La fiducia mercantil

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(1)LA FIDUCIA MERCANTIL. VERÓNICA NIETO STEPHANOU. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2006.

(2) TABLA DE CONTENIDO. INTRODUCCIÓN. 1. ORIGEN 1.1. Derecho Romano 1.1.1. El Fideicommisum 1.1.2. Pactum Fiduciae 1.2. Derecho Anglosajón. 2. DESARROLLO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO EN COLOM BIA. 3. M ANIFESTACIONES DE LA FIDUCIA EN COLOM BIA. 4. FORM ALIDADES Y CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA M ERCANTIL 4.1. Formalidades 4.2. Constitución 4.2.1. Patrimonio Autónomo. 5. SOCIEDAD FIDUCIARIA 5.1. 5.2. 5.3. 5.4.. Noción Calidades Derechos Obligaciones derivadas de su condición de profesional 5.4.1. Lealtad 5.4.2. Información 5.4.3. Eficacia y Prudencia. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

(3) INTRODUCCIÓN. La investigación que aquí se desarrolla, es un breve recuento de la evolución que ha tenido la figura de la Fiducia M ercantil a través del tiempo, desde sus orígenes en Roma, hasta las distintas formas que adoptó esta figura en nuestro país, así como su constitución, sus formalidades y el patrimonio autónomo. Tal vez el punto central de esta investigación, o quizá el que más controversia presenta en la actualidad es la profesionalidad de la sociedad fiduciaria: condiciones, razones para considerarlo como tal, especiales obligaciones derivadas de la calidad de profesional, derivadas sobre todo del principio de la buena fe, entre otras, lo cual lo convierten en un tema de indudable interés y de actualidad en la contratación privada toda vez que la rica y abundante jurisprudencia arbitral que se ha ido realizando en el contrato de Fiducia M ercantil, puede ser aplicada a cualquier otro profesional de los que actúa en la contratación moderna:. los. bancos,. las. aseguradoras,. las. empresas. de. telefonía,. etc.. Esta monografía no pretende ser comprensiva de todos los temas de Fiducia M ercantil, ya que este tema en Colombia es muy amplio. Lo que se busca con esta investigación es, principalmente, brindar al lector una breve explicación sobre la evolución de la figura en nuestro país, enfocándose en aspectos concretos de la Fiducia M ercantil y haciéndose énfasis en el carácter de profesional que tienen las sociedad fiduciarias y las consecuencias que ello tienen en especial, en su responsabilidad En consideración a lo anterior, en este trabajo no se tratan como los Encargos y la Fiducia Publica o las obligaciones y derechos del fiduciario, ó las condiciones como parte del contrato del. 2.

(4) fideicomitente, o en detalle, las facultades que tiene la Superintendencia Bancaria en relación con la vigilancia de las sociedades fiduciarias.. Si bien los temas objeto de esta investigación actualmente no suscitan debates en el sector fiduciario, a excepción del carácter profesional que tiene la sociedad fiduciaria, por fines meramente académicos, se consideró que era de importancia volver sobre ellos y dar a conocer la polémica que surgió entorno a los mismos, para así, comprender la forma en que cuestiones que fueron polémicas hace un tiempo, hoy en día, gracias a la expedición de diferentes normas y a la evolución del negocio como tal, se encuentran resueltos.. Decidí profundizar en el estudio de este tema por la especial importancia que a cobrado la Fiducia M ercantil en los últimos veinte (20) años y sobre todo porque este es un mecanismo idóneo, por medio del cual grandes negocios pueden concretarse de una forma ágil y segura.. Para realizar este trabajo me base principalmente en la consulta de diferentes obras, que desarrollan a fondo el tema, así como el análisis de laudos arbitrales en torno a temas como el carácter de profesional de la sociedades fiduciarias, la existencia del contrato de Fiducia M ercantil cuando no ha habido transferencia de los bienes fideicomitidos, los elementos y características del mismo y la relación de la fiduciaria con el patrimonio autónomo que administra, los cuales serán tratados a continuación; todo esto con la orientación del director y la guía de la Circular Externa 007 de 1996, llamada la Circular Básica Jurídica, en la que se compilan estos temas, y algunos otros que serán mencionados a lo largo de esta investigación.. 3.

(5) 1. ORÍGENES DE LA FIDUCIA. El término fiducia provine del latín fides, que significa fe, característica esencial de esta figura, cuya aparición se remonta a la Roma del año 130 A.C1. En el Derecho Romano se presentaron cuantiosas modalidades2 de los negocios fiduciarios los cuales, en casi todos los países, evolucionaron hacia los denominados negocios puros y seguidamente a los negocios impuros protegidos en sus efectos más importantes por la ley. Sobre este aspecto vale la pena mencionar a que se refiere la doctrina cuando habla de negocios puros y negocios impuros.. Sobre el primero, negocios puros, puede decirse que fue la primera concepción de negocio fiduario en el Derecho Romano, en el cual la existencia especial de la confianza constituía el elemento mas importante de la figura, tanto así que ésta degeneraba en la posibilidad que tenia el fiduciario de abusar de su posición. En cuanto al segundo, negocios impuros, y en respuesta a la falta de control que existía en los negocios anteriormente nombrados, el elemento de pureza, que era la confianza, se vio dosificado por la intervención del pretor y la expedición de importantes senado-consultos, que buscaban el cabal cumplimiento del encargo.. 1.1. DERECHO ROM ANO: la fiducia se utilizo bajo dos modalidades, a saber: 1.1.1. El Fideicommisum: mediante esta figura, una persona en su testamento, transfería a otra de su entera confianza, uno o varios de sus bienes para que 1. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Evolución del derecho comercial, Editorial Dike, Bogota, 1997, pp. 161. 2 En el Derecho Romano se utilizaron distintas modalidades de transmisión de bienes por causa muerte, o mejor conocido como Fideicomisum, en los que se destacan la pura o simple, la condicional, la particular o universal y la gradual.. 4.

(6) los administrara en beneficio de una o varias personas. De igual manera, el testador podía establecer que después de determinado tiempo, o cumplida una condición previamente establecida, dichos bienes fueran transferidos a quien o quienes pretendía beneficiar. Cabe resaltar que un elemento esencial en esta primera manifestación era la confianza, ya que el adquiriente por vía testamentaria, considerado como propietario para todos los efectos, podía en cualquier momento abusar de su posición frustrando en todos los aspectos la voluntad del causante. Es por esta razón que en esta etapa puede hablarse aun de un negocio fiduciario puro, ya que la confianza es absoluta.. Actualmente podemos observar como este elemento se ha mantenido a lo largo del tiempo, en todas y cada unas de las manifestaciones de la fiducia en nuestro país.. Con el tiempo, la pureza del encargo fiduciario perdió vigencia, ya que aquella confianza tuvo que ser controlada con el único objetivo de lograr el cumplimiento del encargo; estos controles se lograron a través de numerosos senado-consultos3 en torno a la regulación de las diferentes hipótesis que podrían presentarse.. 3. El senado era el cuerpo más famoso de la República Romana. Fue creado durante la monarquía y contó en un principio con trescientos miembros, aunque posteriormente su número aumentó a seiscientos. Sólo podían integrarlo aquellos que ya habían participado, por lo menos, en una de las magistraturas del Estado. En principio eran elegidos de forma vitalicia, pero aproximadamente desde el siglo IV A.C. los censores tenían la atribución que les permitía la posibilidad de destituirlos si su conducta no era honorable. El senado tuvo amplios poderes. Intervenía en las funciones legislativas, porque tenía la facultad de tener gran peso en la aprobación de las leyes. Sus propias resoluciones eran denominadas "senadoconsultos" y trataban cuestiones referentes a la administración interior, al gobierno de las provincias, a la religión y a la política exterior. Entre los mas reconocidos se encuentran el senadoconsulto Traveliano y el senado-consulto Pegasiano.. 5.

(7) 1.1.2. Pactum Fiduciae: es el antecedente remoto de las garantías reales, las cuales, 4 en los orígenes del derecho romano, no existían como tales . Se trataba esta. figura de un acuerdo celebrado por acto entre vivos, mediante el cual una de ellas le transfería a la otra, uno a varios bienes, para que este cumpliera con una finalidad determinada, que podía consistir en: Respaldar el pago de una deuda en caso de que se incumpliera la obligación (Fiduciae cum creditore). Administrar y defender los bienes mientras su propietario iba a la guerra o se ausentaba durante un largo tiempo (Fiduciae cum amico.).. 1.2. DERECHO ANGLOSAJÓN: La figura del trust es una peculiar evolución histórica del derecho inglés y se explica y opera dentro de una estructura peculiar no existente en los sistemas latinos, según la cual puede predicarse en relación con un mismo bien la existencia de dos propietarios, uno legal y otro beneficiario.5. El trust tiene sus orígenes históricos a partir de la conquista normanda, en donde en Inglaterra empieza a producirse una unificación de leyes locales dando origen al tan conocido Common Law. No obstante, frente a las injusticias que se presentaban constantemente al momento de aplicar las leyes del Common Law,. 4 5. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Op. Cit, pp. 808 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Op. Cit., pp. 805. 6.

(8) el canciller buscó la forma de inaplicar estas y aplicar unas leyes basadas en 6. equidad conocidas como Equity Law.. Este sistema se implemento durante el reinado de Enrique V (1413-1422), en donde fue reconocido el tribunal de Cancillería, y fue en el reinado de Enrique VIII donde logro su máximo desarrollo. Las dos jurisdicciones, Equity Law y Common Law, coexistieron paralelamente hasta el año de 1873 cuando se fusionaron.. Según muchos autores el trust se inicia con el “use”, el cual es entendido como la transmisión hecha a un tercero con obligación de conciencia a favor del transmisor u otro beneficiario7. Su utilización parece haberse popularizado con motivo de la expedición del estatuto de manos fuertes (statute of mortmain) que impedía a las comunidades religiosas poseer bienes inmuebles. Para obviar el inconveniente, las comunidades (transferían o adquirían a través de un tercero (feoffe to use) la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar la comunidad (cestui to use). El constituyente del use se denominaba feoffer to use o settlor. Es preciso anotar, sin embargo, que el “use” también se utilizo para llevar a cabo transmisiones testamentarias prohibidas por la ley o en fraude de acreedores.8. Como es sabido, la figura fiduciaria hunde sus raíces en los desarrollos del “trust”, propios del Common Law y la Equity, cuya naturaleza jurídica y su ubicación en. 6. Ibidem, pp. 818 Ibidem, pp. 819 8 RENGIFO, Ramiro. La Fiducia, Legislación nacional y derecho comparado. Colección Pequeño Foro, Bogotá, 1984, pp. 30 y ss. 7. 7.

(9) 9. sistemas de ascendencia romano-germánica suscita dificultades de diversa índole . A diferencia de lo que ocurre en los sistemas jurídicos latinoamericanos, donde se ha adoptado la figura fiduciaria, el trust implica una disyunción de la propiedad, cuyo desdoblamiento origina una titularidad legal (en Common Law) y otra equitativa (en Equity). En palabras de Pascal, “el trust pertenece al régimen jurídico de los Bienes. En él, hay una desmembración de la propiedad en la que el control y la administración se escinden de los derechos del beneficiario. Solamente aquella persona que es titular del derecho de dominio, puede constituir un trust. Tal constitución puede efectuarse para su propio beneficio, mediante la transferencia exclusiva del control y de la administración del bien al fiduciario, de manera que el constituyente conserva los derechos beneficiarios sobre la propiedad.”10.. Brevemente podemos decir que el trust es un contrato –o mejor dicho dos actos jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"– transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes. Vale la pena aclarar que dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee", pero cumplen con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas – 9. Sobre el particular, pueden verse las críticas formuladas por el profesor Robert Pascal a la introducción de la figura fiduciaria dentro de la legislación civil del Estado de Louisiana. Como se sabe, tal Estado de la Unión Americana ha mantenido una cierta afinidad con los sistemas de derecho francés y español, de donde derivó su legislación de derecho privado (Cfr. R OBERT A. P ASCAL, “ Of Trusts, Human Dignity, Legal Science, and Taxes, Suggested Principles for a Lousiana Trust Estates Law”, en Louisiana Law Review, Vol XXIII, Baton Rouge, Junio de 1963, págs. 639-661). Tomado de: REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos, Temis, 2005, pp. 125 10 El Diccionario Black’s Law define el trust como, “ cualquier contrato por medio del cual se transfieren bienes con la intención de ser administrados por un fiduciario (trustee) para el beneficio de otra persona. Es una relación de confianza por virtud de la cual una persona detenta el título de propiedad sobre un bien, sujeto a una obligación, en equidad, de mantener o usar tal bien para el beneficio de otra persona”. (Black’s Law Dictionary, pp. 1508). También puede definirse como “ una entidad legal creada por un constituyente (grantor) a favor de determinados beneficiarios bajo las leyes del Estado y mediante documento válido. El fiduciario (trustee) tiene una responsabilidad fiduciaria por el manejo de los activos e ingresos que forman parte del trust, para favorecer los intereses económicos de los beneficiarios. La confianza se deposita en una persona que se denomina trustee, para el beneficio de otra, que se lláma cestui que trust, respecto de los bienes que son conservados al trustee en beneficio de aquél”.Tomado de: REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos, Temis, 2005, pp. 125. 8.

(10) llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor" 11 al "trustee" en la escritura de constitución . Sobre el particular cabe resaltar que. el trust no es un contrato ya que en muchas ocasiones no se necesita que medie voluntad de las dos partes. Este es el caso del trust constituido por ministerio de la ley.. El Convenio de La Haya de 1.985 en su artículo 2, propone una definición del trust y además aclara lo siguiente: "los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del trustee". Hay que tener en cuenta que mientras en la Fiducia M ercantil la transferencia de los bienes a la fiduciaria no implica la propiedad legal por parte de la misma; en el trust el propietario de los bienes, y denominado settlor, transfiere además de la posesión, la propiedad legal a otra persona, denominada trustee, con la característica especial de que éste “se convierte en el propietario legal de los activos recibidos, pero él o los beneficiarios mantienen simultáneamente los derechos de propiedad sobre dichos activos exactamente en la misma medida. Estos derechos, duales, están protegidos por la ley que rige los trusts y los tribunales de justicia”12. La diferencia anteriormente anotada es lo que los doctrinantes denominan la dualidad en la propiedad, y una13 de las principales diferencias de fondo que hay entre el trust y la fiducia en Colombia.. 11. http://noticias.juridicas.com/areas/45-Derecho%20Civil/10-Art%EDculos/199911-moores_03.htm, tomado el 10 de junio de 2005. 12 http://www.canariasahora.com/ceconomia/opinion/editar_opinion.asp?idopinion=341, tomado el 10 de junio de 2005 13 Cabe resaltar, que aparte de la diferencia anteriormente mencionada, se encuentra el hecho de que el trustee puede ser cualquier persona, y no necesariamente una institución financiera autorizada por la Superintendencia Bancaria encargarse de la gestión fiduciaria.. 9.

(11) 2. DES ARROLLO DE NEGOCIO FIDUCIARIO EN COLOMBIA. En Colombia, la aparición de la fiducia en un sentido estrictamente comercial, se dió a través de la Ley 45 de 1.923, como producto de la misión estadounidense Kemmerer, quien visitó nuestro país en la década de los años 20 del siglo pasado. De esta manera, el artículo 105 de dicha ley se refirió en ese entonces a los encargos de confianza o fiduciarios, como una adaptación del Trust anglosajón, pero dándole un enfoque distinto a dicho contrato, como era actuar como fiduciario de incapaces, albacea testamentario, etc, todas ellas actividades que eran desarrolladas por los dispositivos o secciones fiduciarios de los bancos de la época, de acuerdo a lo establecido en el artículo 107 de la misma ley y tal como se mencionó anteriormente. Como lo explica el doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar, “El negocio fiduciario, en esta ley, no se tomo en su mas pura acepción, de plena y absoluta confianza en el fiduciario, puesto que, por el contrario, se le restringió su campo de acción y las atribuciones con respecto a los bienes fideicomitidos”.14. Posteriormente a ello, y gracias a la expedición del Código de Comercio en el año 1.971 se incorporó, por primera vez en Colombia, el contrato de Fiducia M ercantil al ordenamiento jurídico, ya que hasta esa época, sólo contábamos con la figura de encargos fiduciarios. Desde ese momento, se tomó a la Fiducia M ercantil como un contrato típico, nominado, que conformaba un patrimonio autónomo, diferente del patrimonio del fiduciario, y dándole un alto grado de profesionalismo, al exigir que sólo. 14. Ibídem, pp. 163.. 10.

(12) las sociedades expresamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podían ser Fiduciarias, en algunos casos especiales los bancos.. Ya durante los años 80 se dio un alto número en la producción de decretos15 expedidos por el Gobierno Nacional, al igual que cuantiosos conceptos y circulares16 de la Superintendencia Bancaria. Consecuencia de ello, y como primera medida de sistematización, se expidió la Ley 45 de 1.990 por medio de la cual el sistema financiero colombiano dio un vuelco radical en relación con el tema fiduciario, al disponer en el artículo 6°, el desmonte de las secciones fiduciarias de todos y cada uno de los establecimientos bancarios del país, lo cual se implementó con el Decreto 217 de 1.991. Con esta norma se exigió que aquellos Bancos que quisieran seguir explotando el negocio fiduciario lo hicieran a través de sociedades filiales. La precitada ley en referencia determina que “las sociedades fiduciarias como entidades de “servicios financieros”, deben organizarse como sociedades anónimas conforme a las normas que rigen a los bancos, tienen objeto exclusivo y además pueden participar en su capital siempre y cuando su aporte no sea inferior al 51% de las acciones directamente, o con el concurso de otras sociedades vinculadas a la matriz”.17. Con el tránsito de la ley 45 de 1.990 a la ley 35 de 1.993, hubo ciertas materias que fueron especialmente reguladas, este fue el caso de la cesión de negocios fiduciarios que hasta el momento de la vigencia de la ley estaban llevando los bancos. El articulo 6° de esta ley, previó que “...en adelante los establecimientos de crédito no podrán prestar. 15. Decreto 3277 de 1980, Decreto 3010 de 1989, Resolución 3914 de 1986, Resolución 4979 de 1987, Resolución 1755 de 1989 17 CASAS SANZ DE SANTAMARIA, Eduardo. Del “trust” anglosajón a la fiducia en Colombia y materias aledañas, Tercera Edficion, Temis Bogota, 2004, pp. 11. 16. 11.

(13) servicios fiduciarios, salvo tratándose de operaciones de recaudo y transferencia de fondos que sean complementarias o vinculadas a sus actividades o cuando obren como agentes de transferencia y registro de valores o como depositarios. En ningún caso, la actuación como depositario en desarrollo del presente artículo podrá implicar la recepción de moneda corriente, divisas o de cheques, giros y letras de cambio u otros documentos análogos para su cobro. Los establecimientos de crédito deberán presentar para aprobación de la Superintendencia Bancaria los programas para el desmonte de sus secciones fiduciarias dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la vigencia de la presente Ley. Dichos programas deberán prever un plazo no superior a dos (2) años para la culminación del desmonte, a contar desde la fecha de su presentación. Los programas podrán consistir en la cesión de los contratos vigentes a sociedades filiales que para el efecto se organicen, evento en el cual la cesión podrá celebrarse, cualquiera sea el caso, mediante escrito privado y operará sin que resulte necesaria la aceptación del contratante cedido. La cesión no causará impuesto alguno y estará exenta de derechos de registro”. En este orden de ideas, lo que se logró con este artículo en particular, fue perfeccionar el desmonte de las secciones fiduciarias sin causar mayor traumatismo en los negocios fiduciarios que estaban en desarrollo, gracias a la sencillez y economía de la cesión.. A partir de estos cambios en el sistema financiero, y en especial en lo tocante con el negocio fiduciario, se expidió el Decreto 2293 de 1.991, con veras a establecer una igualdad de condiciones para todo el sistema financiero, reglamentando así el uso generalizado de la red de servicios financieros y autorizando a las sociedades para contratar su utilización. De igual manera la Circular Externa 069 de 1.991 de la. 12.

(14) Superintendencia Bancaria puntualizó las condiciones de uso de la actividad negocial así autorizada. Los posteriores desarrollos de la materia se dieron a través de los Decretos 1135 de 1.992 y la Ley 35 de 1.993.. El primero de ellos se encargó de delimitar las actividades desarrolladas por medio de encargos fiduciarios y lo tocante con el régimen de inversión de las sociedades fiduciarias. Por su parte, la Ley 35 de 1.993 estableció que “… los contratos de Fiducia Mercantil podían celebrarse sin la solemnidad de la escritura pública, cuando el gobierno nacional así lo autorizara”.18. Este tema fue desarrollado dos años mas tarde. por el Decreto 847 de 1.993, al consagrar que dicha formalidad –la de la escritura pública- era sólo necesaria si la fiducia tenía como objeto bienes inmuebles. Además de lo anterior, la Ley 35 de 1.993 autorizó la expedición de un nuevo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663/93), ya que la normatividad consagrada en el Decreto 1730 de 1.991 había sufrido varias modificaciones que la habían llevado a afectar su sentido.. Siendo así las cosas, y existiendo tanta regulación en materia del negocio fiduciario, la nueva versión de Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663/93- recopiló todas las normas existentes sobre las modalidades y funcionamiento de las sociedades fiduciarias en materia de Fiducia M ercantil y de Encargos Fiduciarios.. Ahora bien, una vez hecho un breve recuento histórico sobre le evolución de la normatividad en Colombia sobre el negocio fiduciario, es preciso que nos detengamos a. 18. Ibídem, pp. 165. 13.

(15) revisar como se encuentra la figura actualmente y las funciones que esta cumple dentro del mundo de los negocios.. La fiducia es un mecanismo elástico, pues permite realizar todas las finalidades lícitas que las necesidades o la imaginación determinen19. El ordenamiento colombiano estableció cuales son los negocios fiduciarios prohibidos, a través del artículo 1230 del Código de Comercio. Entre ellos tenemos los negocios fiduciarios secretos; aquellos en los cuales el beneficio se concede a diversas personas sucesivamente20; y por último, aquellos cuya duración sea mayor de 20 años. En caso de excederse este término, dicho artículo del Código de Comercio establece que sólo será válido hasta dicho límite, y que se exceptuarán los fideicomisos constituidos a favor de incapaces y entidades de beneficencia pública o utilidad común. Además de lo anterior, la Superintendencia Bancaria, en la Circular Externa 007 de 1996, añadió otra prohibición que consiste en que el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.21. Como consecuencia de la fiducia, una entidad especializada y profesional (la fiduciaria), se compromete a realizar su mejor esfuerzo para conseguir la finalidad que le señala su cliente, con lo bienes recibidos para tal efecto.. 19. Es tan flexible este mecanismo que el constituyente o fideicomitente podrá dar las instrucciones que el desee, con la única limitación de que estas no contravengan el orden público. 20 Código Civil, artículo 805: “ Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros”. 21 Circular Básica Jurídica, Título V, Capítulo I, N° 1.2. “ Requisitos y Contenido”.. 14.

(16) El Código de Comercio, a través del artículo 1226, define la figura de Fiducia M ercantil como “... un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.. Según el trascrito artículo, el fiduciante al celebrar el contrato de fiducia, transfiere al fiduciario los bienes objeto de la gestión encomendada. Resulta, por tanto, indispensable, determinar si esa transferencia constituye o no una verdadera tradición, y si en consecuencia el fiduciario se hace dueño de dichos bienes mientras dure el contrato.. Si bien es cierto que los bienes salen del patrimonio del fideicomitente, y que mediante una transferencia pasan a hacer parte de otro patrimonio, a saber, el patrimonio autónomo producto de la constitución el contrato de Fiducia M ercantil, esta transferencia en una transferencia en el sentido pleno de la palabra. En este caso la fiduciaria no se hace dueña de los bienes que salen del patrimonio del fideicomitente, ya que para eso existe la figura del patrimonio autónomo, no obstante la forma en que la fiduciaria dispone de estos bienes se encuentra siempre sujeta a la finalidad preestablecida en el contrato.22 22. Sobre el particular, en su libro sobre los contratos bancarios, el profesor Sergio Rodríguez Azuero define el fideicomiso como la “ operación jurídica por la cual se transfiere uno o varios bienes a una. 15.

(17) 3. MANIFES TACIONES DE LA FIDUCIA EN COLOMBIA. En Colombia se presentan tres (3) manifestaciones diferentes de instituciones fiduciarias. Por un lado, en el derecho civil, la Propiedad Fiduciaria, “...como una forma limitada de propiedad en virtud de la cual una persona adquiere unos bienes con cargo de transferírselos a un tercero ante el cumplimiento de una condición”23. De la definición que proporciona el Código Civil, se puede extraer que el propietario tiene un derecho sujeto a una condición resolutoria y que la figura tiene la posibilidad de ser constituida por acto entre vivos o por testamento. Los incisos 2° y 3° del mismo artículo 794 preceptúan: “La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso”. Este nombre se le da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria”.24. De acuerdo a lo establecido tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio, se puede hablar de un fideicomiso civil y un fideicomiso comercial.. En el fideicomiso civil se pueden resaltar como elementos de la esencia del contrato, a) la existencia de tres sujetos, no obstante el fideicomitente, por regla general, desaparece en el fideicomiso b) su constitución por acto testamentario o por acto ente vivos, debe ser siempre solemne sin importar la naturaleza de los bienes, c) la existencia de una condición de la cual depende el nacimiento o la extinción del fideicomiso, fallida la. persona que se encarga de administrarlos o de enajenarlos y, con el producto de tal actividad, cumplir con 22 la finalidad determinada por el constituyente en su favor o a favor de un tercero” . Haciendo énfasis en que lo bienes objeto del fideicomiso solo pueden ser utilizados con miras a lograr el objeto del contrato, limitado así la propiedad que sobre los mismos tiene la sociedad fiduciaria. 23 24. Artículo 794 del Código Civil. VELAZQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Octava Edición, Temis Bogota, 2000, pp.214.. 16.

(18) condición el fiduciario puede convertirse en pleno propietario y d) cualquier persona puede actuar como fideicomisario. Como elemento de la naturaleza del contrato se puede predicar la gratuidad del mismo, a contrario sensu de lo que sucede en el contrato de Fiducia M ercantil, en donde se predica la onerosidad.25. Como características propias de esta figura, según Rodríguez Azuero, se encuentra que el fiduciario adquiere la propiedad de manera que ésta entra a formar parte de su patrimonio, puede ser enajenada con el gravamen al cual esta sujeta y los frutos de la cosa le benefician en forma directa. En la propiedad fiduciaria, si la condición se hace imposible o no se realiza dentro del término señalado por el contrato, o en su defecto por la ley, el fiduciario puede hacerse nudo propietario de los bienes recibidos. Cabe resaltar que en esta figura “no existe desproporción alguna entre medio y fin, pues se trata de un instrumento destinado a producir los efectos que le son propios, esto es, a beneficiar a dos o mas personas en donde no sólo no hay desproporción alguna sino que los efectos producidos son los buscados por las partes mediante el empleo de los instrumentos idóneos para conseguirlo”.26. Por el lado del fideicomiso comercial, se habla de que el fiduciario es una sociedad o un establecimiento de crédito autorizado por la Superintendencia Bancaria27, que ofrece confianza y seguridad a las partes del contrato, a su vez se habla de la constitución de un patrimonio autónomo para cumplir con la finalidad pactada, el cual esta contemplado en el artículo 1233 del Código de Comercio.. 25. Cabe resaltar que esta no es la única diferencia que se da entre el fideicomiso civil y el fidecomiso comercial 26 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Op. Cit., pp. 804 27 Código de Comercio, art.1226, inciso final y decreto 663 de 1993, art. 118.. 17.

(19) Desde el punto de vista del derecho comercial, la Fiducia M ercantil a diferencia de la propiedad fiduciaria del derecho civil, según la asociación de fiduciarios, es un negocio jurídico a través del cual una persona (constituyente o fideicomitente) transfiere a otra (fiduciario o fideicomisario) bienes con el fin de cumplir un fin determinado por el constituyente en su beneficio o de un tercero (beneficiario). El elemento esencial de la Fiducia M ercantil es la transferencia del dominio de los bienes y en consecuencia la constitución de un patrimonio autónomo28 con dichos bienes. A diferencia de la propiedad fiduciaria del Código Civil, el fiduciario no tiene ninguna expectativa de lograr la propiedad definitiva de los bienes fideicomitidos. La propiedad fiduciaria no es una propiedad plena, en beneficio del fiduciario, sino en beneficio del fideicomisario o del tercero designado por este.29. Como última diferencia entre la propiedad fiduciaria y el contrato de fiducia podemos destacar que solo pueden ser fiduciarias las sociedades cuyo objeto social sea el desarrollar negocios fiduciarios, previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria y, en algunos casos especiales, los bancos.. Una segunda expresión se da a través de los Encargos de Confianza, contemplados en la Ley 45 de 1.923 y realizados por las secciones fiduciarias de los bancos; no obstante no se dio una definición que permitiera tener un concepto claro sobre la naturaleza de dichos encargos. Los artículos 105 y 107 de la mencionada ley, enuncian algunas de las 28. En el Laudo Arbitral. Leasing Mundial S.A. contra Fiduciaria Fes S.A. Jorge Suescún Melo, Presidente, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame. 26/08/1997, se considera que el patrimonio autónomo no es un elemento de la esencia del contrato fiducia, razón por la cual se dice que éste es una consecuencia de la transferencia de los bienes, mas no es un requisito sine-quanon para que el contrato nazca a la vida jurídica. 29 http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?chapter=282&article=364, tomado el 21 de mayo de 2005.. 18.

(20) operaciones que podían desarrollar dichas secciones fiduciarias, las cuales se reducen a especies de mandatos. Siendo así, una buena aproximación hacia este tipo de encargos se hace a través del contrato de mandato, en donde los bancos actuando como mandatarios se encargan de administrar bienes de incapaces, de actuar como fiduciario testamentario, ser albacea, etc. “Por ello, como lo veremos, solo hasta que los países latinoamericanos fueron introduciendo el concepto de fiducia, acercándose al del trust anglosajón y, en especial, adecuándolo al resto de la legislación privada de manera que pudiese operar dentro de un contexto lógico y no constituir una pieza insular, puedo hablarse de un desarrollo en esta actividad, limitada hasta entonces a realizar encargos en desarrollo de figuras contractuales conocidas, como la del mandato”.30. Durante mucho tiempo, los encargos fiduciarios fueron asimilados a los mandatos comerciales, con la única diferencia de que en el encargo fiduciario el mandatario era un sujeto calificado, que se regía por las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Hoy en día, la discusión perdió sentido ya que el artículo 146 del Estatuto Orgánico Financiero reza: “En relación con los encargos fiduciarios se aplicaran las disposiciones que regulan el contrato de Fiducia Mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato en cuanto unas y otros sean compatibles con la naturaleza propia de esos negocios y no se opongan a las reglas especiales previsibles en el presente Estatuto”.. Antes de dicha norma, como no existía norma expresa que regulara los efectos del encargo fiduciario, la doctrina buscó la figura más parecida para aplicarle sus normas 30. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios: su significación en América Latina, Legis, Bogotá, 2002, pp. 806. 19.

(21) por analogía, figura que se encontró en el mandato, dado que tiene objeto y partes 31 prácticamente idénticas . Según M anrique Nieto, el encargo fiduciario puede resumirse. como “el negocio en el que para que el fiduciario pueda cumplir la gestión que se le encarga, se pueden utilizar como instrumentos de representación, la entrega de tenencia, la entrega de propiedad, sin nunca constituir un patrimonio autónomo”.32. Antes de llegar a dicha solución, se sustentó que la diferencia existente entre los encargos fiduciarios y la Fiducia M ercantil se encontraba en que en los encargos no había transferencia de la propiedad, “...o por lo menos no era esencial para el contrato, mientras que en la fiducia la transferencia de propiedad era requisito esencial para la existencia del contrato (...) el encargo fiduciario como una operación permitida para las fiduciarias constituye, por decirlo así, un tipo contractual abierto en la medida en que la realización de inversiones o la administración de bienes supone un cambio infinito de actividades para el fiduciario”.33. Sobre la anterior afirmación, observamos que el profesor M anrique Nieto, afirma que la transferencia es un requisito esencial para la existencia del contrato de fiducia, no obstante el laudo arbitral de Leasing M undial S.A. contra Fidufes34 afirmó la existencia del contrato de fiducia sin transferencia de bienes, y por consiguiente, sin la constitución de un patrimonio autónomo, así:. “Sin entrar por ahora en análisis profundos, el tribunal encuentra que en el caso sometido a su juicio las formas solemnes del contrato de Fiducia Mercantil se 31. MANRIQUE NIETO, Carlos. Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa, pp. 140 32 Ibidem, pp. 144 33 Ibidem, pp. 142 34 Laudo Arbitral. Leasing Mundial S.A. contra Fiduciaria Fes S.A. Jorge Suescún Melo, Presidente, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame. 26/08/1997. 20.

(22) ajustan a las normas vigentes, y que la capacidad de las partes, su expresión de voluntad y el objeto de ésta ofrecen seriedad suficiente para asumir la existencia y validez del contrato. Así las cosas, las cláusulas contenidas en el mismo contrato, entre otras la compromisoria, deben suponerse igualmente válidas y eficaces, independientemente de los efectos, derechos y obligaciones que de ellas puedan surgir. Por tanto, el hecho de que el patrimonio autónomo fiduciario de garantía pudo no haberse formado por carecer el acto jurídico correspondiente de inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria que lleva la oficina de registro de instrumentos públicos, lo que será motivo de posterior análisis en este mismo proceso, no conlleva ni implica que las cláusulas del contrato, entre otras la compromisoria, no tengan en forma independiente plena existencia y validez.” (...) “Bajo otra consideración y apoyado en abundante doctrina nacional, el tribunal reafirma su convencimiento de que debe distinguirse entre la existencia y validez del contrato de Fiducia Mercantil y la existencia del patrimonio autónomo que se forma a partir de aquel. El contrato de fiducia es solemne si versa sobre inmuebles, bilateral (o plurilateral), oneroso, de libre discusión, nominado, típico, y generalmente de ejecución sucesiva. Su existencia depende de que se dé una voluntad seria y cierta sobre el objeto del contrato, y de que tal voluntad se exprese del modo previsto por la ley, condiciones éstas que el tribunal encuentra en el contrato sub lite. Como encuentra igualmente, en esta fase inicial, que se dan los requisitos para la validez del contrato, como que son plenamente capaces las partes, no aparecen vicios del consentimiento, no hay lesión ni el contrato es de los. 21.

(23) que puedan sufrirla, el objeto sobre que versa es lícito y se han cumplido las solemnidades especiales de que debe estar rodeado. En cambio el patrimonio autónomo no está aún constituido porque no se ha realizado la transferencia del dominio mediante su inscripción en el registro (el modo), a pesar de haberse solemnizado por medio del contrato la voluntad de efectuar dicha transferencia (el título). El hecho de que no se haya formado el patrimonio autónomo no puede afectar al contrato porque es precisamente el contrato la fuente y el punto de partida para que, cumplidas las solemnidades y requisitos de forma y de fondo, pueda darse el patrimonio. Supóngase la hipótesis, claramente posible, de que allanados los obstáculos, pueda inscribirse el contrato en el registro; sería serio decir que no puede inscribirse por no estar inscrito? O de otra manera: sería serio afirmar que por no estar inscrito no hay contrato, y por no haber contrato no puede haber tampoco inscripción?”. Confirmando lo anterior, la Circular Básica Jurídica busca definir el encargo fiduciario haciendo una comparación con la fiducia mercantil así: “Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes”.35. Por último, nos encontramos frente a lo establecido en el Código de Comercio de 1.971, donde por primera vez se consagró la Fiducia M ercantil como un negocio de carácter. 35. Circular Básica Jurídica, Título V, Capitulo I, N° 1.1. “ Concepto de Negocios Fiduciarios”.. 22.

(24) 36 jurídico influenciado por diferentes legislaciones . Los negocios fiduciarios se. caracterizan por la utilización de un medio jurídico para lograr la finalidad querida por las partes, no obstante, tiene la peculiaridad de que el instrumento empleado produce mayores efectos de aquellos que serian necesarios para obtener la finalidad. En este punto si puede hablarse de una desproporción entre medio fin, ya que se recibe mas de lo que se busca, y permite precisar que este tipo de negocios fiduciarios encajan en la definición de los negocios fiduciarios impuros.. En apartes del Laudo Arbitral de Vías Canales y Puertos Limitada contra Fidutequendama37, se establece, con respecto a los elementos y características del contrato de Fiducia M ercantil, lo siguiente: “…el contrato de Fiducia Mercantil es un contrato típico con elementos esenciales que lo diferencian de otros contratos como el mandato, con el que tiene en común la presencia de un encargo que debe realizarse en interés del mandante, del fideicomitente o del fideicomisario, encargo para cuya satisfacción en la fiducia se exige la transferencia de los bienes del fideicomitente al fiduciario; mientras que en el mandato los bienes destinados al encargo siguen bajo la titularidad del mandante. Sobre este aspecto Mario Bauche García Diego, siguiendo a Joaquín Rodríguez Rodríguez, afirma que “la traslación de dominio produce efectos frente a terceros lo que quiere decir —añade— que el fiduciario aparece como dueño, con caracteres especiales...”. (Operaciones bancarias, Edit. Porrúa, México, 1967, pág. 334). Para. 36. Entre ellas la mexicana. Laudo Arbitral. Vías Canales y Puertos Limitada contra Fiduciaria Tequendama S.A. – Fidutequendama. Carmenza Mejía Martínez, Presidenta, Francisco Zuleta Holguín y Ramón Madriñán De La Torre. 04/05/2000 37. 23.

(25) Joaquín Rodríguez, “es evidente que el fideicomiso debe considerarse como un negocio fiduciario en cuanto se trata de un negocio jurídico en virtud del cual se atribuye al fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes con la limitación, de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos por el cumplimiento del fin para la realización del cual se destina”. Y agrega “quiere decir de todo esto que los bienes dados en fideicomiso constituyen un patrimonio separado, un patrimonio fin o de afectación. Bien entendido que un patrimonio separado o un patrimonio fin o de afectación no son patrimonios sin titular” (Curso de derecho mercantil, T. II, Edit. Porrúa, México, 1960, págs. 119 y 121).”. La Fiducia M ercantil en si, es un contrato de carácter mercantil que denota ciertas características específicas que lo distinguen de cualquiera de los antecedentes anteriormente mencionados y lo caracteriza por ser un contrato que responde a las necesidades económicas del momento. A grandes rasgos podemos encontrar cinco características especiales de la fiducia, que la diferencian del resto de las figuras que se han. mencionado. anteriormente,. estas. son. a. saber:. Confianza,. Finalidad,. Profesionalismo, Separación de Bienes y Transparencia38.. 1. LA CONFIANZA39: En la fiducia existe una confianza mutua entre las partes. El fideicomitente confía su patrimonio o parte de él al profesionalismo del fiduciario, que. a su vez ejecutará estrictamente. sus deberes y. responsabilidades; entre las que se encuentra el conocimiento del cliente y de sus necesidades. Así mismo la Sociedad Fiduciaria tiene la seguridad de que su 38. http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/capitulo.asp?chapter=312, tomado el 16 julio de 205. Cabe rescatar que este es el único que elemento que se mantenido desde los inicios de la figura hasta nuestros tiempos. 39. 24.

(26) contraparte también cumplirá cabalmente sus obligaciones. Consideramos que este vital elemento del contrato de fiducia hace que estemos frente a un verdadero contrato intuitu personae, con todas las consecuencias que se pueden aplicar a esta clase de contratos.. 2. LA FINALIDAD: Es el objeto del contrato, aquello que persiguen las partes al momento de obligarse. Resulta fundamental la claridad sobre el objetivo de la contratación y la forma en que se llega a él. La fiducia, al igual que el resto de contratos, es un instrumento para realizar únicamente fines lícitos.. 3. EL PROFESIONALISM O:. La fiducia es desarrollada por una entidad que. recibe el nombre de fiduciaria, entendida como la persona jurídica vigilada por el Estado, conocedora de la actividad fiduciaria;. la cual desempeña con. diligencia y responsabilidad. En Colombia sólo pueden tener la calidad de fiduciarios. las. entidades. debidamente. autorizadas. para. ello. por. la. Superintendencia Bancaria.. 4. SEPARACIÓN DE BIENES: Los bienes que cada cliente entrega en fidecomiso a la fiduciaria se mantienen separados de los demás activos fidecomitidos en otros negocios y de los propios del fiduciario, de forma tal que entre ellos no hay relación. Así mismo, forman un patrimonio autónomo creado en concordancia con la finalidad del contrato. (Art. 146 numeral 7 del decreto 663 de 1993).. 25.

(27) 5. TRANSPARENCIA: La fiducia se utiliza para la realización de una finalidad real, no debe emplearse para evadir responsabilidades mediante la transferencia de los bienes a la fiduciaria; por lo tanto en el evento en que existan obligaciones a cargo del fideicomitente, anteriores a la constitución de la fiducia, existen mecanismos legales que permiten revocar el fideicomiso. Para Jorge Suescún M elo, la Acción Pauliana es un medio a través de la cual los bienes vuelven al patrimonio del fideicomitente, en caso de que haya acreedores anteriores a la constitución del negocio fiduciario. Para la Superintendencia Bancaria la acción del art. 1238 del C. Co. que permite a los acreedores del fideicomitente perseguir los bienes objeto del contrato de Fiducia M ercantil, no es una Acción Pauliana. “El artículo 1238 citado señala que los acreedores del fideicomitente anteriores a la celebración podrán ‘perseguir’ los bienes objeto del mismo, por tal razón, debe aclararse cual es el sentido de la expresión ‘perseguir’ a efectos de establecer el verdadero alcance del derecho que le asiste a tales acreedores. El numeral 8o. del artículo 1240 ilustra el contenido y alcance del inciso 1o. del artículo 1238 ibídem, toda vez que es evidente que tanto en una como en otra hipótesis normativa estamos en presencia de acciones de carácter personal que sólo corresponde a aquellos acreedores anteriores a la celebración del negocio fiduciario traslaticio y que, de suyo, presuponen un proceso de reintegración del patrimonio del deudor-fideicomitente frente a tales acreedores. En idéntico sentido, se trata de acciones que miran al perjuicio de los acreedores del deudor-fideicomitente derivado de la celebración de un contrato de fiducia mercantil, sin que para su ejercicio sea menester entrar a considerar circunstancias tales como el deseo de causar daño o la intención de maniobrar. 26.

(28) para perjudicar a los acreedores o, en fin, la mala fe que son requisitos indispensables para que se dé el fraude pauliano. Lo dicho, sin embargo, no equivale a significar que en el caso que se analiza nos encontramos en presencia de una acción que puedan ejercitarla los acreedores del deudorfideicomitente de un modo irrestricto e ilimitado, toda vez que ella -como se expresó- se halla circunscrita a ciertas circunstancias que se cifran en el perjuicio a los acreedores derivado del hecho de disminuir o suprimir bienes del patrimonio que ocasionan o agravan su estado de insolvencia. Finalmente, para el ejercicio válido de ese ‘derecho de persecución de los bienes fideicomitidos’ de que trata el inciso 1o. del artículo 1238, los acreedores en cuestión deben acudir a la vía judicial para que se decrete la extinción o terminación del negocio fiduciario, toda vez que, precisamente, ese ‘derecho de persecución’ que tiene como materia propia un acto jurídico verdadero y completo, cual es un contrato de fiducia mercantil- tiene por finalidad permitirle a tales acreedores la satisfacción de sus créditos, la cual sólo se logra mediante la reconstitución del patrimonio del deudor-fideicomitente”.. Dentro de esta última característica es importante citar la norma del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en virtud de la cual el Fideicomitente no puede hacer mediante un contrato de fiducia lo que él no puede hacer directamente, como mecanismo para defender la transparencia de la figura y el objeto lícito de la misma. El artículo 29 establece como prohibición general que “los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener. 27.

(29) por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley”.. Aparte de estas características encontramos que el contrato de Fiducia M ercantil tiene elementos tanto reales como personales los cuales son enfatizados en el Tribunal de Arbitramento de Rafael Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria del Estado S.A. y Banestado como litisconsorte necesario40: “3.2. Elementos y características La doctrina ha identificado como elementos del contrato los siguientes: uno real, determinado por la transferencia efectiva de la propiedad sobre los bienes fideicomitidos; y uno personal u obligacional determinado por la finalidad prevista por el fideicomitente que determina las obligaciones que adquiere el fiduciario. Por eso el profesor Ernesto Rengifo García señala que existe una “doble estructura del negocio fiduciario, según el cual se dan dos momentos concurrentes pero complementarios en su ejercicio. El primero es el que hace relación a la faceta externa del negocio expresado en la atribución patrimonial que le da el señorío sobre la cosa que le es confiada al fiduciario. El segundo se refiere a su aspecto interno (fides) en cuanto el receptor de la confianza (fiduciario) tiene que realizar unas conductas conforme a las estipulaciones que contiene el contrato”(6). Se trata de un contrato típico en el que la ley da un contenido mínimo y las partes se encargan de imprimir reglas puntuales para regular sus relaciones; principal; intuito personae, particularmente en la medida en que de conformidad con el inciso 3º del artículo 1226 del Código de Comercio “sólo los establecimientos de crédito y 40. Laudo Arbitral. Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria del Estado S.A. y Banestado como litisconsorte necesario. Arbitro único. 2001.. 28.

(30) las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”; y plurilateral o en beneficio de terceros en la medida en que intervienen varias personas y entre ellas un beneficiario.”. En el mismo sentido, y adicionando un elemento forma y otro material, el Laudo Arbitral de Construcciones Ampomar Ltda. y otros contra la Fiduciaria Extebandes de Colombias S.A., “Fudubandes S.A.” (en liquidación) dijo al respecto41: “a) En primer lugar, un elemento “real”, caracterizado por el desplazamiento o transferencia total del derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos del fiduciante al fiduciario, sin perjuicio de que este último tenga el deber de utilizar tales bienes de conformidad con las instrucciones que el fiduciante imparta en el acto constitutivo. Esta circunstancia justifica, como anota Mendoza Ramírez, la creación del patrimonio autónomo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, “patrimonio que algunos prefieren llamar especial, toda vez que el fiduciario recibe los bienes, no en su interés, sino en el del fiduciante y eventualmente, también, en el del fideicomisario, en cuanto exista esta última figura”. b) En segundo término, un elemento personal, obligacional o teleológico, que consiste en los fines señalados por el fiduciante en el acto constitutivo para la gestión que encomienda al fiduciario. Es este el elemento más importante, toda vez que es el que determina no sólo la perspectiva general del contrato, el derrotero 41. Laudo Arbitral. Construcciones Ampomar Ltda., José Joaquín Chávez Velasco, Alba Anaya de Chávez, Rodrigo Chávez Anaya, María Claudia Hurtado Conti, Maribel Chávez Anaya, Alfredo Chávez Anaya, María Luisa de Medeiros Pires Coelho y Amparo Chávez Anaya, contra la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., “ Fidubandes S.A.” (En liquidación). Carlos Darío Barrera Tapias, Presidente, Antonio José Irisarri Restrepo y José Alejandro Bonivento Fernández. 09/08/2001.. 29.

(31) que ha de seguir el fiduciario en la ejecución de su encargo, sino que provee las bases para establecer la causa del negocio jurídico, los móviles del fiduciante y los deberes del fiduciario, sin que pueda pasarse por alto, como lo precisó la Corte Constitucional en su Sentencia C-86 de 1995 que “los fines establecidos por el fiduciante para la administración de los bienes por parte del fiduciario se enmarcan dentro de la figura del trust o de la confianza que el primero deposita en el segundo […] habida cuenta de sus capacidades, su experiencia o su good will, con una destinación o una finalidad determinada, de cuyos frutos se beneficiará el mismo constituyente o un tercero”. c) En tercer lugar, un elemento de tipo formal o solemnidad, que se deduce del artículo 1228 del Código de Comercio, conforme al cual la Fiducia Mercantil constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes, y la constituida mortis causa, deberá serlo por testamento, documento este que, según dispone el artículo 1055 del Código Civil, es un “acto mas o menos solemne”, lo que significa que de todas maneras está dotado de solemnidades. d) En cuarto lugar, un elemento de carácter temporal, toda vez que según el artículo 1230 del Código de Comercio están prohibidos los negocios fiduciarios cuya duración exceda de 20 años, con excepción de los fideicomisos constituidos a favor de incapaces y de entidades de beneficencia pública o utilidad común.. Así las cosas, bien puede acoger el tribunal la definición del contrato de Fiducia M ercantil propuesta por el doctor Ernesto Rengifo García, para quien “la fiducia es un contrato típico, principal y especial, cuyos elementos esenciales son la transferencia o. 30.

(32) tradición real y efectiva de bienes del patrimonio del fideicomitente al fiduciario y la afectación del patrimonio autónomo que con tal transferencia se produce, a una finalidad específica”. Esta definición, en opinión del tribunal, admite precisar que el contrato de Fiducia M ercantil es un contrato bilateral, real, oneroso, sinalagmático, solemne y de ejecución sucesiva o diferida en el tiempo.. 31.

(33) 4. FORMALIDADES Y CONS TITUCIÓN DE LA FIDUCIA. 4.1. FORM ALIDADES: Con respeto al formalismo, se puede observar como en Colombia existe una amplia gama de posibilidades en cuanto al perfeccionamiento del contrato se refiere. Estas posibilidades van desde la simple manifestación verbal, propia de la consensualidad, hasta la existencia de requisitos solmenes, como la constancia del negocio mediante el registro de la escritura pública y la entre material de la cosa. Partiendo de la exigencia que el Código de Comercio consagró en el inciso 1° del artículo 1228 del Código de Comercio, en donde se establece que, “La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida mortis causa, deberá serlo por testamento” se suscito un debate que fue resuelto tiempo atrás por la ley, mas específicamente por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica. Pese a esto, por cuestiones puramente académicas se hará un breve recuento de las diferentes posiciones entorno al tema. A lo largo del tiempo se presentó un debate en torno a las diferentes interpretaciones que se hicieron, dando lugar a la tesis de la solemnidad del contrato y a la tesis de la formalidad del contrato.. La primera de ellas, que opta por la solemnidad del contrato, y que fue sostenida por la Superintendencia Bancaria en un principio, mantuvo que la escritura. 32.

(34) pública prevista en la ley es imperiosa y necesaria, y que por lo tanto, ateniéndose al tenor de la ley, se necesitaba de ésta para perfeccionar un contrato de Fiducia M ercantil en Colombia. “Esta posición se fundamenta tanto en la letra de la norma positiva interpretada como en los antecedentes de su establecimiento (actas del Código de Comercio de 1971), que muestra como la intención del legislador fue en efecto la de el contrato citado un negocio jurídico solemne, como medio para dotarlo de mayores niveles de seguridad, certeza y autenticidad”.42. En cuanto a la segunda postura, el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de abril de 1.98243, sostuvo que mientras la Fiducia M ercantil constituida sobre bienes inmuebles requiere siempre de esta formalidad por la naturaleza del bien mismo, en tratándose de bienes muebles, dicha solemnidad no será necesaria y podrá celebrarse el contrato de Fiducia M ercantil por escrito privado, sujeto a inscripción en los registros pertinentes.. En un principio este fallo fue duramente criticado por constituir “un pronunciamiento ad-látere en relación con el objeto de la litis, que en modo alguno involucraba la norma contenida en el art. 1.228 del Estatuto M ercantil y, por lo tanto no ameritaba pronunciamiento alguno de ese Tribunal con respecto a ella”44. No obstante, la tesis fue muy bien recibida por parte del gremio. 42. VARON PALOMINO, Juan Carlos. ”Jurisprudencia y Doctrina sobre la Fiducia Mercantil” En: Nociones Fundamentales de Fiducia, Bogotá, 1994, pp. 69 43 M.P.: Gustavo Humberto Rodríguez., Sección Cuarta. 44 VARON PALOMINO, Juan Carlos. Op. Cit, pp. 70. 33.

(35) fiduciario, ya que encontró en ella la forma para lograr la agilización, eficiencia y economía de la figura fiduciaria traslaticia.. La solución legal que se le dio a este dilema surgió con la expedición de la Ley 35 de 1.993 (reglamentada por el Decreto 847 de 1.993), y más específicamente con su artículo 16, que optó por la tesis de la formalidad, es decir, según la naturaleza de los bienes objeto del contrato fiduciario. Según este artículo, los contratos de Fiducia M ercantil que sean celebrados por sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean bienes muebles, con lo cual se reconoce expresamente el carácter consensual de la Fiducia M ercantil constituida sobre esta clase de bienes.45. Después de un prolongado periodo de tiempo en donde la tesis de la Superintendencia Bancaria fue dominante y obligatoria para las sociedades fiduciarias, mediante la Circular Básica Jurídica46, se produjo un cambio normativo completo en el que, a grandes rasgos, se optó por la consensualidad para el perfeccionamiento del contrato de Fiducia M ercantil en el caso de bienes muebles, y la solemnidad del registro de la escritura publica para los inmuebles, además de la real entrega del bien. Se establece en ella que, en tratándose de contratos de Fiducia M ercantil que versen sobre bienes muebles, estos serán consensuales y se perfeccionaran por el 45. Ibidem, pp. 70 Circular Básica Jurídica, Título V, Capitulo I, N° 1.8. “ Solemnidad en los contratos de Fiducia Mercantil”. 46. 34.

(36) simple consenso entre las partes y la tradición se efectuará a través de la entrega material de dichos bienes. Sin embargo, hace la aclaración de cuando la transferencia de los bienes fideicomitidos se encuentre sometida a registro, el contrato deberá constar por escrito y tras la transferencia material de los bienes y la inscripción del título se realizará la tradición.47. De otro lado, si el objeto del contrato de Fiducia M ercantil son bienes inmuebles, sólo se perfeccionará con el otorgamiento de la escritura pública y efectuando la entrega material y la inscripción del título en la respectiva oficina de registro. Todo esto sin perjuicio de que “la tradición que se hace de los bienes a la que alude el art. 1.226 del Código de Comercio, es una forma especial y distinta, de este modo de adquirir el dominio; pues aunque el fiduciario adquiere por ella la propiedad del bien o conjunto de bienes sometidos al fideicomiso, esta propiedad se encuentre afecta a la finalidad establecida el contrato de fiducia celebrado entre las partes, y serán estas precisas instrucciones las que determinaran la forma en que el fiduciario deberá ejercer el derecho de dominio que se ha colocado en su cabeza”48. Haciendo claridad en que el real propietario de los bienes fideicomitidos es un patrimonio autónomo, que tiene por vocera a la sociedad fiduciaria. Es así como, el derecho de disposición que adquiere a. 47. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663/93) establece otra excepción al principio según el cual la fiducia se constituye por escritura pública: “ Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de Fiducia Mercantil sin que para tal efecto se requiera de la escritura pública, en todos aquellos 47 casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional” ; más adelante establece que “ Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes deba hacerse de conforme con la ley.” 48. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Op. Cit., pp. 168.. 35.

(37) sociedad fiduciaria está encaminado, única y exclusivamente, a lograr la finalidad prevista en el contrato de Fiducia M ercantil.. Esta posición de la Superintendecia Bancaria es criticable, en el sentido que cuando estamos frente a un contrato de fiducia sobre bienes muebles éste es consensual, no obstante el art. 1226 del Código de Comercio al definir el contrato de fiducia mercantil habla de transferencia de bienes.. En tratándose de bienes inmuebles, por su naturaleza, requieren de la solemnidad de la escritura pública y posterior inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. El registro aplica para muebles tales como vehículos, naves y aeronaves y a comerciantes en donde el negocio fiduciario traslaticio deberá ser inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.. En este orden de ideas podemos concluir que la ley fue quien tiempo atrás dio solución al debate presentado anteriormente, y se sentó que “los negocios fiduciarios son consensuales, sin embargo cuando versan sobre inmuebles, debe constar en escritura pública y se perfecciona con la entrega del bien y la inscripción de la escritura en el Registro de Instrumentos Públicos”.49. 49. http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?chapter=291&article=501, tomado el 25 de julio de 2005.. 36.

(38) 4.2. CONSTITUCIÓN: En su forma más representativa, la Fiducia M ercantil es un contrato principal, oneroso y conmutativo de ejecución instantánea, por excepción o de tracto sucesivo por regla general. Dependiendo de la legislación en la que se desarrolle la figura ésta puede o no estar tipificada según el caso, además es bilateral y en muchos países50 solemne.. Sobre el particular cabe la salvedad de que el contrato de Fiducia M ercantil no puede ser considerado como plurilateral, así parta de un esquema tripartita (Fideicomitente-Fiduciario-Fideicomisario), ya que como bien lo establece nuestro Código de Comercio en su articulo 1229 “la existencia del fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso…”. No obstante, este tema no ha sido pacífico en nuestro país, y la jurisprudencia arbitral sobre el tema ha considerado en varias ocasiones que la intervención sobreviniente del beneficiario debería llevar a considerarlo como parte ya que por virtud del contrato de Fiducia M ercantil se generen derechos y obligaciones para éste.. El Tribunal de Arbitramento de Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria del Estado S.A. y Banestado51 como litisconsorte necesario,. 50. Entre los países que siguen las tesis de la solemnidad para la constitución del contrato de Fiducia Mercantil están: El Salvador, Guatemala y Ecuador entre otros. Tomado de: RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios su significación en América Latina, Primera Edición, Legis, Bogota, 2005, pp. 191. 51 Laudo Arbitral. Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria del Estado S.A. y Banestado como litisconsorte necesario. Arbitro único. 2001.. 37.

(39) que dirimió las controversias originadas en un contrato de Fiducia M ercantil de 52 garantía, resolvió que el beneficiario si es parte contractual , así:. “………mientras algunas piensan que tan solo son partes del contrato el fiduciante o fideicomitente y el fiduciario, otros consideran que también es parte el beneficiario. Este tribunal acoge esta última tesis, porque el negocio únicamente se explica cuando se ha determinado una finalidad a cumplirse con los bienes fideicomitidos; de allí que el inciso 2º de la norma mencionada señale que “una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario”. Si el beneficiario no fuera parte del contrato no se explicaría que el artículo 1229 ibídem señale que la existencia del fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso, pero que sí debe ser posible y realizarse dentro del término de duración del mismo; que el artículo 1235 le otorgue derechos legales, además de los que le concede el acto constitutivo; que el artículo 1238 le dé acciones a los acreedores del beneficiario sobre los rendimientos de los bienes; o, que el artículo 1240 consagre como causal de extinción del negocio fiduciario la muerte del beneficiario o el acuerdo de éste con el fiduciante(7).”. El tema es complejo y envuelve una serie importante de consideraciones, no obstante para los efectos de esta monografía no se entrarán a tratar.. 52. El Tribunal de Arbitramento de Carlos Arturo Camelo Caldas y otros contra Santander Investment Trust Colombia vuelve sobre el mismo tema, en el marco de un contrato de fiducia de administración inmobiliaria.. 38.

(40) Por otro lado, y volviendo al tema central de este acápite, en muchos países las disposiciones vigentes señalan los requisitos concretos que han de llenar los 53 contratos . En Colombia el Código de Comercio hace en su artículo 1228 y ss.,. hace referencia a algunos requisitos que deben cumplirse en los contratos de Fiducia M ercantil, los cuales son completados con la Circular Básica Jurídica que consagra presunciones expresas sobre su contenido54. Dentro de estas presunciones se encuentra las siguientes: a) Instrumentación del contrato; b) Objeto; c) Bienes Fideicometidos; d) Obligaciones y derechos de las partes; e) Remuneración; f) Terminación del negocio fiduciario; g) Órganos asesores y/o administradores; h) Gastos; i) Rendición de cuentas; j) Serán aplicables a los demás negocios fiduciarios y en especial al de administración, en cuanto no pugnen con su naturaleza, las disposiciones previstas para la fiducia de inversión.. 4.2.1. Patrimonio Autónomo: Antes de hacer una referencia a la noción del patrimonio autónomo aplicado al contrato de Fiducia M ercantil, es preciso que tengamos una definición de lo que significa el concepto de patrimonio como tal. Según Planiol y Ripert, al igual que muchos otros autores55, asumen el. 53. Costa Rica art. 662 C de Co.; Honduras, art. 1062 C de Co,; Venezuela art.5° Ley de Fideficomisos y art. 62 Ley de Bancos; Guatemala, art. 776 C de Co.; Panamá, art. 14 Ley 1 de 1984; Bolivia, art. 1411 C de Co. Tomado de: RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios su significación en América Latina, Legis, Bogotá, 2005, pp. 193. 54 Circular Básica Jurídica, Título V, Capitulo I, N° 1.5. “ Previsiones Básicas”. 55 Según Fadda y Bessa el patrimonio es “ el conjunto de relaciones jurídicas de una persona, que tiene valor económico”. Citado por la Enciclopedia Jurídica Ameba. Tomo XXI, por Claudia Villamil y Leonor Osuna, en su tesis de Fiducia Publica, para optar el grado de abogados, en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, 1990.. 39.

(41) patrimonio como “el conjunto de activos y pasivos apreciables en dinero que pertenecen a una persona o que le pueden pertenecer en un futuro”; estas definiciones atienden a una concepción unitaria del patrimonio hasta llegar a considerarlo como un atributo de la personalidad.. Aun mas allá de las definiciones antes expuestas, el profesor Carlos M anrique Nieto, teniendo en cuenta a autores como Geny, Picard y Arturo Valencia Zea, entre otros, considera que patrimonio es “la ficción legal que consagra la presunción de que todos los derechos vinculados a una persona evaluables en dinero, están afectos a servir de base para sus relaciones económicas, como fuente de nuevos derechos o como garantía de sus acreedores”.56 Sumado a estas definiciones, se observa como la misma ley ha venido creando formas de patrimonios parciales, destinados a atender finalidades o necesidades especificas, tal es el caso del patrimonio de familia inembargable, los patrimonio que se constituyen en caso de liquidación obligatoria y reestructuración empresarial, y por supuesto el patrimonio autónomo que se presenta en la fiducia. Con lo anterior se busca expresar que el principio de patrimonio como una unidad, fue atenuado, e inclusive modificado, por los artículos 1227, 1233 y 1238 del Código de Comercio, en los cuales se admite la. 56. MANRIQUE NIETO, Carlos. Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa, pp. 134.. 40.