaración. Se podría decir que es este articulo, el que entra e recopilar todos los anteriores, en cuanto es bajo este articulo en el que se puede analizar la verdadera voluntad. Esto nos obliga a realizar el análisis. comentado y. explicado arriba para determ inar o no, la verdadera voluntad de la persona que emite la declaración, y determinar las consecuencias del acto declarado. Es por ello que la segunda com isión del BGB se preocupó para que no fuera a quedar la teoría de la voluntad pura, ni la teoría de la declaración pura, sino que pudiera existir en el código un punto intermedio, función que cum ple el articulo 133 del BGB.. 91. “Bei der Auslegung einer W illenserklärung ist der wirkliche W ille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.”.
(45) 45 REFLEXIO NES DE DEREC HO C O MPARADO. A lo largo de este escrito se han expuesto las distintas conexiones posibles que tiene el derecho colombiano con el derecho alem án. Así como las distinciones que estos dos sistem as pueden tener en cuanto a los códigos civiles respectivam ente. La clave fundamental de esta posible conexión, es haber desvirtuado la teoría sobre la posible transcripción que pudiera hacer Andrés Bello del código francés. Por eso se realizo en el presente escrito un análisis de las fuentes utilizadas por Bello para la construcción de su obra. Su acercam iento con el derecho rom ano, el conceptualism o, el derecho francés y español, en distintos pasajes del código son fiel m uestra de la no transcripción del m ism o. Si bien esto puede no resultar ser una novedad, es de magna importancia lo anterior para avanzar en la aplicación de fuentes extranjeras, dejando atrás la idea de que solo el sistema francés es útil para la comprensión de nuestro código civil. Como ejemplo cito el siguiente aparte del discurso de los 100 años del código Civil de la nación: “Fueron las ideas-fuerzas que movieron a nuestros países en socorro del débil, poniendo el Derecho al servicio de la Justicia y en que Ripert, Geny, Savatier, Capitant, los herm anos Mazeaud, Joserrand refuerzan al admirable Bello…”92. Como se observa se citan y se tienen en cuenta a grandes juristas franceses. Sin demeritar los grandes aportes al derecho que han hecho, no han sido los únicos en aportarle a nuestro ordenamiento civil.. 92 Simposio Internacional de Derecho Civil, 100 años del código Civil de la nación, Superintendencia de Notariado Y Registro- Ministerio de Justicia, Bogota- 1987, pagina 17..
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