La desmaterialización del título valor en Colombia - realidades y retos de su funcionamiento en nuestro país
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(2) INDICE. Página 1. INTRODUCCIÓN. 4. 2. COMERCIO ELECTRÓNICO. 5. 2.1 Concepto.. 5. 2.2 Ley 527 de 1999.. 6. 2.3 Principios de la ley 527 de 1999. 7. 3. DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN COLOMBIA. 13. 3.1 Concepto. 13. 3.2 Valor del documento electrónico como prueba o evidencia digital. 16. 4. DES MATERIALIZACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES. 19. 4.1 Aproximación a los títulos valores. 19. 4.1.1 Principios de los títulos valores. 19. 4.2 Desmaterialización de los títulos valores. 21. 4.2.1 Concepto. 22. 4.2.2 Desmaterialización de los títulos valores en el sistema colombiano 27 4.2.2.1 Marco Jurídico de aplicación de la desmaterialización de los títulos valores en Colombia. 27. 4.2.2.1.1 Ley 27 de 1990. 27. 4.2.2.1.2 Decreto 437 de 1992. 28. 4.2.2.1.3 Concepto No. 9409189-2 de la Superintendencia de Valores. 28. 4.2.2.1.4 Decreto 1748 de 1995. 29. 4.2.2.1.5 Decreto 1094 de 1996. 29 2.
(3) 4.2.2.1.6 Ley 964 de 2005. 30. 4.2.2.2 El título valor electrónico en el mercado pú blico de valores. 31. 4.2.2.3. Depósitos Centralizados de Valores. 32. 4.2.2.4 Procedimiento de Desmaterialización en Colombia.. 36. 5. DERECHO COMPARADO. 40. 5.1. Francia. 40. 5.2. Alemania. 42. 5.3. España. 43. 5.4. Estados Unidos. 46. 6. CONCLUS IONES. 47. 7. BIBLIOGRAFIA. 50. 3.
(4) 1. INTRODUCCIÓN La tecnología ha marcado el desarrollo de nuestra sociedad especialmente desde el siglo pasado y uno de los campos que más ha evolucionado es el de las comunicaciones. Internet, por ejemplo, permite enviar información de manera casi instantánea a cualquier parte del mundo. Se calcula que aproximadamente desde el año 2002 hasta el 2005 el número de usuarios ha aumentado de 250 millones a unos 500 millones 1. Conjuntamente con estos desarrollos informáticos, en materia de derecho comercial también se han evidenciado grandes cambios ocasionados por el aumento vertiginoso de transacciones comerciales realizadas por vías electrónicas, generando lo que posteriormente se conocería como el “comercio electrónico”. Los títulos valores, por su parte no han sido ajenos a estos cambios. Así, la concepción tradicional del título valor, se ha replanteado a partir del uso de los documentos electrónicos y las necesidades de emisión en masa de dichos bienes mercantiles. El objetivo general de este escrito es analizar diferentes aspectos del denominado título valor electrónico en cuanto a su evolución jurídica,. aplicación práctica y funcionamiento en. Colombia. Para lo anterior se hará referencia en primer lugar al concepto y características del comercio electrónico. En segundo se revisará el concepto de documento electrónico como elemento principal del actual contexto digital. En tercer se abordará de manera particular el tema del denominado título valor electrónico, en cuanto a su noción, la legislación aplicable en. 1. Véase “ The Future of Internet” En: www.Datamonitor.com/dmhtml/dm/dmwtsnew.htm.. 4.
(5) Colombia, y el proceso de desmaterialización. F inalmente se expondrá brevemente los sistemas que han adoptado otros países en relación con la desmaterialización de los títulos valores. 2. COMERCIO ELECTRÓNICO 2.1 Concepto. Entendemos por comercio electrónico toda transacción de tipo comercial que se realiza a través del uso de redes tales como el Internet. La doctrina por su parte, ha señalado que el concepto de comercio 2 electrónico: “se refiere a todas las transacciones comerciales realizadas o basadas en sistemas 3 electrónicos de procesamiento y transmisión de información” . 4 El comercio Electrónico, existe hace más de veinticinco años durante los cuales, se. desarrollaba a través de redes tales como EDI5, la cuales se caracterizan por ser sistemas cerrados de uso restringido para clientes limitados. No obstante, con el surgimiento del e-commerce en Internet, se abrieron mayores espacios de negociación entre empresarios y demás consumidores, superando los mercados cerrados, con redes de uso restringido y clientes determinados.. 2 La Ley Modelo de comercio electrónico, ha señalado que el término comercio, referido a comercio electrónico, deberá ser interpretado ampliamente de forma que abarque las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las operaciones siguientes: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; de factoraje ("factoring"); de arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra ( "leasing"); de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; de inversión; de financiación; de banca; de seguros; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea y marítima o por ferrocarril y carretera. Tomado de: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N97/763/60/PDF/N9776360.pdf? OpenElement. 3 REMOLINA Nelson. “ Desmaterialización, Documento Electrónico y Centrales de Registro”. En: Comercio Electrónico. 1ª edición. Bogotá. Ed. LEGIS. 2005 P ág. 138. 4 “Hace más de veinticinco años que esta en vigor el EDI ( Intercambio Electrónico de Datos), entre entidades financieras, ( …) que se limitaba a relaciones interempresariales a través de redes propias”4GOMEZ SEGADE, José Antonio. “ El Comercio electrónico en la sociedad de información”. En: Comercio Electrónico en Internet. Madrid. Ed. Marcial P ons. P ág. 27 5 EDI (Electronic Data Interchange) es un sistema de intercambio electrónico de documentos estandarizados, cerrado y de carácter centralizado, es decir de uso restringido, que funciona a través de redes privadas, con un número de participantes limitado, en el cual se establecen una serie de reglas acordados por todos sus participantes, según las cuales el intercambio se desarrolla. P or ser un sistema cerrado, se presume que existe un mayor control y seguridad en el manejo e intercambio de la información; contrario a lo que sucede con sistemas abiertos, como Internet.. 5.
(6) Ahora bien, son varios los requisitos que se deben cumplir para establecer un comercio electrónico real 6: 1. Una plataforma tecnológica que actúe como punto de encuentro y que brinde la posibilidad de hacer intercambio de bienes, propiedades y dineros entre los negociadores. 2. Seguridad sobre las transacciones que se realizan. Este es uno de los retos más importantes que se presenta en materia de comercio electrónico, en la actualidad. 3. Y por último, un ordenamiento jurídico que otorgue validez y fije una determinada regulación a esta forma de negociación. Así, la Comisión de las. Naciones Unidas para el Derecho M ercantil Internacional –. CNUM DI- redactó una Ley modelo dirigida a todos los países. Esta ley modelo de Comercio Electrónico fue aprobada mediante la Resolución 51/162 de 1996 con el fin de “servir de referencia a los países en la evaluación y modernización de ciertos aspectos de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras técnicas modernas y en la promulgación de la legislación pertinente donde no existiera” 7. 2.2. La Ley 527 de 1999. 8. Poco a poco, los países fueron adoptando legislaciones tendientes a regular los nuevos retos del comercio electrónico. “Colombia, por su parte, ha sido uno de los pioneros en la implementación de este tipo de legislación” 9. Así, la ley M odelo de Comercio Electrónico fue adoptada a través de la Ley 527 de 1999, la cual se encarga de establecer la regulación. 6. GOMEZ SEGADE, José Antonio. “ El Comercio electrónico en la sociedad de información”. En: Comercio Electrónico en Internet. Madrid. Ed. Marcial P ons. P ág. 29 7 GUTIERREZ GÓMEZ, María Clara. “ Consideraciones sobre el Tratamiento jurídico del Comercio Electrónico”. En: Comercio Electrónico. 1ª edición. Bogotá. Ed. Legis. P ág. 5 8 La ley 527 fue publicada el día 18 de Agosto de 1999, en el Diario Oficial No. 43.673 9 REMOLINA Nelson. Op. Cit. P ág. 141.. 6.
(7) aplicable a todo tipo de información recogida en forma de mensaje de datos, salvo dos excepciones 10. Al respecto la Corte Constitucional sostuvo que la promulgación de esta ley obedeció a la necesidad de incorporar en la legislación Colombiana, un régimen jurídico consonante con las nuevas realidades en que se desarrollan las comunicaciones y el comercio, de modo que las herramientas jurídicas y técnicas dieran un fundamento sólido y seguro a las relaciones y transacciones que se llevan a cabo por vía electrónica y telemática al hacer confiable, seguro y válido el intercambio electrónico de informaciones11. Entre los temas destacables regulados por esta ley, se encuentran referencias expresas a los mensajes de datos, firma digital, entidades de certificación y admisibilidad y fuerza probatoria de los documentos electrónicos. “Establece los procedimientos y principios básicos que dotan al empleo de los avances tecnológicos de información, de la certeza jurídica requerida para cualquier actividad” 12 2.3 Principios de la ley 527 de 1999. Del contenido de la ley 527 se pueden decantar cuatro principios (Internacionalidad de la ley, autonomía de la voluntad, equivalente funcional, neutralidad). A continuación se explica cada uno de ellos: Internacionalidad de la ley El artículo 3º de la ley 527, dispone que “en la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe […]”. Como se puede observar, el principio está redactado como un criterio de interpretación para conseguir la homogenización y aplicación 10. Artículo 1º: […]las obligaciones contraídas por el Estado en virtud de convenios y tratados internacionales, y por otra, aquellos casos en que por disposición de la ley, la información deba estar impresa en documento físico, en razón al riesgo que implique su uso, comercialización o consumo . 11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-831 de 2001. M.P . Álvaro Tafur Galvis. 2001. Bogotá. 12 REMOLINA Nelson. Op. Cit. P ág. 143.. 7.
(8) armónica de la Ley en cuanto a los mismos principios y demás regulaciones contenidas en ésta.. Autonomía de la voluntad El principio de la autonomía de la voluntad ha sido desde finales del siglo X VIII y principios del XIX, la piedra angular del derecho privado, y ahora en materia de comercio electrónico, es traído nuevamente a colación como uno de los presupuestos fundamentales resaltando la voluntad y el consentimiento de las partes. Este principio está consignado expresamente en el artículo 4º de la ley 527, el cual dispone: “M odificación mediante acuerdo: 1.Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entre las partes que generan, envían, reciben, archivan o procesan de alguna otra forma mensajes de datos, las disposiciones del capítulo III podrán ser modificadas mediante acuerdo. 2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no afectará a ningún derecho de que gocen las partes para modificar de común acuerdo alguna norma jurídica a la que se haga referencia en el capítulo II”. De esta manera se consagra la libertad contractual para que los usuarios puedan pactar y establecer las cláusulas del negocio, de manera que la ley es en principio y de manera general norma supletiva. Equivalente funcional El Equivalente funcional tiene por objeto replicar concepciones análogas o materiales en el contexto digital (original, escrito, firma).. La doctrina ha sostenido los equivalentes. funcionales son: “criterios de interpretación, cuya función principal es permitir la interpretación de otros artículos de la normatividad, a saber, aquellos que imponen requisitos formales para ciertos actos o que exigen la prueba de los mismos” 13. 13. UMAÑA CHAUX, Andrés Felipe. “ Algunos comentarios sobre el principio del equivalente funcional en la ley 527 de 1999” En: Revista de Derecho comunicaciones y nueva tecnologías. No. 1. 2005. P ág. 80.. 8.
(9) Sobre el particular, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-662 de 2000, en la cual señaló que: “la ley 527 de 1999, sigue el criterio de los “equivalentes funcionales” que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse” en el documento electrónico. Como ejemplos de equivalentes funcionales, tenemos los siguientes: 1. Escrito: El escrito tiene como función principal servir como medio de prueba de un hecho que sea susceptible de posterior consulta. De esta forma el artículo 6º de la ley 527 nos dice cuándo un mensaje de datos puede ser considerado como un escrito, indicando que lo será, siempre que la información contenida en el mensaje sea accesible para una consulta posterior, es decir, que cumpla con la misma función que tiene un escrito en papel. En el caso de los documentos electrónicos es necesario contar con el software y hardware idóneos para que la información contenida en este, pueda ser efectivamente consultada o leída, en cualquier momento. De esta forma, en caso de que la información no pueda ser consultada, la ley no otorgará al mensaje de datos los atributos de un escrito. 2. Firma14: El código de comercio en el inciso segundo del artículo 826, define la firma como “la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal”. En materia de comercio electrónico, la ley 527 define la firma digital 15 como “[...] un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos. y que utilizando un procedimiento. 14 La CNUMDI después de 34 sesiones de discusión, aprobó en junio de 2001 la Ley sobre Firmas electrónicas, pues era necesario regular más precisamente este tema por su connotación en materia de comercio electrónico. A través de las firmas electrónicas, “[…] se ofrecen mecanismos para que algunas o todas las características de las firmas manuscritas se puedan cumplir en un entorno electrónico”. GUTIERREZ Gómez María Clara. Op. Cit. P ág. 9. 9.
(10) matemático conocido vinculado a la clave criptográfica privada del iniciado, permite determinar que este valor numérico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptográfica privada del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación” 16. En términos generales, se puede decir que en virtud de la ley 527, la firma digital cumple 2 funciones: a) Establecer que el texto ha sido firmado con la clave privada del iniciador, y b) Determinar que el documento no ha sufrido modificación o alteración alguna. En este punto, el profesor Nelson Remolina 17, ha señalado que se debe diferenciar entre la noción de firma digital contenida en la ley 527 de 1999 y la de firma electrónica contenida en la ley modelo de CNUMDI: FIRMA ELECTRÓNICA. FIRMA DIGITAL. (Ley modelo CNUMDI). (Ley 527 de 1999). Cualquier método confi able y apropiado que incorpore, adjunte o lógicam ente asocie a un texto datos electrónicos identi fican al firmant e.. No es cualquier método. Se trat a de un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos que está estrechamente vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje. Permite: (1) Establ ecer que el texto ha sido firm ado con clave privada del iniciador; (2) El texto no ha sido modi ficado después de fi rmado (integridad). Cuando es fijada en un mensaj e de datos el artículo 28 presume que el suscriptor tenía la intención de acreditar el mens aje y de ser vinculado con contenido del mismo.. Permite: (1) Identi ficar al firm ante y (2) establecer que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos. El artículo 7 de la ley 527 establece que el método de identificación utilizado indica que el cont enido del texto cuenta con la aprobación del firm ante.. Así, mientras nos encontremos frente a la ley 527 debemos referirnos al concepto de firma digital, lo cual no quiere decir la utilización de la firma electrónica 18 no goce de validez jurídica en el contexto colombiano. 15 Es importante resaltar que el artículo 827 del C.Co. dispone que “la firma que procede de algún medio mecánico no se considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admita”. Así es posible sostener que la firma digital es también una firma en los términos de la ley comercial, toda vez que la ley 527 la reconoce como tal. 16 Ley 527 de 1999. Artículo 2, literal h. 17 REMOLINA Nelson. “ Aspectos Legales del Comercio Electrónico, la Contratación y la Empresa Electrónica”. En: Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. No. 2. 2006. P ág. 348 18 Por su parte, la ley Modelo de Firmas Electrónicas de la CNUMDI ,definió la Firma Electrónica como “ […] los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser. 10.
(11) Ahora bien, el artículo 7º de la ley 527 consagra que: “Cualquier norma que exija la presencia de una firma, o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación ó que el método sea tan confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado”. Así, ha sido necesario crear dispositivos que permitan la verificación de las firmas, tales como 19 los sistemas de cifrado o criptosistema . Estos sistemas de cifrado, se componen de varios. elementos: a) emisor, b) receptor, c) mensaje plano, d) clave criptográfica, e) un canal de transmisión, f) clave de descifrado y g) un protocolo de intercambio de claves 20. Este último funciona de la siguiente manera: El emisor crea el mensaje con una clave criptográfica y envía el mensaje por un canal de comunicación, para que de esta forma, el receptor, quien debe contar con la clave para descifrar el mensaje, pueda tener acceso al mensaje de datos. Existen dos tipos de sistemas de cifrado o criptográficos 21: 1. Sistema criptográfico simétrico: En el cual la clave de cifrado y la clave para descifrar el mensaje son la misma. Este sistema también es conocido como “misma llave”. 2. Sistema de “llave pública”: Esta clase de criptografía tiene origen en el trabajo Diffie y Hellman, investigadores de la Universidad de Stanfort 22, los cuales diseñaron un sistema en el que se utilizan dos contraseñas, un privada y otra pública; con la privada se encripta. utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos” 19 Criptografía: Procedimiento que permite asegurar la transmisión de informaciones privadas por las redes públicas desordenándola matemáticamente ( encriptándola) de manera que sea ilisible para cualquiera excepto para la persona que posea la "llave" que puede ordenar ( desencriptar) la información. Disponible en: http://www.learnthenet.com/spanish/glossary/cryptog.htm. 20 TIBAGORDA CAMACHO Arturo. “ Sistema de Certificación, la Firma y el Certificado Digital”. En: P rincipios de Derechos de Internet”. Madrid. 2002 21 VIEGA RODRÍGUEZ Maria José y RODRÍGUEZ ACOSTA, Beatriz. “ Documento Electrónico Firma Digital, Cuestiones de seguridad en las nuevas formas documentales”. [CD-ROM]. 2003. 1. Estos sistemas de firma electrónica que actúan con fundamento en contraseñas y claves, son considerados los más empleados en materia de transacciones por medios electrónicos en el mundo. 22 ROA BOGOTÁ, Juan Carlos y ALCALÁ MORALES, Carlos Vicente. “ La Desmaterialización en el Conocimiento de Embarque”. Bogotá, 2004. Tesis de Grado. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho P ág. 106.. 11.
(12) el mensaje y con la pública se tiene acceso al mismo. Esto evita que un tercero pueda suplantar al creador de un mensaje de datos, ya que éste no conoce la clave de cifrado del emisor. Ahora bien, en Colombia, el legislador permite el uso de cualquier sistema para garantizar la autenticidad de la firma y del mensaje de datos siempre y cuando, este sea confiable y apropiado para cumplir el fin contenido en la ley. Finalmente, resulta pertinente mencionar que este equivalente de la Firma, es importante en materia de título valor electrónico, puesto que la firma es uno de los requisitos exigidos por la ley comercial (artículo 621 del C.Co.) para que un documento pueda ser considerado como un título valor. 3. Original: El concepto de originalidad en materia electrónica ha sido fuente de discusiones, en la medida en que hace referencia a otra acepción diferente de la entendida respecto del documento no electrónico. Según la ley 594 de 200023, un documento es original cuando “es la fuente primaria de información con todos los rasgos y características que permiten garantizar su autenticidad e integridad”. Sin embargo, en un contexto digital, en el cual un documento se puede enviar varias veces, no podemos decir que será original únicamente la fuente primaria, de forma tal que éste concepto se modifica un poco haciendo referencia directa a la integridad del documento. Se considera que una información es integra, cuando ésta ha sido conservada y mantenida sin ninguna modificación o alteración, respecto del original.. 23. P or medio de la cual se dicta al Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones.. 12.
(13) La ley 527 en su artículo 8º define que será original el mensaje de datos, si: a) existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; o b) de requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar. Neutralidad Este principio tiene por objeto evitar que la legislación de algún Estado se relacione única o exclusivamente con una sola tecnología, para que de esta forma, la regulación normativa no se convierta en un obstáculo en la creación de nuevos sistemas, en virtud del constante desarrollo tecnológico de la sociedad. Así, “La ley 527 de comercio electrónico no solo regula algunos aspectos sobre el mismo, sino que contiene los postulados fundamentales que sirven de eje o soporte jurídico para la realización de toda actividad por medios electrónicos, ya sea de los particulares, el Estado, los jueces y demás actores intervinientes de en la sociedad” 24 3. DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN COLOMBIA 3.1 Concepto Tradicionalmente, el concepto de documento ha sido asociado a un soporte de tipo material, el cual ha sido considerado característica esencial del mismo. No obstante, con el surgimiento del comercio electrónico, se originó una nueva noción a la cual se le ha dado el nombre de documento electrónico 25.. 24. REMOLINA Nelson. “ Desmaterialización, Documento Electrónico y Centrales de Registro”. En: Comercio Electrónico. 1ª edición. Bogotá. Ed. LEGIS. 2005 P ág.142. 25 “ Así, la función de la informática y las nuevas técnicas de comunicación, como la transferencia electrónica de datos, que permite intercambiar mensajes electrónicos en lugar de documentos escritos, son elementos del actual contexto digital que revalúan la concepción tradicional del documento y dan paso a los documentos electrónicos”. GRUPO DE ESTUDIOS EN INTERNET, COMERCIO ELECTRÓNICO & TELECOMUNICACIONES E INFORMÁTICA - GECTI. Universidad de los Andes. “ Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones”. Editorial Legis, Colombia, 2002. P ágina 18.. 13.
(14) En materia civil, el Código de Procedimiento Civil – CPC, en el artículo 251 establece que son documentos los “escritos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”. En materia penal, la ley 599 de 2000, en su artículo 294 señala que documento es “toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria”. La doctrina, por su parte, ha señalado que “los documentos ya no solo son una infinita combinación de átomos sino que también existen documentos conformados por BITS, lo que se ha denominado documento electrónico, o en los términos de la ley 527 de 1999, mensaje de datos 26, convirtiéndose éste en lo que la Corte Constitucional ha llamado la piedra angular de la transacciones comerciales telemáticas27. Por su parte, la ley 527 en el artículo 2º, define la expresión mensaje de datos, la cual es equivalente a documento electrónico 28, como: “toda información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser entre otros el intercambio electrónico de datos, Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o telefax”.. Así, entendemos que documento electrónico es un instrumento a través del cual queda 29 plasmado un hecho que posteriormente será exteriorizado mediante signos del lenguaje , el. cual, no tiene un soporte material tangible y palpable (ej. papel), sino que tendrá por soporte. 26. RODRIGUEZ PARRA, Cesar Felipe. “ Documentos Electrónicos como pruebas claves en litigios empresariales”. En: Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. No. 1.2005. 27 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-831 de 2001. M.P . Álvaro Tafur Galvis. Bogotá. 2001. 28 Es necesario aclarar que si bien un mensaje de datos puede ser considerado como un documento electrónico, no todo documento electrónico constituye un mensaje de datos. 29 VIEGA RODRÍGUEZ Maria José y RODRÍGUEZ ACOSTA Beatriz. “ Documento Electrónico Firma Digital, Cuestiones de seguridad en las nuevas formas documentales”. [CD-Rom].2003.. 14.
(15) una conformación electrónica, traducida en un lenguaje de tipo binario, accesible a través de medios electrónicos. La doctrina ha distinguido dos concepciones de documento electrónico: 1. En sentido estricto: El que queda almacenado en la memoria del computador y no puede llegar a conocimiento del hombre sino mediante el empleo de tecnología informática. 2. En sentido Amplio: el que es procesado por el computador por medio de periféricos de salida y se torna así susceptible de conocimiento por el hombre30. A partir de las diferentes consideraciones de la doctrina se pueden extraer como características del documento electrónico las siguientes: 1. Es un bien mueble intangible. Se puede transportar de un lugar a otro, aunque siempre soportado materialmente en sistemas electrónicos. 2. Requiere de la intervención de ciertos. mecanis mos que permitan decodificar la. información allí contenida para que esta sea perceptible para el hombre. Esto debido a que la información se encuentra expresada a través de códigos binarios, y procedimientos lógicos realizados por el sistema de que es parte el documento. 3. A diferencia de los documentos en soporte tradicional, el documento electrónico es de fácil manejo y accesibilidad. Se desarrolló por la necesidad que existía de agilizar las transacciones en las operaciones del mercado. La doctrina ha precisado que Localizar un documento electrónico es mucho más fácil que un documento en soporte tradicional dada la posibilidad de realizar búsquedas sobre el. 30. Véase en: VIEGA, María José. “ La influencia de la informática en la actividad probatoria y su regulación en Uruguay”. Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informático. Lima, abril de 2000. ESGUERRA DÍAZ, Juan P ablo.” Aspectos Jurídicos de la Transferencia Electrónica de Fondos y la Desmaterialización de los Títulos Valores”. Bogotá. P ág. 16. VIEGA RODRÍGUEZ Maria José y RODRÍGUEZ ACOSTA Beatriz. “ Documento Electrónico Firma Digital, Cuestiones de seguridad en las nuevas formas documentales”. [CD-ROM].2003.. 15.
(16) 31 texto completo gracias a las herramientas de los sistemas de computación que los crean .. Igualmente en materia de almacenamiento y control de los documentos es muchos más sencillo archivar en medios electrónicos, que utilizar todo un sistema de almacenamiento en soporte tradicional. El almacenamiento en medios electrónicos además, permite un mayor control de los procesos, y se traduce en ahorro de tiempo. 4. Los costos que se generan por el mantenimiento de un documento electrónico son muy inferiores frente a los que implica un documento tradicional. Generalmente el manejo de documentos tradicionales implica elevadas cuantías por concepto de almacenamiento, espacio físico, organización, destrucción, administración, etc. En tanto que, el manejo de documentos electrónicos disminuye tales montos considerablemente pues los sistemas de información permiten fácilmente su eliminación, modificación, almacenamiento, etc. 5. Los documentos con soporte electrónico son de mayor durabilidad, toda vez que el papel se deteriora y su conservación, como antes se explico, es mucho más compleja en materia de infraestructura y cuantías. Es más sencillo mantener copias de seguridad de documentos electrónicos para casos de emergencia y aún más teniendo en cuenta que cada día encontramos nuevas tecnologías de conservación de documentos. Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C- 622 de 1999, describió como características esenciales del documento electrónico, las siguientes: “Es un documento legible que puede ser presentado ante las entidades públicas y los tribunales, admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo, facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios, afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizadotes susceptible de leerse e interpretarse”.. 31. RODRIGUEZ PARRA, Cesar Felipe. Op. Cit. P ág. 116. 16.
(17) 3.2 Valor del documento electrónico como prueba o evidencia digital Antes de la ley 527 de 1999, la legislación procesal civil era un obstáculo para la admisión de documentos electrónicos, pues es claro que ésta fue diseñada en un contexto de documento en soporte tradicional. El legislador, para adaptar la normatividad existente a la realidad electrónica, decidió adoptar la teoría del los equivalentes funcionales 32 asimilando la información contenida en medios electrónicos, al concepto de documento tradicional contenido en la ley. De esta forma, a través del artículo 5º de la ley 527, se otorgó reconocimiento jurídico a los mensajes de datos, al establecer lo siguiente: “No se negaran efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”. Según la doctrina esta disposición “pone en pie de igualdad” a los mensajes de datos con los demás medios de pruebas, al reconocerles de manera general valor probatorio”33. Ahora bien, para que la ley reconozca eficacia jurídica a los documentos electrónicos o mensajes de datos, éstos deben cumplir unos requisitos, a saber: a) originalidad,. b). autenticidad, c) confiabilidad y d) integridad. Entendemos que un documento es original cuando éste, “es la fuente primaria de información con todos los rasgos y características que permiten garantizar su autenticidad e integridad” 34; es auténtico, según el artículo 26 de la ley 794 de 2003, “cuando existe certeza sobre la. 32. La teoría del equivalente funcional, tal y como se explicó anteriormente, consiste en adecuar nuevos conceptos estableciendo analogías que permitan adecuarlos a los contextos existentes. “Es la manera de reconocer otras formas de documentos como el paralelo legal de formas preexistentes de documentos. Es una herramienta provisional de transición del mundo de los actos físicos a los actos electrónicos, mientras es aceptado como algo cotidiano y natural” MURRAY, Andrew D. “ La Regulación de los Contratos Electrónicos: Una Comparación entre la posición Europea y la Norteamericana.”. En: Revista Foro de Derecho Mercantil. No. 2.2004. La teoría de los equivalentes funcionales se fundamenta en el análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar como podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-831 de 2001. M.P . Álvaro Tafur Galvis. Bogotá. 2001 33 UMAÑA CHAUX Andrés Felipe. “ Algunos Comentarios sobre el principio del Equivalente Funcional en la Ley 527 de 1999”. En: Revista de Derecho P rivado. No. 1.2005. P ág. 78 34 Ley 594 de 2000 “ por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones”. Art. 3º.. 17.
(18) persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado”; es confiable, cuando proviene de una fuente creíble y verificable, es decir, se puede saber quien ha manipulado la información, si fue modificada o no, etc; y por último, es íntegro, cuando la información contenida en el documento ha sido conservada igual a la que se generó por primera vez, es decir, que no ha sufrido modificación o alteración alguna. Para satisfacer estas condiciones es necesaria la utilización de una firma digital, puesto que, como se mencionó anteriormente, ésta nos permite la identificar el creador del mensaje y verificar la integridad del mismo. En todo este proceso juegan un papel importante las entidades certificadoras 35, como terceros que pueden brindan confianza respecto de la integridad del mensaje, toda vez que prestan servicios de certificación digital con el objeto de brindar seguridad a las comunicaciones que se realizan a través de redes abiertas, a través de la expedición de certificados digitales, ofreciendo a los usuarios información sobre la persona con la que se están comunicando 36. Así, como consecuencia de todo lo anterior, podemos colegir que “en medio de este proceso de aceleración, de inmediatez, de instantaneidad, será el documento, en sus antiguas y nuevas formas, quien continúe cumpliendo su función de representación de los hechos, permitiéndonos su almacenamiento y recuperación” 37. Esto en la medida que, el documento electrónico debe tener pleno valor como medio de prueba, siempre y cuando éste cumpla con 35 Las entidades de certificación se encuentran reguladas en el capítulo II de la ley 527 de 1999. Son personas jurídicas, tanto públicas como privadas que se encargan de emitir certificados en relación con: las firmas digitales de personas naturales y jurídicas, la verificación respecto de la alteración entre el envío y recepción del mensaje de datos, la persona que posea un derecho u obligación con respecto a los documentos relacionados con contratos de transporte de mercancías, entre otras. Son terceros de confianza que se dedican a la prestación de servicios de certificación digital, a través de un sistema del mismo tipo. RINCÓN CÁRDENAS Erick. “ Estampado cronológico, archivo y conservación de mensajes de datos como medidas de seguridad jurídica preventiva”. En: Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías 2. 2006. P ág. 293 “Los usuarios puedan ser identificados antes de recibir los derechos de transmisión en la red, y eso se realiza certificando la identidad de las personas mediante los llamados certificados digitales” VIEGA RODRÍGUEZ Maria José y RODRÍGUEZ ACOSTA Beatriz. “ Documento Electrónico Firma Digital, Cuestiones de seguridad en las nuevas formas documentales”. [CD-Rom].2003. 36 RINCÓN CÁRDENAS Erick. Op. Cit. P ág. 293. 37 VIEGA RODRÍGUEZ Maria José y RODRÍGUEZ ACOSTA Beatriz.. Op. Cit. [CD-ROM]. 2003.. 18.
(19) los requisitos anteriormente descritos. Así, su valor probatorio dentro del proceso, será igual al de cualquier otra prueba, y le corresponderá al juez, conforme a las reglas de la sana crítica y el artículo 11 de la ley 527, valorarla junto con las demás allegadas, para así fallar dentro de un proceso. 4. DES MATERIALIZACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES 4.1 Aproximación a los títulos valores Los títulos valores se crearon con el fin de facilitar la transmisión de derechos y dejar de lado los múltiples obstáculos (circulación ágil y segura) que implicaba la cesión de derechos a la movilización de los créditos. Se encuentran definidos en el artículo 619 de nuestro Código de Comercio como “documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativo o de participación, y de tradición o representativos de mercaderías” 38. La doctrina, por su parte, los ha definido como “bienes (documento – instrumento) que tienen corporeidad, es decir, que tienen cuerpo con base en el soporte material, es decir, papel”39. Los títulos valores se rigen por ciertos principios que los individualizan de otras figuras de carácter jurídico. Estos principios se encuentran consignados en el mismo artículo que los define, el cual. hace referencia directa a cada uno de ellos. “Los títulos valores son. documentos necesarios para legitimar el derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora […]”. 4.1.1 Principios de los títulos valores Así, son principios propios de los títulos valores los siguientes: Principio de incorporación 38. Código de Comercio. Artículo 619 CARVAJAL, Ricardo León y CORREA BERNAL, Liliana Maria. “ Titulo Valor Electrónico, Bien Mueble”.1ª Edición. Medellín. Ed. Señal Editora. 2002. P ág. 29 39. 19.
(20) El profesor Gilberto Peña al referirse a la incorporación, expresa lo siguiente: “El documento recibe un derecho y conforma con él una entidad nueva que no podrá escindirse en adelante y que de perderse, no es que se pierda el derecho como cosa accesoria del documento sino que se desaparece el Título Valor; […] desaparece un documento que 40 tenía incorporado un derecho, o un derecho que solo existe jurídicamente en el documento” Son manifestaciones de este principio los artículos 624 y 629 del C.Co. El primero al consagrar que: “El ejercicio del derecho consignado en el título valor requiere la exhibición del mismo […]”, y el segundo: “La reivindicación, el secuestro, o cuales quiera otras afectaciones o gravámenes sobre los derechos consignados en el título valor o sobre las mercancías por el representadas, no surtirán efectos si no comprenden el título mismo materialmente”. Igualmente, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “el principio de incorporación parte de la base de que el derecho está precisamente incorporado de manera definitiva y total, desde su consagración al documento (papel) y es inescindible” 41. Principio de literalidad En virtud de este principio, el derecho contenido en el título esta limitado por lo que está literalmente escrito en él. La doctrina ha señalado que este principio “M ide la extensión y la profundidad de los derechos y de las obligaciones cartulares” 42. Por esto, el derecho incorporado en el título, conferido al beneficiario, solo se podrá ejercer hasta donde literalmente lo permita el contenido del mismo, pues en él esta expresada la voluntad de las partes, ofreciendo seguridad y certeza a las mismas. Principio de autonomía. 40 PEÑA Castrillón Gilberto. “ De los Títulos Valores en General y de la Letra de Cambio”. Bogotá. Ed. TEMIS. 1981. P ág. 13. 41 CORTE SUP REMA DE JUSTICIA. SALA P ENAL. Sentencia del 26 de abril de 1994. 42 TRUJILLO CALLE, Bernardo. Op. Cit. P ág. 59.. 20.
(21) M ediante este principio se busca brindar una “protección espacialísima al tercero tenedor de buena fe […] cada suscriptor, cada persona que firma el título valor es un obligado solidario pero autónomo”43, de manera que, según éste, todo poseedor o endosatario lo es en forma originaria, es decir desligado totalmente de los negocios subyacentes. “Surge para cada tenedor respecto de los que hubiere ocurrido en el acto genético (relación causal), o en las transferencias anteriores a su adquisición lo que lleva a la práctica, a que el último tenedor siempre y cuando que lo sea de buena fe exenta de culpa, adquiera un derecho 44 purificado de cualquier vicio que hubiere podido existir en su vida anterior” . Principio de Necesariedad En este principio cobra especial importancia la materialidad del documento. Solo puede hacer efectivo el ejercicio del derecho quien pueda exhibir el documento que contiene el mismo. Quien pierde el documento “pierde el derecho”. Nuevamente debemos referirnos al artículo 624 del C.Co, en el cual, se hace evidente la presencia de este principio, ya que necesitamos del documento, de la exhibición del mismo, para poder ejercer el derecho allí incorporado. “De acuerdo con la noción legal para que exista, circule, se garantice, se grave, o se pueda ejercer la prestación correspondiente a un título valor, es indispensable la existencia de su base material de papel.”45. 4.2 Desmaterialización de los títulos valores El título valor es considerado como un instrumento ágil, seguro y cierto para negociar, transferir o circular. Sin embargo, con la expansión y masificación del uso de los mismos en materia mercantil y el surgimiento de los mercados de valores, el soporte material se hizo incomodo, inseguro y poco práctico para los comerciantes. Se empezaron a presentar dificultades en la manipulación, transmisión y ejercicio de los derechos, lo cual, poco a poco. 43. CARVAJAL, Ricardo León y CORREA BERNAL, Liliana Maria. Op. Cit. P ág. 28 P EÑA CASTRILLÓN Gilberto. Op.Cit. Pág. 162 45 P EÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Op. Cit. P ág. 161. 44. 21.
(22) fue provocando el colapso del sistema y el rompimiento de los objetivos de agilidad y eficacia propios del título valor. Para la doctrina, “en la concepción jurídica actual, es de la esencia del título valor una determinada base material (papel es lo corriente) y de ahí que si ese papel se torna incomodo resulta necesario plantear lo que la doctrina ha denominado la “desmaterialización del título valor.” 46 Así, fue necesario aportar soluciones, encaminadas a desarrollar un sistema en el cual se pudiera manejar la circulación del título a través de registros electrónicos, manteniéndolo inmovilizado. Como respuesta de esto surgió el fenómeno de la desincorporación de los títulos valores. En efecto, debido a las operaciones de carácter comercial que exigían prontitud y eficiencia en los procedimientos, fue necesario adaptar los títulos valores a un nuevo contexto electrónico, en donde se desenvuelven atendiendo a ciertos principios y donde intervienen nuevos actores que hacen viable esta nueva forma de comerciar. 4.2.1. Concepto. La desmaterialización es el fenómeno por el cual, el título valor abandona el soporte material (papel) y pasa a estar contenido en un registro de carácter electrónico. Es la desincorporación del derecho contenido en el documento tradicional, para que sea llevado a medios electrónicos. Por su parte, la bolsa de valores la ha definido como la operación por medio de la cual un título desaparece físicamente como tal, convirtiéndose en un registro electrónico. Se procede a su anulación y destrucción física; así, el título pasa a estar desmaterializado y la constancia de. 46. P EÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Op. Cit. P ág. 161.. 22.
(23) su existencia no es un papel, sino un registro electrónico. Supresión del soporte papel de los títulos valores47. Ahora bien, el Decreto 1748 del 12 de 1995 48, definió desmaterialización como el hecho de que las características y el valor del bono no consten en un documento físico con firma del emisor, sino que se conserven en archivos informáticos bajo custodia de una entidad legalmente constituida. El fenómeno de desmaterialización supone que el documento en algún momento estuvo materializado en un soporte de papel, el cual posteriormente es omitido y remplazado por un soporte de tipo electrónico. Esta es. la diferencia que existe entre el fenómeno de. desmaterialización e inmaterialización. El segundo presupone que el documento desde su creación ha estado contenido en un soporte de tipo electrónico. Inmaterialización es un esquema, bajo el cual no existe previamente documento material, es decir papel49. Ahora bien, existen varias clases de desmaterialización: Según el grado de desvinculación del soporte material. Desmaterialización total: Es aquella en virtud de la cual, el derecho contenido prescinde completa e irreversiblemente de la base de papel, para ser incorporado en registros electrónicos llamados anotaciones en cuenta. Es la ley la que se encarga de darle este carácter de irreversible a la desmaterilización. Esta clase actualmente es adoptada en España. Desmaterialización parcial o de circulación: En esta modalidad, como su nombre lo dice, el título es desmaterializado únicamente en cuanto a su circulación. Así, éste se conserva 47. 48. Disponible en : http://www.bvc.com.co/bvcweb/mostrarpagina.jsp? codpage=11006. “ Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”, 49. NIETO OLIVAR, Germán Eduardo. “ Custodia y Administración de Títulos en Depósitos Centralizados de Valores: ¿Desmaterialización o Inmaterialización? En: Temas Jurídicos. Vol. 12.1998. P ág. 53. 23.
(24) en papel y este se inmoviliza en el depósito centralizado, pero con el fin de facilitar su negociación, todas las operaciones que tengan por objeto el valor se empiezan a manejar por medios electrónicos, es decir, mediante registros electrónicos. Según la obligatoriedad de la desmaterialización. Desmaterialización obligatoria. Esta se presenta cuando el emisor o tenedor del título se ve obligado a desmaterializar el mismo, para que sea posible su circulación. El Estado ordena la desmaterialización obligatoria de todos los títulos valores. Omisión completa e irreversible del título. “Esto depende de la política legislativa que gobierne al país”50 Este fenómeno se presenta en FRANCIA. En Colombia, en materia de vivienda, la ley 546 de 1999, dispuso que los bonos hipotecarios deberán ser desmaterializados y podrán ser negociados en las bolsas de valores 51. Esto fue reiterado posteriormente en la resolución 89 de 2000 de la superintendencia de Valores. Desmaterialización facultativa: Esta ocurre cuando “tanto los emisores como los tenedores de títulos pueden determinar libremente si contratan o no los servicios de un depósito centralizado de valores para desmaterializar los respectivos instrumentos”52 En el caso colombiano, “los tenedores o emisores de los títulos valores pueden facultativamente establecer si acuden o no al depósito centralizado de valores, pero lo definitivamente importante es que en Colombia no hay un desmaterialización total de títulos, ya que lo único posible es la desmaterialización en la circulación del título valor” 53 Así, producto de la operación de desmaterialización del título valor, obtenemos lo que en Colombia conocemos como Títulos Valores Electrónicos, los cuales podemos definir como 50. RAMIREZ BAQUERO, Adriana. “ Desmaterialización de los Títulos Valores y los Depósitos Centralizados de Valores”. 1998. P ág. 107. 51 Ley 546 de 1999. Artículo 9. 52 NIETO OLIVAR, Germán Eduardo. Op. Cit. P ág56 53 RINCON CÁRDENAS, Erick. Op. Cit. P ág. 2001. 24.
(25) “documentos electrónicos que legitiman el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora”. Ahora debemos abordar un problema jurídico que ha sido objeto de amplias discusiones doctrinarias. ¿Una vez desmaterializado el título, éste continúa siendo un título valor o por el contrario, éste se transforma en una nueva institución, con un régimen y unos principios diferentes? Al respecto existen dos posturas: Una de ellas plantea que con la desmaterilización ocurre una mutación en el título valor, toda vez que éste, al constituirse en una anotación en cuenta, pierde el carácter documental o el soporte material, elemento de la esencia del título valor. Consideran que con la desincorporación, se da lugar una nueva noción, la noción de valor 54. Según esta corriente, esta nueva construcción jurídica, goza de un régimen especial, de un contexto particular (mercado de capitales) y de unas características específicas que lo hacen diferente del título valor tradicional. 55 La segunda posición que encontramos es la de los doctrinantes que opinan que en la desmaterialización lo que ocurre es un sustitución en cuanto al soporte de título. Si bien, ya no 54 Otros doctrinantes lo han denominado como “ Derecho Valor”. Véase: DIAZ GRANADOS, Claudia. Títulos Valores Negociables”. Ediciones Digitales. 2005. P ág. 5; “ Valor anotado”, Véase: CORTES GARCIA, Eduardo. “ La Desmaterialización de los Títulos Valores”. Ed. Lex Nova. P ág. 186. 55 P ara más referencia, véase: “ La desmaterialización de los títulos valores determina que el derecho no tenga que materializarse, que sea en si mismo un valor, un “ derecho valor” y que tenga un específico régimen jurídico, no una simple modificación accidental del propio de los títulos valores, si no un nuevo concepto, regulado sobre bases nuevas de emisión, circulación y ejercicio de los derechos”. DE ANGULO RODRIGUEZ, Luis. “ Derechos de Crédito Representados Mediante Anotaciones en Cuenta y Negocios Jurídicos sobre los mismos”. “ El titulo ha ido perdiendo su más importante función; la legitimación de acreedor frente al deudor y el ejercicio del derecho, ya no se realizan a través de la presentación del documento y sólo en un sentido muy limitado se mantiene el requisito de la posesión. Los títulos ya no se utilizan en absoluto para el ejercicio y l a transmisión del derecho documentado, sino que desaparecen en las cajas de depósito”. HUECK A CANARIS. “ Derecho de los títulos valores”. (traducción de Alfaro Juan) Ed. Ariel. Barcelona. 1988. P ág. 20. “ Es el caso preguntarse si, en la era de la electrónica y de sus aplicaciones a la obtención, elaboración y transmisión de datos, los títulos valores de crédito o algunos títulos de crédito, como mecanismos de representación y de transmisión de valores vinculados a la creación y transmisión material de un documento cartular no han cumplido ya su tiempo”. OPPO, G. “ Una svolta dei titoli di massa”. In Rivista di Diritto Civile. Tomo I. 1986. P ág. 15. GARCIA MUÑOZ, José Alpiniano. ¿ Existen Los títulos Valores en Colombia? En: Estudios de Derecho Económico. Tomo 1. Instituciones de Derecho comercial.. 2003. Bogotá. ALEGRÍA, Héctor. “ La Desmaterialización de los Títulos Valores”. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Depalma, Buenos Aires. No. 126. 1998. P ág. 914 y 915. SANCHÉZ CALERO, Fernando. “ Régimen de los Valores Representados por Anotaciones en Cuenta”. Separata del Volumen “ El nuevo mercado de valores”. P ublicaciones del Real Colegio de España. Bolonia. 1993, P ág. 91.. 25.
(26) se utiliza un soporte físico, el derecho si continúa estando incorporado en un soporte de tipo electrónico. Consideran que el régimen que se aplica a los títulos valores, es también aplicable a los títulos desmaterializados, en virtud de la teoría de los equivalentes funcionales. “Así, la actividad del jurista es entrar a definir que principios persisten y cuáles deben ser redefinidos” 56. Plantean que con la desmaterialización lo único que se pretende es una transformación alternativa del soporte documental al que se venía incorporando el derecho, sin que ello afecte el alcance de la tutela normativa del adquiriente y en definitiva la circulación de la riqueza mobiliaria 57. En el ámbito colombiano, la doctrina ha coincidido en la aplicación de los principios y la legislación de títulos valores, a los títulos desincorporados, efectuando una redefinición de los mismos y haciendo referencia al concepto de “título valor electrónico”. 58 La Superintendencia de Valores, por su parte, ha señalado que los títulos desmaterializados “se someten a una regulación propia, especial y autónoma dentro del marco del mercado público de valores, […], aunque sin duda se presentan numerosos puntos de contacto con el régimen de títulos valores” 59. En mi opinión, ésto depende del sistema particular al cual nos estamos refiriendo. En algunos países efectivamente las anotaciones en cuenta constituyen un nuevo régimen y una nueva legislación al respecto (España), no obstante, en el caso Colombiano, por varias razones. 56. DIAZ GRANADOS, Claudia. Op.Cit. P ág. 6 RECALDE CASTELLS, Andrés. “ La desmaterialización de los Valores P rivados en España. El sistema de Anotaciones en cuenta”. 58 Véase: CARVAJAL LEON, Ricardo y CORREA BERNAL, Liliana Maria.”Título Valor electrónico, Bien mueble”. Medellín. Ed. Señal Editora. 2002. RINCON CÁRDENAS, Erick. Manual de Comercio Electrónico y de Internet. Bogotá. Ed. Colección Lecciones de Jurisprudencia. 2006.. NIETO OLIVAR, Germán Eduardo. Custodia y Administración de Títulos en Depósitos Centralizados de Valores: ¿ Desmaterialización o Inmaterialización? En: Revista Temas Jurídicos. Julio de 1998. Bogotá. PEÑA CASTRILLON Gilberto. Hacia una Nueva Concepción del Título Valor. 1991. Bogotá. 59 SUPERINTENDENCIA DE VALORES. Concepto No. 9409189 – 2 del 2 de agosto de 1994. 57. 26.
(27) podemos decir que representan una nueva modalidad de título valor con unas características particulares. No obstante, las características el modelo colombiano serán analizadas a continuación. 4.2.2 Desmaterialización de los títulos valores en el sistema colombiano Colombia no ha sido ajena a estas nuevas formas de realizar transacciones electrónicas, de manera que en nuestro país también se ha presentado un proceso de desmaterialización de los títulos valores. Así, a partir desarrollo conceptual anterior, continuaremos analizando los diferentes aspectos del denominado título valor electrónico en cuanto a su evolución jurídica, aplicación práctica y funcionamiento en Colombia. 4.2.2.1 Marco Jurídico de aplicación de la desmaterialización de los títulos valores en Colombia En nuestro país, la normatividad relacionada con la desmaterialización de los títulos valores, además de la mencionada ley 527, es la siguiente: 4.2.2.1.1. Ley 27 de 1990 60: Establece la regulación de los depósitos centralizados de. valores, presupuesto de la desmaterilización de títulos valores. Son las entidades encargadas del depósito, custodia y administración de los documentos (títulos valores) emitidos masivamente. Esta ley dispone cuales son las funciones que tienen estas sociedades y determina cuál es la naturaleza jurídica de la relación emisor – depósito descentralizado y en general todo el manejo que se le deberá dar a los títulos depositados allí. En el artículo 22, la ley 27 dispone que en Colombia se empleará la desmaterialización facultativa, diciendo: “La entidades emisoras podrán depositar la totalidad o parte de una 60. Fue proferida el 20 de febrero de 1990 y tuvo por objeto “ dictar normas en relación con las bolsas de valores, el mercado público de valores, los depósitos descentralizados de valores y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto”. 27.
(28) emisión en un depósito centralizado de valores, entregando uno o varios títulos que representen la totalidad o parte de la emisión; de manera que, el depósito sería el encargado del manejo y administración de “subcuentas” correspondientes a cada uno de los títulos a emitir. 4.2.2.1.2. Decreto 437 de 199261. Esta norma se encarga de reglamentar todo el tema de los Depósitos centralizados de valores. Esta dividido en cuatro partes, a saber: (i) Entidades administradoras de depósitos centralizados de valores; (ii) Aspectos generales, dentro de los cuales trata los temas relacionados con el contrato de depósito de valores, el manejo del depósito de emisiones y. el ejercicio de los derechos contenidos en los títulos. desmaterializados a través de registros informáticos; (iii) Depósito Centralizado de Valores del Banco de la Republica; y por ultimo (iv) Disposiciones varias, relacionadas con la acción de regreso, endoso y secuestro de los títulos desmaterializados.. Este decreto reglamenta. gran parte del funcionamiento del proceso de desmaterialización en nuestro país. 4.2.2.1.3.. Concepto No. 9409189-2 de la S uperintendencia de Valores: Este concepto. es el único que a tratado íntegramente del tema de la desmaterialización de títulos valores. Inicia haciendo una breve exposición sobre los antecedentes legislativos y funciones de los Depósitos. Centralizados. de. Valores.. Continúa. explicando. en. que. consiste. la. desmaterialización de los títulos valores en Colombia. Señala que “con el término desmaterialización o desincorporación se conoce el fenómeno mediante el cual se suprime el documento físico y se reemplaza por un registro contable a los que, en la mayoría de los casos, por consistir en archivos de computador, se les ha dado el calificativo de “documentos informáticos””.Distingue entre las diferentes clases de desmaterialización, haciendo. 61. “ Por el cual se reglamenta el titulo III de la ley 27 de 1990. 28.
(29) referencia a la. desmaterialización total. obligatoria, desmaterialización total y la. desmaterialización de la circulación. De igual forma, pone de manifiesto, que la regulación de los mercados de valores y los D.C.V., al referirse a los valores negociables, se están refiriendo a unos documentos diferentes a los títulos valores, concluyendo que “los títulos valores desmaterializados bajo la figura de los D.C.V., se someten a una regulación propia, especial y autónoma dentro del marco del mercado público de valores, definida por las normas ya indicadas, aunque sin duda presenten numeroso puntos de contacto con el régimen de los títulos valores”. 4.2.2.1.4.. Decreto 1748 de 199562. Este decreto hace referencia expresa al tema de la. desmaterialización de Bonos. En primer lugar, en el. artículo 1°,. define el término. desmaterialización como “el hecho de que las características y valor del bono no consten en un documento físico con firma del emisor, sino que se conserven en archivos informáticos bajo custodia de una entidad legalmente autorizada para ello”. Y en segundo lugar, en el artículo 53, dispone que “Todos los bonos emitidos por la Nación serán desmaterializados. Los emitidos por otras entidades, públicas o privadas, podrán serlo, si así lo determina el emisor. En estos casos será aplicable lo dispuesto en el Decreto 437 de 1992 y normas que lo sustituyan o complementen”. Esta norma evidencia uno de los casos de desmaterialización obligatoria existente en Colombia. 4.2.2.1.5. Decreto 1094 de 1996: En este Decreto regula la aplicación de la factura Electrónica. La define como: “[…] el documento computacional que soporta una transacción de bienes o prestación de servicios, transferido bajo un lenguaje estándar universal. 62. “ Por el cual se dictan normas para le emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la ley 100 de 1993”.. 29.
(30) denominado Edifact de un computador a otro”. Adicionalmente en su artículo 2º dispone que la factura electrónica será equivalente a una factura de venta. 4.2.2.1.6. Ley 964 de 200563: Esta ley es muy importante en esta materia en Colombia, ya que regula en gran parte el mercado público de valores, otorgando garantías y brindando confianza al inversionista, para negociar en este mercado. En ella se impone un régimen de vigilancia para todos los actores que participan de dicho mercado, encabezado por el Gobierno Nacional 64. De igual forma, designa nuevas funciones de vigilancia y control para la superintendencia de valores65. De manera muy pertinente, la ley 964 de 2005 en el capítulo II artículo 14, regula el instrumento a través del cual se realiza el registro de cualquier operación que se efectúe con el título desmaterializado: La Anotación en Cuenta. Ésta, dice la ley, constituye por si misma el derecho del titular. Establece que el manejo de este registro le corresponderá a los depósitos centralizados de valores, autorizados por la superintendencia. Igualmente, consagra que serán los Depósitos Centralizados, los encargados de la emisión de certificados en los cuales constarán los derechos representados en la anotación en cuenta, certificados que prestarán mérito ejecutivo en un proceso, y además validaran la actuación del titular en el ejercicio de los derechos políticos que le otorguen sus valores. Como vemos, ya no prestará mérito ejecutivo el título (documento de papel) como tal, debido a que el derecho se encuentra desmaterializado en la anotación de cuenta, sino que se utilizarán certificaciones 63 Se convirtió en ley de la República el día 8 de julio de 2005, y fue publicada en el Diario Oficial No. 45.963 del mismo día. 64 En relación con el tema de la vigilancia en el mercado de valores, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C397 de 1995 señalando que es evidente que el mercado de capitales, por su misma naturaleza, requiere no solamente de las grandes pautas que pueda señalar una ley marco y de la reglamentación a cargo del Gobierno Nacional, sino de la constante intervención y la permanente vigilancia de entidades administrativas dependientes del ejecutivo, que estimulen y promocionen la actividad financiera, y que al a vez aseguren la transparencia de las operaciones que se llevan a cabo, (…) protegiendo así a los ahorradores e inversionistas, y asegurando por lo tanto, el interés público allí comprometido. 65 Recuérdese que posteriormente, la superintendencia de valores se fusionó con la superintendencia Bancaria, constituyendo actualmente la superintendencia financiera. Es precisamente la ley 964 de 2005, quien abre la posibilidad de dicha reorganización e integración, en su artículo 75.. 30.
(31) que harán las veces de título ejecutivo. Esto se encuentra consignado en el artículo 12 de la ley 964. Con estas disposiciones, en mi opinión, se complementa la regulación existente en materia de desmaterialización de los títulos valores, fortaleciendo mucho más esta nueva institución, y además buscando generar confianza en el público, para aprovechar las diferentes ventajas que ofrece el mercado público de valores. Con el concepto de anotación en cuenta, se puede decir que se da un paso más para llegar a la sustitución total del título mismo en cuanto documento papel. 4.2.2.2 El título valor electrónico en el mercado público de valores El mercado público de valores es el conjunto de operaciones de emisión, suscripción, negociación e intermediación de valores, que tiene por objeto la captación y canalización de recursos del público. En él se lleva a cabo el intercambio de activos financieros, como acciones, bonos, etc., encaminados a financiar a largo y mediano plazo. Tal y como se dijo anteriormente, a través de este mercado se negocia con unos instrumentos llamados valores66 que son todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando ésta tenga por objeto o efecto la captación masiva de recursos del público 67. 66 Se diferencian de los títulos valores que la finalidad éstos no es captar recursos masivos del público, mientras que los valores si tienen por objeto la captación masiva de recursos, como mecanismo de capitalización; los títulos valores son taxativos en la ley, mientras que los valores puede ser cualquier documento que incorpore un Derecho, negociable, que permita captar recursos del público; para los títulos valores caben acción directa y de regreso, mientras que en materia de valores, no hay cabida a la acción de regreso, lo cual esta consignado en el artículo 2 parágrafo 5º de la ley 964 de 2006. 67 Ley 964 de 2005, Artículo 2. Dentro de este mercado se distinguen 2 niveles de negociación: a. El mercado primario o mercado de emisión es aquel en cual los agentes económicos (sociedades, corporativas, la Nación, entre otros, en el caso colombiano) emiten títulos valores en masa, a largo plazo, para captar recursos financieros de los inversionistas, para su capitalización. En general, en el mercado primario se desarrollan todas las actividades hasta que el mo mento en que el inversionista adquiere el título. b. El mercado secundario, en el cual, a través de intermediarios, se llevan a cabo transacciones de intercambio de los títulos valores entre intermediario. Facilita la negociación de títulos ya existentes. El más común de los mercados secundarios en Colombia, es la bolsas de valores de Colombia67, las cual es un establecimiento de tipo privado, constituido como sociedad anónima, autorizado por el Gobierno Nacional donde los distintos actores del mercado de valores (intermediarios tales como los comisionistas de bolsa, corredores, etc.), realizan operaciones de transferencia y negociación de títulos valores, en representación de sus clientes. La Bolsa de Valores de Colombia tiene las siguientes funciones: Servir de lugar de negociación de títulos valores a través de las ruedas (reuniones públicas de negociación en Bolsa) establecidas para ello; inscribir títulos o valores para ser negociados en la Bolsa realizando previamente la revisión de los requisitos legales. 31.
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