El gobierno corporativo en entidades bancarias colombianas

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(1)EL G O BIERNO CO RPO RATIVO EN ENTIDADES BANCARIAS CO LO MBIANAS. TESI S PARA OPTAR P OR EL TÍTULO DE ABOGADO. ALEJANDRA PAZOS BARBOZA VALENTINA MARÍN GÓMEZ. DI RECTOR: DR. JUAN CARLOS GUASCA CAMARGO. UNI VERSI DAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D. C. 30 DE JUNIO DE 2006.

(2) EL G O BIERNO CO RPO RATIVO EN ENTIDADES BANCARIAS CO LO MBIANAS INDIC E 1. 2. 2.1 2.2. 2.3 2.4. 3. 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 4. 4.1. 4.2. 4.3 4.4 4.3. 5. 5.1 5.2. 2. Introducción Introducción al Gobierno Corpor ativo Defin ición Elementos 2.2.1 Derechos de lo s Accion istas 2.2.2 La Junta Directiva 2.2.3 Adm inistración Objetivo Justificación e im portancia del Gobierno Corporativo 2.4.1 Fortalecimiento de mercado de capitales y desarro llo financiero 2.4.2 Valor 2.4.3 Transparencia y confianza Elementos particulares del Gobierno Corporativo Principio s OECD Recom endaciones del Comité de Basilea I y II Papel Blan co de Gobierno Corporativo para Am érica Latina Sar ban es Oxley Act Inform e Cadbury Intervención del Estado en el sistem a financiero Intervención legislativa o regulatoria 4.1.1 Concepto Constitucion al 4.1.2 Entorno legal Supervisión 4.2.1 Funcion es específicas de la Superinten den cia Financiera de Colombia Apoyo Gubernam ental Intervención indir ecta Red de Seguridad 4.3.1 Con greso de la Rep ública de Colom bia 4.3.2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público 4.3.3 Junta Dir ectiva del Banco de la República de Colombia 4.3.4 Superintendencia Financiera de Co lom bia 4.3.5 FOGAFI N Go bierno Corpor ativo en entidades ban carias Asimetrías de inform ación: la opacidad de las entidades de crédito Interés gener al de los ahorradores: n ecesidad de proteger el ahorro público 5.2.1 La regulación 5.2.1.1 Discip lina del mercado no p uede operar. 4 6 6 8 8 9 9 10 11 11 12 13 14 14 16 17 19 20 22 24 27 28 29 31 32 33 34 35 35 36 36 37 38 38 40 40 40.

(3) 6.. 3. 5.2.1.2 El seguro de depó sito 5.3 Confianza pública y bien estar del sistem a financiero 5.3.1 Confianza del p úblico 5.3.2 Manejo de riesgos 5.3.3 Regulación y supervisión 5.4 Otros sujetos con interés frente a las entidades ban carias Análisis del Gobierno Corpor ativo en establecim ientos ban cario s co lom bianos 6.1 Administradores 6.1.1 Regulación act ual 6.1.2 Propuestas 6.1.2(a) Transparencia 6.1.2(b) Rem uneración 6.1.2(c) Cr iterios particulares 6.2 Asamblea Gener al de Accionistas 6.2.1 Regulación Actual 6.2.2 Propuestas 6.2.2(a) Función de la Asam blea General de Accionistas 6.2.2(b) Limitaciones a las fun ciones de la Asam blea Gener al de Accionistas 6.2.2(c) Régim en interno 6.2.2(d) Restricciones a la votación a través de apo derado 6.2.2(e) Asistentes a la Asam blea General de Accionistas 6.2.2(f) Có digo de ética 6.3 Junta Dir ectiva 6.3.1 Regulación act ual 6.3.2 Propuestas 6.3.2(a) Función de la Junta Directiva 6.3.2(b) Facultades de la Junta Directiva 6.3.2(c) Reglam ento Interno 6.3.2(d) Convocatoria a las r euniones 6.3.2(e) Der echos de la Junta Directiva 6.3.2(f) Deber es de lo s miembros de la Junta Dir ectiva 6.3.2(g) Conflictos de interés y operacion es con vinculados 6.3.2(g)(i) Conf lictos de interés 6.3.2(g)(ii) Obligación de los directores frente a conflictos de interés 6.3.2(g)(iii) Préstamos a empleado s, accion istas, directores 6.3.2(g)(iv) Control de las operaciones vinculadas 6.3.3 Com ité de nom bram ientos y. 41 43 44 45 46 48 51 52 52 53 53 54 55 56 56 56 56 57. 59 58 59 60 60 60 63 66 66 67 67 68 69 70 70 71 71 71 73.

(4) 7. 8.. 4. rem uneraciones 6.3.3(a) Funciones 6.3.3(b) Integrantes 6.3.3(c) Nominaciones 6.3.3(d) Idoneidad de los miem bros de la Alta Adm inistración 6.3.3(e) Remuner ación 6.4 Revisoría Fiscal 6.4.1 Regulación act ual 6.4.2 Propuestas 6.4.2(a) Funciones del revisor fiscal 6.4.2(b) In dep endencia del revisor fiscal 6.4.2(c) Có digo de ética Conclusiones Biblio graf ía. 73 73 73 74 74 74 74 75 76 76 77 79 81.

(5) 1. INTRO DUCCIÓ N:. La coyuntura glo bal actual que se presenta respecto de la unificación de los criterios aplicables a los sistemas de administración y dir ección societaria aparece como una reacción inm inente y natural frente a la intem pestiva explosión de m últiples escán dalos (Enron, Parm alat), que revelaron cómo la falta de transparen cia y de controles internos puede traducirse en perjuicio s in calculables para lo s adm inistradores, accionistas y acreedor es de las compañías involucr adas y, más im portante aún, cóm o este tipo de perjuicios trascienden la esfera de las “partes” involucradas dir ectamente con dichas compañías, h asta llegar a afectar sectores económ ico s determ inados y a la sociedad en general.. Dado lo anterior, con stituir ía una n egligente post ura ignorar la necesidad de la creación de norm as que agr upen elem entos básicos del Gobierno Corporativo, y que (i) garanticen el sistem a de pesos y contrapesos al interior de la adm inistración de cualquier tipo so cietario y (ii) determinen líneas clar as de responsabilidad respecto de las actuacion es de quienes p articipan en dicho s tipos societario s. Es palm aria la necesidad de adaptar se a la corriente mun dial que prom uev e las buen as prácticas de Gobierno Corporativo, dada la innegable importancia que h a ido adquiriendo la presen cia de factores de tran sparencia y respon sabilidad, que gar anticen a los in dividuos seguridad en sus aportes m ediante la im plem entación de lo s prin cipio s, sup uestos y reglas que esta corriente propone.. Ahora bien, la importancia de la transpar encia adquiere más f uer za en el sector financiero, toda vez que existe una relación íntima entre el sistema financiero y el. 5.

(6) desarrollo estatal. Es decir, si se tiene que las entidades ban carias captan dinero de los ciudadano s, debe entenderse que la suerte del banco comprom ete tanto a los accionistas como al ahorro público. Quiere decir lo anterior que el Go bierno Corporativo en el sistem a financiero debe entenderse com o una herramienta complementaria de la gestión del Estado en su tarea de asegurar la salud de dicho sistem a por m edio de la creación de m ecanism os de control interno que asegur en buen f uncionamiento.. A la luz de lo anterior, este texto pretende entonces (i) contextualizar la creación y desarrollo del gobierno corporativo; (ii) expon er las particularidades del sistema bancario y (iii) proponer m odificaciones que com plem enten y actualicen las regulaciones vigentes.. 6.

(7) 2. INTRO DUCCIÓ N AL GO BIERNO CO RPO RATIVO :. 2.1. Definición:. En primer lugar es necesar io com prender el concepto de go bierno corporativo. Es de notar que no hay un concepto unívoco y gener al de gobierno corporativo en el mun do. La dificultad que comporta la def inición del térm ino puede o bedecer a la circun stancia de que el go bierno corporativo comprende un a variedad de fenómeno s económico s y jur ídicos 1.. Para la OECD, el gobierno corporativo: “involucra una serie de relaciones entre la administración de la compañía, su junta dir ectiva, sus accionistas y otros gr upo s de interés social o corporativo. El go bierno corporativo proporciona la estructura a través de la cual se fijan los o bjetivos de la compañía y se determinan los medios para el cumplimiento de esos objetivo s y el monitoreo del desem peño2”; así, el gobierno corporativo involucraría lo s derechos y las responsabilidades de la administración, la junta y lo s accion istas de una compañía 3.. Por su parte, el inform e Cadbury lo def ine com o “el sistema m ediante el cual las compañías son dirigidas y controladas 4”.. 1. W hat is Corporate Governance? En: http://ww w.encycogov.com/WhatIsGorpG ov.asp O rganization for Economic Cooperation and Development (OECD )P rinciples of Corporate G overnance. 2004. En: http://w ww .oecd.org/dataoecd/32/18/31557724.pdf (Traducción del autor). 3 O rganization for Economic Cooperation and Development (OECD). Frequently asked questions about the O ECD principles of Corporate G overnance. En: http://w ww .oecd.org/faq/0,2583,en_2649_34813_31717413_1_1_1_1,00.html 4 Report of The Committee on The Financial Aspects of Corporate Governance (“ Cadbury Report”). Diciembre 1992. En sitio w eb de “European Corporate G overnance Institute”: www .ecgi.org/codes/documents/cadbury.pdf 2. 7.

(8) La Corporación Financiera Internacional, uno de los principales promotores m undiales de buen as prácticas de go bierno corpor ativo señala que este concepto “[…] hace referencia a las estructuras y lo s proceso s de dir ección y control de las f irmas 5”.. La Corporación An dina de Fom ento (CAF) describe el gobierno corpor ativo como “el conjunto de prácticas, form ales e inform ales, que gobiern an las relacion es entre los administradores y todos aquellos que invierten recurso s en la firma, princip alm ente accion istas y acr eedores 6.. La Superintendencia Financiera de Co lom bia lo define como “un conjunto de m ecanism os e instr umentos de que disponen los adm inistradores de una firma, que al tiempo que les perm iten maxim izar el valor de la firm a y de sus accionistas, reconocen y hacen posible el ejercicio de los der echo s de accionistas, inversionistas y otros terceros con interés en la compañía (stakeho lders 7), y establecen obligaciones y respon sabilidades de las juntas directivas en aras del lo gro de tales derechos 8.”. A partir de las anteriores descr ipciones po dem os concluir que el gobierno corporativo se refiere a los distintos mecanismos que determinan la manera com o es dirigida una firma; las responsabilidades y los derechos de accionistas, miem bros de la administración y m iem bro s del directorio, que definen la form a com o se toman las. 5. Corporación Financiera Internacional. Gobierno Corporativo. En: http://w ww .ifc.org/ifcext/corporategovernance.nsf/A ttachmentsByTitle/CG-Brochure-S.pdf/$FILE/CG -BrochureS.pdf 6 Corporación Andina de Fomento Lineamientos para un Código Andino de G obierno Coporativo. En: http://w ww .caf.com/attach/14/default/LCA GC.pdf 7 Stakeholder es un término acuñado por Freeman R.E. en su libro Strategic Management: A Stakeholder Approach “ (1984), se refiere a aquellas personas o grupos que tienen intereses legítimos en la actividad de una compañía, aquellos que tienen un valor (“ stake” ya sea financiero, de capital, humano) qué ganar o perder como resultado de las actividades de dicha compañía. Max B.E. Clarkson. The Corporation and its stakeholders: Classic and Contemporary Readings. U niversity ofToronto Press.Toronto, 1998. p.2. 8 Superintendencia Financiera de Colombia. P reguntas Frecuentes de Gobierno Corporativo. ¿ Qué es el Corporate G overnance? En: ww w . Superfinanciera.gov.co. 8.

(9) decisiones de una firm a así com o los sistemas de peso s y contrapeso s entre los dif erentes ór ganos, que aseguran la protección de los intereses de lo s dif erentes stakeholders.. 2.2. Elem entos:. A partir de la defin ición anterior de go bierno corporativo po dem os identificar los elementos que lo componen.. 2.2.1. Derechos de los accionistas. Los accionistas son uno s de los pr incip ales interesado s en el funcionam iento y buenos resultado s de la f irm a. Son lo s aportantes de cap ital a la firma y la razón de ser de su participación es la esperanza de la pro ducción de excedentes que puedan convertirse en dividendo s. La Asamblea de Accionistas es el m áxim o y m ás autorizado ór gano de la sociedad.. En lo que respecta al go bierno corporativo, desde el punto de v ista de los accionistas ellos cuentan con herram ientas para el ejercicio de sus der echos tales como: el derecho a voto, la posibilidad de acceder a inform ación, la po sibilidad de agruparse, la protección al accionista m inoritario, las normas de funcion am iento de la Asam blea Gener al de Accionistas (notificaciones, intervenciones, establecim iento de la agenda), y las acciones judiciales que p uede ejercer contra administradores y contra la sociedad en sí.. 9.

(10) 2.2.2. La Junta Directiva. La Junta es la encar gada de la fijación de los o bjetivo s generales que or ientan una sociedad y es encar gada de ejercer la superv isión general del cum plimiento de esos objetivos. Con respecto a la junta, son elementos de la estructura de gobierno corporativo: su integración (en lo que respecta al núm ero de miembros, cualidades que deben poseer, e indepen dencia o no frente a la administración), la r emuneración de sus m iem bros, la forma de reun ión, y organización en comités especializados p ara ciertos temas9, entre otros.. 2.2.3. Administración. En lo que respecta a los administrador es, lo s aspectos más relevantes desde la perspectiva del gobierno corporativo son: sus facultades y obligaciones en la dirección diaria del negocio, la respon sabilidad frente a la sociedad, la junta dir ectiva y lo s socios, su participación en la junta dir ectiva, su r emuner ación, las cualidades que debe tener un m iem bro de la Alta Gerencia, la obligación de reportar inform ación perió dica o eventual a la asam blea de accion istas y la junta directiva, y los criterio s y características que debe cumplir la presentación de la inform ación f inanciera.. Todos estos elem entos han sido recogido s por la Corpor ación Financiera Internacional quien identifica los elem entos que componen el go bierno corporativo haciendo referencia a las f uncion es del m ism o. Estas funciones serían: (i) la obtención de r ecur sos. 9 Valga la pena anotar que los establecimientos bancarios deben constituir comités tales como A uditoria y de Riesgos (como se verá más adelante).. 10.

(11) y la división de las utilidades; (ii) la transf erencia de r ecurso s a través del espacio y del tiempo; (iii) el m anejo de lo s riesgos; (iv) la gen eración y presentación de información so bre la em presa; (v) la solución de pro blemas de incentivo s de lo s agentes, y la resolución de lo s conflictos y m anejo de las pretensiones so bre la riqueza generada por la firm a10.. 2.3. O bjetivo:. El o bjetivo prin cipal de implantar buenas pr ácticas de go bierno corpor ativo es establecer dif erentes m ecanism os de pesos y contrapeso s que garanticen que los dif erentes ór gano s de la sociedad estén bien administrado s y que haya líneas claras que delim iten las respon sabilidades de cada uno de ello s. Se busca gar antizar, por una p arte, que la Alta Gerencia está administrando el negocio de conformidad con los intereses de los accionistas, y que hay a respeto por los intereses de otros stakeho lders. Por otra parte, se pretende m itigar el llam ado problema de la agen cia que sur ge por la separ ación de la propiedad y el control en un a so ciedad (el problem a referente a la posibilidad de que lo s administradores act úen en beneficio propio en lugar de actuar en ben eficio de los accionistas 11). Lo anterior se logr a no sólo con un aumento de la transparen cia que reduce las asimetrías de inform ación y prop en de por una más efectiva supervisión a los administradores, sino también establecien do clar as r espon sabilidades y mecanismos de supervisión r egular es que asegur en el buen manejo de la empresa. Para Pinzón Sán chez el go bierno corpor ativo debe propen der por establecer un: “balance entre objetivos económicos y so ciales y entre objetivos individuales y colectivos, prom over el uso. 10. Corporación Financiera Internacional. “ Toolkit: D eveloping Corporate Governance Codes of G ood P ractice”.. 11. Eugene F. Fama. Agen cy Problems and Theory o f the firm. En : http://links.jstor.org/sici?sici=00223808%28198004 %2988 %3A2 %3C288 %3AAPATTO%3E2.0.CO %3 B2-4 &origin=repec.. 11.

(12) eficiente de los recurso s así como la ren dición de cuentas por la utilización de los m ism os” 12.. 2.4. Justificación e importancia del G obierno Corporativo. Son múltiples lo s beneficios que se asocian en la literatura con buenas prácticas de go bierno corpor ativo. El aum ento de la tran sparen cia, el aum ento de la confianza general en las empresas, la posibilidad de m ejor acceso a capital de las firm as bien go bernadas, entre otros serían lo s beneficios de promover un go bierno corpor ativo adecuado y saludable.. 2.4.1. Fo rtalecimiento de mercado de capitales y desarrollo financiero. Se dice que el buen go bierno corporativo propen de por el desarrollo f inanciero de las economías. Un mayor desarrollo de los m ercado s financiero s permite que las empresas y los diferentes actores de la economía tengan acceso alternativo a recurso s dif erentes de los que ofrecen las entidades bancar ias 13. De otra parte, el buen go bierno corpor ativo aumenta la conf ianza p ública en el mercado de capitales, lo cual a su vez aum enta la liquidez 14. Finalmente, un mercado de capitales más profun do proveer á los r ecur sos necesario s para soportar la inv ersión presente y promover la inversión f utura. Una cultura de go bierno corporativo pobre mina la integr idad de los títulos que se nego cian. 12 Jorge Pinzón Sánchez.” El gobierno corporativo de los establecimientos de crédito, un elemento estratégico de desarrollo”. Versión revisada de la conferencia dictada en la 39 Convención Bancaria, Cartagena de Indias, Colombia, octubre 2004. En: D erecho y Jurisprudencia. N o 2 D erecho Económico y Financiero. 13 Bernardo Barona Zuluaga. “La Importancia de Buenas P rácticas de G C”. En: http://w ww .kpmg.com.co/files/documen_corp_gov/release/lb_c3_02.htm 14 O ECD . “W hite Paper de Gobierno Corporativo en América Latina”. En: w ww.oecd.org/dataoecd/5/13/22368983.pdf. 12.

(13) y crea un desincentivo frente al uso de los mercados de capitales com o form a de canalización del ahorro 15.. En el m arco internacional las buenas prácticas de gobierno corporativo tienen gran im portancia a la hor a de tomar decision es so bre la inv ersión en cierta em presa. Las buen as prácticas de go bierno corporativo son un estímulo para atraer capital16. Si las compañías quieren ser r eceptoras de los r ecursos de lo s gran des inver sionistas institucionales internacion ales, es necesario tener buenas prácticas de gobierno corporativo17. De acuer do con la Corporación Finan cier a Internacional, las empresas bien gobern adas pueden obtener crédito a mejor es tasas de interés, pues una empresa bien gobernada es vista bajo una luz diferente por los banco s y agencias de evaluación de riesgo 18.. 2.4.2. Valor. El buen gobierno corporativo imprime valor a las em presas. De acuerdo con un estudio realizado por la f irm a McKinsey, los inv ersionistas evalúan el desarrollo del gobierno corporativo en las empresas al momento de tomar la decisión de inver sión. Lo que es m ás, los inversionistas con sideran los asuntos de go bierno corporativo como de igual im portancia que lo s asuntos finan cieros al momento de decidir e incluso estarían dispuestos a pagar un mayor precio por los valores provenientes de em presas bien go bernadas19.. 15 Corporación Financiera Internacional. “ W hy Corporate Governance? ” En: http://w ww .ifc.org/ifcext/corporategovernance.nsf/Content/W hyCG . 16 P aola Gutierrez Velandia. “El Gobierno Coporativo”. EN: RevistaP erspectiva. Octubre 2002. 17 Ibidem 18 Corporación Financiera Internacional. “ The Irresistible Case for Corporate Governance”. En: http://rru.worldbank.org/Documents/P apersLinks/IrresistibleCase4CG.pdf 19 McK insey & Co. “ InvestorO pinión Survey”. Junio 2000. En: http://www .oecd.org/dataoecd/56/7/1922101.pdf. 13.

(14) 2.4.3. Transpa rencia y confianza:. Las buenas prácticas de go bierno corporativo propen den por un a m ayor transparencia de la sociedad frente a sus propio s accionistas y frente a per sonas externas tales como inversionistas, banquero s de inv ersión y entidades de superv isión. La transpar encia, la delim itación de las r esponsabilidades, el m ejor manejo de los riesgo s y el mayor control a las decisiones de la administración relacionado s con las buenas prácticas de gobierno corporativo prom ueven una mayor confianza de lo s inver sion istas en el sector privado20. La conf ianza entre los dif erentes agentes económ icos es vital para el adecuado funcionamiento de una econom ía de mercado21.. 20 P aula Acosta Márquez. “ Does Corporate governance matter for developing countries? An overview of the Mexican Case”. En: República de Colombia. Departamento Nacional de Planeación. Dirección de Estudios Económicos. En: http://w ww .dnp.gov.co/paginas_detalle.aspx? idp=691 21 OECD. P rinciples of Corporate Governance. 2004. En: http://ww w.oecd.org/dataoecd/32/18/31557724.pdf. 14.

(15) 3. ELEMENTO S PARTICULARES DEL GO BIERNO CO RPO RATIVO. 3.1. Principios O EC D:. Uno de lo s principales parámetros m un diales en el área de buenas prácticas de gobierno corporativo es el documento producido por la Or ganización para la Cooper ación Económica y el Desarrollo titulada “Principio s de Gobierno Corporativo”.. Los. principio s establecen un m arco de buenas prácticas, dirigidos asistir a gobiernos y autoridades regulatorias en el desarrollo de có digo s, reglas y normas de gobierno corporativo22. Los prin cipios tienen una naturaleza no o bligatoria para lo s países m iem bros de la OECD, pues pretenden ser un par ám etro que señale las generalidades que deben ser adaptadas a la idio sincrasia y las necesidades de cada país.. Los princip ios f ueron inicialmente publicados en 1999 y desde entonces f ueron señalado s como uno de lo s doce están dares claves para determ inar la estabilidad financiera del Foro de Estabilidad Fin anciera (identificado s por esa in stitución como clave para la estabilidad y la salud de los sistemas financieros) 23. Fueron r evisado s en 2004 en razón de cambios per cibidos en el sector corporativo y recientes y fam osas fallas de gran des firm as (v. gr Enron, W orldCom).. Son cinco las categorías en que el documento agr upa los pr incip ios para un buen go bierno corporativo.. 22 OECD. Corporate Governance P rinciples, Frequently Asked Q uestions about the O ECD P rinciples of Corporate G overnance. En: http://ww w.oecd.org/faq/0,2583,en_2649_34813_31717413_1_1_1_1,00.html 23 Financial Stability Forum. “ 12 K ey Standards For Sound Financial Systems” En: http://w ww .fsforum.org/compendium/key_standards_for_sound_financial_system.html. 15.

(16) La primera de ellas se refiere a la Necesidad de asegurar las ba ses para un m arco efectivo d e gobierno corpo rativo. El m arco de go bierno corporativo debe prom over la transparencia y la eficien cia de los mercado s, debe establecer de m anera clara la delim itación de las r espon sabilidades entre las difer entes autoridades r egulatorias, de vigilancia y de supervisión 24. La segunda categoría se refiere a lo s Derecho s de los accionista s y fun ciones cla ve de la propiedad. El marco de gobierno corporativo debe proteger y facilitar el ejercicio de lo s derechos de los accionistas. Dentro de estos derechos deberán estar el derecho de transferir acciones, el derecho de p articipar y votar en las asambleas generales de accionistas, el derecho a elegir y remover a m iem bros de la Junta Directiva y el derecho a particip ar en las utilidades de la com pañía25.. El tercer gr upo de principio s señala que debe haber un tratamiento equitativo de todos los accionistas, particularmente de los accionistas m inoritarios y los accionistas extranjeros. Los accionistas deberán tener oportunidades y herramientas efectivas para hacer valer sus derechos.. El cuarto gr upo de principio s se ref iere al rol de los. stakeholders en el gob ierno corporativo.. Deben crearse espacios de colabor ación. efectiva entre lo s stakeho lders y las firmas. Por último se señalan una ser ie de parám etros atinentes la transparencia y la disponibilidad de info rmación. Entre los cuales se destaca el deber de asegurar se que haya información oportuna y precisa de todos lo s asuntos m aterialmente importantes so bre la firm a incluy en do la situación financiera, el desempeño, la propiedad y el go bierno corporativo de la misma.. 24. OECD. P rinciples of Corporate Governance. 2004. En: http://ww w.oecd.org/dataoecd/32/18/31557724.pdf Debe aseguraras a los accionistas la posibilidad de participar efectivamente y votar en las reuniones de accionistas, además deben tener el derecho de participar y estar suficientemente informados sobre operaciones que impliquen cambios fundamentales en la firma como la modificación de estatutos sociales, transformación en otro tipo societario y operaciones de fusión y absorción. Si existen diferentes tipos de acción, dentro de cada grupo cada una de ellas debe otorgar los mismos derechos a su titular. D ebe protegerse a los accionistas minoritarios de acciones abusivas del socio controlador. 25. 16.

(17) 3.2. Recomendaciones del Comité de Basilea I y II. El Comité de Supervisión Bancaria, gener almente conocido como el Comité de Basilea, fue creado como un órgano de coop eración entre autoridades bancarias de lo s países del G-10. Sin embar go, se ha convertido en una refer ente m undial que fija parámetros con respecto a dif erentes aspectos de la superv isión ban caria. En 1999 pro dujo la prim era versión del documento “Enhancing Corpo rate Governance for Banking Organizations” (Realzan do el Gobierno Corporativo para las Or gan izaciones Bancar ias), docum ento cuya última versión f ue pro ducida en f ebrero de 2006, como respuesta a la revisión de los prin cipio s de la OECD. El documento pretende servir de guía para las organ izaciones ban carias p ara establecer marco s de m ejor es esquem as de gobierno corporativo y ay udar a supervisores en la evaluación de dicho s m arco s. El docum ento propone ocho principios, a saber 26: (1). los miembros de la junta dir ectiva deben tener la preparación y calificación apropiada para su posición, y deben tener un entendim iento claro de su p apel dentro del go bierno corpor ativo de la firm a de manera que tengan un sano juicio so bre los asuntos del banco. (2). La Junta Directiva debe aprobar y superv isar los objetivo s estratégicos del ban co y los v alores corpor ativos que son com unicados a través de toda la or ganización bancaria. Debe haber control y buen m anejo de lo s conf lictos de interés. (3). La Junta Directiva debe determinar líneas clar as de responsabilidad en la organ ización ban caria y hacerlas cumplir. (4). La Junta Directiva debe asegur arse de que los m iem bros de la Alta Gerencia supervisen y administren aprop iadamente el n egocio, de conformidad con la po lítica. 26 Basel Committee on Banking Supervision. “ Enhancing Corporate Governance for banking organizations”. Febrero 2006. En: http://w ww .bis.org/publ/bcbs122.htm. 17.

(18) establecida. Los adm inistradores deben tener la calificación necesar ia para ejercer las obligaciones de su p uesto, y deben ejercer un control adecuado so br e lo s in dividuos bajo su m an do. (5). La Junta Directiva y la Alta Administración deben aprovechar de m anera aprop iada las f unciones de auditoría interna, auditoría externa y de control interno. Deben utilizar las conclusiones de los difer entes cuerpos de auditoría y tom ar las acciones necesarias para corregir cualquier problem a que se presente. (6). La Junta Directiva debe asegurar que las políticas de com pen sación y r emuner ación sean con sistentes con la cultur a de los bancos, los objetivos a lar go plazo y el ambiente de control. (7). El go bierno del banco debe realizar se de m anera tran sparente. Es recom endable que se haga disponible al p úblico información so bre la estructura de la Junta Directiva, la estructura de propiedad del banco, la estruct ura or ganizacional, la estructura de incentivos del banco (remun eraciones, bonos etc.), manejo de los conflictos de interés y transacciones con partes relacion adas. (8). La Junta Directiva y la Alta Adm inistración deben com prender la estructura operacion al del banco, y evaluar aquellas situacion es en las que el banco opera a través de estructuras complejas en jur isdicciones que im piden la transpar encia (“conozca su estructura”)... 3.3. Papel Blanco de G obierno corporativo para América Latina. Este documento fue desarrollado por la Mesa Redonda Latinoam ericana sobr e Gobierno Corporativo, auspiciada por la OECD. Es un docum ento dirigido a lo s creadores de. 18.

(19) políticas y reguladores de América Latina que establece algunas recomen daciones so bre go bierno corporativo atendiendo las características de la región.. Con r esp ecto a los der echo s de los accionistas, se recomienda tomar seriam ente los derechos de voto. Se debe facilitar la participación efectiva de los accionistas en las reuniones establecien do. procedimientos. de votación, período s adecuados. de. notificación, sim plifican do el proceso de inclusión de asuntos a la agen da. Debe haber un tratam iento equitativo de los accion istas 27.. Por otra parte, se aconseja que el directorio asegur e la existencia de estr ucturas confiables de información de manera que los der echo s de los empleados y otros interesado s en la com pañía sean conocidos por los ejecutivos corporativos.. En lo relativo a la información y la transpar encia, el docum ento recom ien da que debe tenerse en cuenta lo s potenciales conf lictos de interés en que p uedan estar inmer sos quienes los pr eparan y rev isan, la necesidad de que haya auditores externos independientes. Debe haber transp arencia con respecto a la propiedad el control de la compañía. Por últim o, y con ref erencia a las responsabilidades de la Junta Directiva, el docum ento recom ien da h acer énfasis en la circun stancia de que los accion istas no controlan a los dir ectores. Una proporción im portante de los directores debe ser indepen diente y es aconsejable que se establezcan com ités especiales dentro del directorio (v.gr de auditoría, y de rem uneraciones).. 27. El tratamiento equitativo se logra mejorando a previsibilidad con respecto al tratamiento de los accionistas, debe haber una clara definición de los eventos que facultan a los accionistas a retirarse de la compañía y un sistema predeterminado y justo de valoración de los activos de los accionistas que ejercen su derecho de retiro.. 19.

(20) 3.4. Sarbanes-Oxley Act. Esta norma f ue prom ulgada por el Congreso de lo s Estado s Unidos en 2002, como respuesta a los gran des escán dalos corporativo s de fraude que se presentaron con grandes com pañías com o En ron y Wo rldcom. La norm a tiene aplicación no so lo para las compañías estado unidenses, sino p ara todas aquellas com pañías que tengan valores registrado s ante la SEC (Securities and Exchange Commission). La norm a establece sanciones dr ásticas y mayores responsabilidades a los administradores por el mal manejo de la empresa. El presidente de la compañía y el dir ector del área financiera deben certificar que lo s estado s finan cieros repr esentan fielm ente la con dición finan cier a de la sociedad y que cumplen con todo s lo s requisitos y provisiones de la SEC 28, com prometiendo su respon sabilidad civil y penal en caso de que sea falso. La reform a plantea también la necesidad de garantizar la indepen den cia de lo s auditores a través de la im posición de restricciones sobr e lo s servicios distintos a la auditoría que una empresa esp ecializada en ese servicio puede prestarle a otra 29, pues mientras algunos servicio s están prohibidos abiertamente, otros están sujetos a la aprobación del comité de auditoría del directorio. También establece o bligacion es y requisitos de fun cionam iento para los com ités de auditoría entre los que se encuentran la responsabilidad directa por el nom bramiento, remuneración, y supervisión de los auditores. Adicionalmente establece que los m iem bros del comité deben ser indepen dientes.. 28. Estados Unidos de América. “ An Act to project investors by improving the accuracy and reliability of corporate disclosures made pursuant to the securities law s and for other purposes – Sarbanes Oxley A ct”. § 906. En: http://files.findlaw .com/news.findlaw .com/cnn/docs/gwbush/sarbanesoxley072302.pdf 29 Ernst & Young. An Overview of the SarbanesO xley A ct of 2002. En: “ http://www .ey.com/global/dow nload.nsf/Russia_E/EY_Sarbanes_9_12_02e/$file/EY _Sarbanes_9_12_02e.pdf”. 20.

(21) Por últim o es de notar que la norma estableció norm as más estrictas para regular los conflictos de interés entre lo s adm inistradores y la em presa, establecien do, entre otras, la prohibición de la sociedad em isor a de v alores de dar cr édito a sus adm inistradores 30 y la obligación de una mayor transparen cia frente a las operaciones de la sociedad en las que estén involucrados lo s administradores o el accionista controlador.. 3.5. Informe Cadbury. El Inform e del Comité so bre lo s Aspectos Financiero s del Gobierno Corpor ativo, generalm ente conocido com o el Informe Cadbury, ha sido uno de los prim eros y principales referentes m un diales en las discusiones sobre Gobierno Corporativo. El informe se concentró en la fun ciones de control y de reporte de los Directorios por una parte, y por otra en la función de lo s auditores, toda vez que su misión era est udiar aquellos aspectos del gobierno corporativo específicam ente ligado s con los reportes financieros y la respon sabilidad31. En el informe se llegó a la con clusión que el problema no se hallaba en los estándares de contabilidad y auditoría, sino en fallas en los controles internos de las empresas 32. El Comité presentó un Có digo de Buenas Prácticas de Go bierno Corporativo, cuya adopción recomendó a todas las empresas registradas en Bo lsa. Fue establecido el princip io de cumplir o explicar (“comply or explain”) según el cual aquellas empresas que no incorporan el Có digo de Buenas Prácticas deberían explicar al p úblico las razones de su reticencia. El informe hace énfasis en la necesidad de que haya lín eas claras de r espon sabilidad de todo s los órganos de la em presa para asegurar que no haya po der es decisión con centrados en un 30. Sarbanes and O xley Act. § 402. Informe del Comité sobre los A spectos Financieros del Gobierno Corporativo. Adrian Cadbury, P residente. D iciembre 1992. En: 32 Kern Alexander. Uk Corporate G overnance and Banking Regulation: The Regultor´s role as a Stakeholder. 33 Stetson Law Review 91. 2004. 31. 21.

(22) solo indiv iduo33. También en la conven iencia de que haya m iem bro s in dependientes en el Directorio. Señ ala como un aspecto crítico del gobierno corporativo la revisión de los estados finan cieros por un auditor externo, a lo cual añade que el control que esta figura puede representar debe estar acom pañado de la po sibilidad de que dicho auditor tenga acceso dir ecto a los miembro s de la Junta (a través Comité de Auditoría conform ado por m iem bros in dependientes de la junta) para reportar cualquier irr egular idad. Por último se recom endó una mayor transpar encia con respecto a los auditores (retribucion es,y pago s) par a prom over un a m ayor percep ción de o bjetividad en ellos.. 33 John C. Shaw . The Cadbury Report Tw o Y ears Later. En: Comparative Corporate Governance. Ed. Por Klaus j. H op Et Al. N ew Y ork, De G ruyter, 1997.. 22.

(23) 4. INTERVENCIÓ N DEL ESTADO EN EL S IS TEM A FINANCIERO. Para poder compren der las particularidades que presenta la consideración del gobierno corporativo. de. los establecimientos. bancarios, es necesar io. com prender el. funcionamiento del sistema financiero y las diferentes maneras en las que el Estado interviene en el m ism o.. La intervención del Estado en el sistem a financiero nace buscan do unif icar la actividad privada con los intereses com un es, sin que la delgada línea de lo privado se vea vulnerada y buscan do igualmente “[…] pr eservar la estabilidad del sistema de p agos de la economía, proteger el ahorro de la com unidad, gar antizar un adecuado funcionamiento del sector pro ductivo, prof un dizar el ahorro bancario, dem ocratizar el crédito, proteger al usuario y regular la oferta m onetaria”34, m ediante la regulación y supervisión de las actividades de los banco s y dem ás intermediarios finan cieros.. En su etapa inicial, los m odelo s de intervención estatal planteaban la necesidad de crear reglas estrictas so bre el fun cionamiento de los m ercado s, sobr e las actividades, competencias, r estricciones,. autorizaciones y. prohibicion es. aplicables. a. los. protagonistas del sistem a financiero y, más im portante aún, planteaban la necesidad de un Estado comprom etido con el amparo incon dicional, ilim itado e irracional de todas las consecuencias económicas que pudier an producirse en razón a dicho sistema y en contra de los ahorradores, depo sitantes o inver sionistas. A raíz de la tan sonada crisis de lo s año s 80, algunos Estado s se plantearon la posibilidad de un modelo de intervención “ des-regularizada” en el sector financiero, que 34 MA RTÍN EZ, NEIRA. N éstor Humberto. Cátedra de D erecho Bancario Colombiano. Segunda Edición. Editorial LEGIS S.A . Bogotá, Colombia. 2004. P. 75. 23.

(24) no im plica absoluta desvinculación del Estado so br e este sector, sino un a regulación m enos entrometida, más alejada de la teoría y más cercana a la r ealidad del sector. Este m odelo de intervención fue abr ién do se paso com o un modelo que busca la arm onía entre los intereses privados de los intermediarios financieros con los intereses com unes de los ahorrador es, depositantes e inver sionistas. El o bjetivo del nuevo m odelo con siste entonces en “[…] defen der que los postulado s de la econom ía de m ercado fun cionen, sin dar espacio s a la colusión empresarial, a las prácticas restrictivas de la libre competencia, a los abusos de la posición dom inante; que en su hábitat de libertad los bancos no se ap arten de la ortodoxia e incurran en prácticas que pongan en p eligro el ahorro de la so ciedad; para que go cen de suficiente solv encia. Porque todos los m ercado s tienen reglas para su fun cionam iento y en el caso del sector bancario esas reglas deben insp irar se en consideraciones de carácter preventivo y pr udencial” 35.. Esta form a de intervención estatal es planteada dentro del marco de un a intervención “des-r egular izada” que dep endien do de lo que se pr etenda, puede adoptar una de las cuatro m odalidades cono cidas: la intervención legislativa o regulatoria, la supervisión, el apoyo gubernamental o la intervención indirecta. Debe aclarar se que la coexistencia de varias modalidades de intervención dentro del modelo “des-r egularizado ” no implica diver gencia entre las finalidades de éstas. Todo lo contrario, estos in strumentos de intervención están encaminados a la con secución de un mismo fin que atien de a condicion es económ icas particulares de cada Estado.. 35. Ibídem. P . 76. 24.

(25) 4.1. Intervención legislativa o regulatoria:. Por m edio de la intervención legislativa o regulatoria el Estado establece políticas que dir igen las actividades de los intermediarios financiero s y, así m ism o, designan las situacion es que les gen eran responsabilidades en lo s diferentes campos en que una persona jur ídica, o las personas naturales que la adm inistran, p ueden hacerse respon sables por sus acciones u om isiones.. Los actores encargados de la creación de las ley es y regulaciones que permiten esta m odalidad de intervención estatal son de un lado, el Congreso de la Rep ública36 por m edio del ejercicio de sus funciones como ente encar gado de la expedición de ley es y, de otro lado, el ejecutivo cuan do ejercita f acultades extraordinarias que le han sido conferidas.. Siendo estos protagonistas estatales lo s principales encar gados de la regulación de la actividad financiera, en contram os eventos en que la legalización de los instr um entos de intervención del Estado p uede ser delegada en otras entidades gubernam entales especializadas37 que profieren regulaciones de inferior jerar quía aun que con igual nivel vinculante para sus destinatarios, generan do así el efecto de la des-legalización 38 de los instrumentos de intervención estatal.. Conocien do los encargados de la regulación que demarca el contexto de la intervención estatal en el sector financiero, es preciso m encionar que esta regulación per sigue, entre 36. Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 150, numeral 19, literal d. En el caso colombiano nos estamos refiriendo a entidades como el Banco de la República, el Ministerio de H acienda, la Superintendencia Financiera u otras. 38 Este efecto se produce, según N éstor Humberto Martínez N eira, por cesión de competencias que realizan el constituyente o el legislador en favor del gobierno o de organismos gubernamentales especializados. 37. 25.

(26) otros asuntos: ( i) la concor dan cia entre las actividades finan cier as y el interés p úblico; (ii) la adecuada protección de lo s intereses de lo s usuario s del sistema; (iii) la salvaguar dia de solvencia de las entidades por medio de niveles patrim oniales suficientes; (iv) las apropiadas circun stancias de seguridad y transparencia en las transacciones. y. operaciones. realizadas. por. las. entidades. financieras. y. consecuencialmente la protección del consumidor ; (v) la prom oción de la libre competencia entre los intermediarios financieros; (vi) la democratización del crédito; (vii) la gener ación de gar antías respecto de las con diciones de equidad y equilibr io en la competencia entre las entidades del sector; y (viii) la estim ulación del ahorro de los ciudadano s. Así m ism o, los fines enunciados sólo p ueden conseguir se mediante las norm as que definen el “[…] marco institucional del sistem a, del modelo ban cario, de las clases de instituciones y su r égim en profesional especial y de las autoridades del sector y sus competencias, hasta el establecimiento de in strum entos de apoyo y salv am ento de las instituciones ban carias [ …]” 39, pues só lo este tipo de regulacion es permiten delimitar el contorno especial del sistem a financiero, asunto éste merecedor de un trato delicado y constante.. Ahora bien, estas norm as pueden ser clasificadas según su objeto com o regulaciones institucionales, pr udenciales o financieras. Las cuales serán explicadas brev emente, así:. (i). Regulación institucional: “ Se trata de la misma regulación or ganizacional que tien e por objeto def inir el modelo s de sistema ban cario, las clases de instituciones financieras, su o bjeto o cap acidad jurídica, y en general el. 39. MA RTÍN EZ, NEIRA. N éstor Humberto. D erecho financiero comparado. Sistemas financieros, fundamentos jurídicos y económicos para la iniciación de su estudio en América Latina . Biblioteca Felaban. Bogotá, 1994. P p. 136-137. 26.

(27) régim en especial de las personas jur ídicas que se desenv uelv en en esta actividad” 40. (ii). Regulación prudencial 41: “ Se define también com o la regulación preventiva toda vez que se o cupa de asegurar la solvencia de las instituciones bancarias, así como la div ersificación de los riesgo s financiero s en la adm inistración del nego cio bancario, para evitar su colapso” 42. Básicamente este tipo de regulaciones preten de establecer límites en cuanto a la asunción de riesgos de las entidades finan cier as, buscan do proteger al usuario que en últimas, es a quien se le transfieren riesgos que no puede ni debe corr er.. (iii). Regulación financiera: “Esta es la regulación de carácter coyuntur al, cuyo diseño correspon de por antonom asia al Banco de la República en su condición de autoridad monetaria y cam biaria, com o que ver sa so bre las tasas de interés, el volum en de crédito a la econom ía, las tasa de cam bio, los encajes, etc. Correspon de precisamente, por su propia natur aleza, a la regulación de estirpe adm inistrativa, dada su con dición eminentem ente cambiante y mutable”43.. De to do lo anterior brota una con clusión evidente que plantea al nuevo mo delo de intervención estatal ( la intervención des-regularizada) com o un m odelo cuyo nombr e se aparta parcialmente de la realidad, pues a pesar de haber una notoria disminución en la emisión y creación de norm as, en com paración con el m odelo anterior es claro que la des-regularización no es absoluta. Es decir, quiérase o no el sector financiero es o bjeto de un a gran cantidad de regulaciones que restrin gen la participación de los 40. MA RTÍN EZ, N EIRA. N éstor Humberto Op Cit. P . 89. Este tipo de regulación propende por la solvencia y liquidez bancaria, por la dispersión de riesgos, por la constante supervisión estatal y porla garantía de depósitos. 42 MA RTÍN EZ, N EIRA. N éstor Humberto Op. Cit. 43 MA RTÍN EZ, N EIRA. N éstor Humberto Ibídem. P . 93 41. 27.

(28) interm ediarios finan ciero s, determinan la form a en que estos deben operar y plantean herramientas que pr etenden preven ir una po sible repetición de la tan sonada crisis de los años 80.. 4.1.1. C oncepto constitucional. La respon sabilidad del Estado respecto del sector fin anciero, su desarrollo, ejercicio y estabilidad trazan la lín ea que debe seguir el Estado con miras a mantener su so ber anía m onetaria es de tan alta trascen dencia, que es la Constitución m ism a quien se encarga de confiar “[...] la guar da y tutela del ahorro como responsabilidad de la ram a ejecutiva del poder p úblico o de los bancos centrales, a quienes les otor ga igualmente los instrumentos de regulación necesarios para hacer eficaz la intervención p ública sobre el m ercado del ahorro y del cr édito”44.. Nuestra Carta Política establece en su artículo 335 que “las actividades financieras, bursátil, asegur adora y cualquier otra relacionada con el m anejo, aprovecham iento e inversión de los recurso s a los que se refiere el literal d del n umeral 19 del artículo 150, son de interés p úblico y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Go bierno en estas m aterias y promoverá la democratización del cr édito”. Ahora bien, la ley de ley es emite un mandato claro respecto de la custodia de la so beranía monetaria que recae en cabeza del Banco de la Rep ública así: “El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el m antenim iento de la capacidad adquisitiva de la m oneda [ …] 45”. Sin embar go, esta función vien e de la m ano de las f unciones que recaen en entidades 44 45. MA RTÍN EZ, N EIRA. N éstor Humberto Op.Cit. P . 17 Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 373, inciso primero.. 28.

(29) gubernam entales especializadas que le facilitan la tarea al banco central toda vez que intervienen en el sector y velan por el cum plimiento de los mismos objetivos que éste persigue.. 4.1.2. Entorno legal. Para no caer en redun dan cias respecto de la en unciación de las norm as vigentes en m ateria financiera, es preciso ceñir esta en unciación a aquellas norm as que se r efier en a la intervención del Estado en el sector financiero. Es decir, a aquellas norm as que circun scriben el obrar vigilante del Estado respecto de las actividades, sujetos y operacion es llevadas a cabo en el sector antedicho. Así, es preciso agr upar las dispo siciones según la m ateria que go biernan: (i) estabilidad de la moneda: Ley 31 de 1992; (ii) protección de lo s usuar ios del sistema y eficiencia y competitividad de los interm ediarios f inanciero s: Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 46, literal e; (iii): democratización del crédito: Constitución Política de 1991, artículo 335, Ley 35 de 1993, artículo 3, Estatuto Or gánico del Sistem a Finan ciero, literal f; (iv) protección del consumidor: Estatuto Or gánico del Sistema Finan ciero, artículo 97, n um eral 1°, Ley 795 de 2003, artículo 23, Decreto 2994 de 1990, artículo 3, Circular Externa 7 de 1996, título primero, capítulo sexto de la Super intendencia Bancar ia 46, Ley 155 de 1959, Ley 45 de 1990 y Estatuto Or gánico del Sistem a Finan ciero, artículo 98.. 46. Hoy Superintendencia Financiera de Colombia.. 29.

(30) 4.2. Supervisión. La supervisión y el control estatal so bre la actividad fin anciera busca hacerle seguimiento al efectivo cumplimiento de las disposiciones proferidas en virtud de la intervención r egulador a. Básicamente, esta herram ienta interventora preten de verif icar el acatam iento de las regulacion es económ icas que procuran la estabilidad del sistema de pagos, por aquellos intermediario s del sistema financiero. Adicionalmente, “la superv isión im plica por parte del Estado la p uesta en m archa de un sistem a de seguimiento a la evolución de cada un a de las instituciones crediticias y del sistem a en su conjunto para verificar la regularidad de sus oper aciones y asegurar su estabilidad f inanciera, com o ha quedado dicho. Com o complem ento necesario le compete adoptar los corr ectivos pertinentes y sancion ar las conductas que se ap arten del orden amiento jur ídico y f inanciero” 47.. Este tipo de intervención estatal tiene como objetivos gen erales: la conservación del orden público económico, la democratización del crédito, la prof undización del ahorro y la protección de lo s sujetos involucr ados en el sistema. En cuanto a sus o bjetivos específicos, esta mo dalidad de intervención procura mantener la confianza del público en el sistema bancario m ediante la adm inistración de los riesgo s: (i) cr editicio s; ( ii) de m ercado ; (iii) de cam bio ; (iv) de tasas de interés; (v) de valor es, y (v i) de liquidez.. Ahora bien, la supervisión estatal no puede llevarse a cabo si la entidad interventora no cuenta con las exigencias mínimas en cuanto a idon eidad, indepen dencia, eficien cia, recursos y autoridad. “[…] La calidad de la sup ervisión fin anciera está referida al hecho. 47. Op. Cit. P . 94. 30.

(31) de que la m ism a se ejerza en form a in dependiente, universal, integral, autónoma, preventiva y especializada” 48. Específicamente, la supervisión financiera debe respon der a: (i). Indep endencia suficiente respecto de posibles o bstrucciones políticas: Los organ ism os estatales encar gado s de la superv isión y control fin anciera no deben tener nin guna clase de vín culo s o influencias, dif erentes de aquella relación supervisor a, que p uedan entorpecer la objetividad de la inspección. Por esta razón, debe h aber un marco norm ativo. que determine. procedim ientos generales y equitativos, aplicables so bre las actuaciones de todas las entidades sujetas a la v igilancia y control sin n in guna clase de excepciones inf undadas que favorezcan a uno cuantos y perjudiquen a otros tantos. (ii). Universalidad: Este concepto va ligado a la indepen den cia planteada en el punto anterior, p ues proclama la necesidad de un control oficial ejercido so bra todas las in stituciones fin ancieras, sin que sea im portante su nat uraleza o clase.. (iii). Integralidad de la superv isión: “[…] El Estado debe procur ar el desarrollo de un sistema de superv isión integral so bre las in stituciones y gr upos financieros.. No. parece para nada. adecuado. que. se. distribuyan. arbitrariamente las competencias entre los distintos ór ganos de fiscalización, para controlar un m ism o universo, lo cual p uede traducir se en esquemas bastante inef icientes de gestión pública que, por lo demás, como ha ocurrido en el pasado, plantean conf lictos de com petencia n egativa, que equivalen a la negación del quehacer p úblico” 49.. 48 49. Ibídem. P . 104 Ibídem. P . 106. 31.

(32) (iv). Autonom ía: La autonom ía de las entidades encar gadas de la superv isión y control financier a se remonta a las atribuciones, com petencias y m andatos proferidos por las norm as que las crean, regulan y dir igen. Es de vital im portancia que la entidad supervisora cuente con cap acidad de auto gestión.. (v). Supervisión pr eventiva y suf iciente: Las entidades encargadas de la supervisión y control deben r ealizar sus actividades con la debida prevención respecto de las po sibles situaciones de insolven cia o iliquidez que af ecten las a las instituciones controladas.. (vi). Vigilancia y control esp ecializado: La entidad encar gada debe tener am plio conocimiento del tem a sobre el cual preten de supervisar y controlar.. 4.2.1. Funciones específicas de la Superintendencia Financiera de C olombia. Con la entrada en vigencia del Decreto 4327 de 2005, en materia de supervisión y control de in stituciones ban carias, la Super intendencia Fin anciera de Colom bia está facultada par a realizar un control formal y un control real así: (i). Control form al: Este control se desarrolla m ediante la ev aluación de docum entos y reportes preparados por las instituciones insp eccionadas, por sus administradores y auditores externos. Esta modalidad de supervisión puede con siderar se com o una herr amienta de restringida eficien cia toda vez que su calidad queda supeditada a la veracidad y com pletitud de la información proporcion ada por la in stitución supervisada.. (ii). Control real: Como com plemento del control form al, el control real se ejerce por m edio de visitas de in spección sobre las entidades vigiladas, por la realización de auditorías so bre las oper aciones, gestión y administración de. 32.

(33) los banco s, sus sucur sales y of icinas de repr esentación así como el perm itido acceso a la información reservada de dichas in stitucion es.. Así, en Co lom bia, la vigilancia, supervisión y control del sector finan ciero le correspon de a la Superintendencia Financiera de Colom bia que cumple con sus obligaciones hacién dose valer por medio de las facultades: (i) de con cesión; (ii) de autorización ; (iii) de regulación; ( iv) de control; (v) de inform ación; (vi) de certificación; (v ii) de interpretación; (iix) jurisdiccionales, y ( ix) sancion atorias.. 4.3. Apoyo gu bernamental. A dif erencia de la intervención reguladora, el apoyo gubern amental se presenta como una intervención po sterior al h echo que suscita la necesidad de intervenir el sistema. Es decir, no se presta el apoyo gubernam ental h asta tanto no haya un a entidad f inanciera que así lo requiera. Este tipo de intervención es “[…] la relacion ada con todos aquellos m edio s de actuación del Estado para recuperar las institucion es bancarias de graves condicion es de iliquidez o de in solvencia que am enazaban con extender se al resto del sector. En este caso se trata de salir al rescate de las instituciones para salvaguardar la confianza pública en el sistema, dando lugar en ocasion es al desplazam iento previo de la administración, a la oficialización o nacion alización del establecimiento de cr édito respectivo o, sencillamente, im poniendo condicionalidades a la operación bancaria […] Adem ás del apoyo de liquidez por conducto de la ban ca central se han desarro llado instrumentos de actuación del Estado que se ocupan principalmente de evitar el colapso. 33.

(34) de un establecim iento por deterioro de sus activos y, en últimas, de su capacidad de repago”50.. 4.4. Intervención indirecta. Este tipo de intervención se materializa por m edio de la ban ca oficial toda vez que las autoridades estatales crean establecimientos crediticios que pretenden ofrecer los servicios que la banca priv ada no ofrece ya sea en determ inadas zon as geo gráficas por razones de poco interés o estím ulo económico, como prestamista ante empresarios de sectores inapetentes para el ban quero priv ado o p ara prestar el servicio de recaudador dentro de un sistem a de pagos form al del que carezcan lo s ciudadanos que no cuentan con la prestación de este serv icio por un a entidad financiera privada.. A pesar de los aparentem ente inequívo cos beneficios, la banca of icial tuvo que enfr entar una ser ie de im pedim entos que pro gresivamente fueron dificultando su adecuada operación. Dificultades com o pérdidas colo sales en términos monetario s al igual que en términos de transp arencia y control sobre el sano ejercicio de sus f unciones, que respon den a la cr eación de norm as que otorgan privilegios a la banca oficial en detrim ento de las con diciones de f un cionam iento de la banca privada, por el conflicto de intereses que se suscita frente a la circun stancia de ser el ente regulador (Estado) el m ism o ente regulado 51 y gener ándose así una situación cíclica y no civa para todo s los agentes invo lucrado s.. 50 51. Op. Cit. P p. 132-133 P ues es el Estado, a través del Banco de la República, quien regula a las entidades bancarias oficiales.. 34.

(35) Dadas las anteriores com plicaciones, en Colom bia la corr iente o el fenóm eno actual que se presenta en el sector financiero apunta hacia la f usión, supresión o priv atización de las entidades f inancieras p úblicas (salvo por el Banco Agrario), contrap uesta a la realidad que encaran las entidades f inancieras priv adas so bre la conso lidación im parable de la ola de lo s “Mega- Bancos”.. 4.5. Red de seguridad. “En principio, la presencia de distintas autoridades estatales en el campo de la intervención de la econom ía, de diferente origen y div ersa natur aleza, demanda una estricta coor dinación entre las mismas”52. Quiere decir esto que con el objetivo de garantizar la estabilidad financiera y el sano f uncionam iento de este sector se hace necesaria la creación de un sistema que agr upe las finalidades de lo s diver sos organ ism os estatales que intervienen en el sector financiero para que así determinen una orientación clara dada a las políticas m acroeconóm icas. Para dichos fines, surge la idea doctrinar ia de la Red de seguridad que básicam ente consiste en un concepto que recoge todas las autoridades relacionadas con el sistema financiero y que tiene com o propósito proteger tanto a las entidades como a lo s usuarios de dicho sistem a.. “El Estado tiene un propó sito único y sus distintos or ganismos deben ap untar a su realización, para lo cual deben o brar arm ónica y coherentemente; no pueden tomar caminos distintos para arribar a diferentes p uertos [ …] la acción del Congreso, del Gobierno y de la Junta Directiva del Banco de la República 53, deben ser. 52 53. Op. Cit. P 140 Incluido en este concepto el Fondo de Garantías d e Instituciones Financieras .. 35.

(36) complem entarias y subordin adas a un objetivo común definido a través de los propios instrumentos que, en razón de las coy unturas y de la evolución de la econom ía en su conjunto, deben determinar una orientación dada a las po líticas m acroeconóm icas”. 54. Las entidades u organism os estatales que componen dicha red de apoyo son:. 4.5.1. C ongreso de la República:. El papel que el Con greso de la Rep ública desempeña dentro de la Red de Seguridad respon de a lo ya establecido en el p unto 4.1 Intervención legislativa o regulatoria del presente texto (ver página 23). 4.5.2 Ministerio de H acienda y Crédito Público. Mediante la Dirección General de Regulación Fin anciera, que hace parte del Vicem inisterio Técnico del Ministerio de Hacien da y Crédito Público (ver Decreto 246 de 2004), el Go bierno intervien e en el sector financiero regulan do las operacion es a las que se en cuentran facultadas para realizar las entidades finan cier as. De esta manera, el Ejecutivo, entre otras intervenciones, fija los plazos de las operaciones autorizadas, limita o prohíbe el otorgam iento de av ales, determ ina el margen de solvencia de dichas entidades, señ ala las reglas de p ublicidad f inanciera y prom ulga normas de regulación prudencial.. Las f unciones antedichas presuponen entonces la colaboración armónica entre los organ ism os interventores del sistem a financiero, y a que establece las reglas 54. Op. Cit. P. 141. 36.

(37) prudenciales de juego que cada “participante del sistema” tendrá que seguir para conjuntamente lograr un sistem a estable y sano en térm inos de políticas monetarias, financieras y cam biar ias... 4.5.3. La Junta Directiva del Banco de la República. Mediante la Con stitución Política de 1991, la Junta Dir ectiva del Ban co de la República se definió como autoridad monetaria, cam biar ia y crediticia. Dicha definición acarrea con ella una connotación especial en la medida en que le implanta al o bjeto de las reglamentaciones de la Junta el carácter de normas de interés gener al; norm as que representarán única y exclusivamente al interés de la Nación, p ues su f unción esencial es velar por la capacidad adquisitiva de la m oneda.. Ahora bien, teniendo en cuenta que las norm as proferidas por la Junta Directiva del Banco de la República r espon den al interés general y por tal r azón se ajustan al programa macro económ ico aprobado por el Conpes y, a las n ecesidades cr editicias, cambiarias y financieras de la actualidad, esta entidad aporta para el fortalecim iento de una red. que preten de proteger la estabilidad. del. mercado. financiero. y,. consecuentem ente, la estabilidad económica nacional.. 4.5.4. Superintendencia Financiera. El pap el que La Superintendencia Financier a desempeña dentro de la Red de Seguridad respon de a lo ya establecido en los puntos 4.2 Supervisión y 4.2.1 Funciones específicas. 37.

(38) de la Superin tenden cia Financiera de Colom bia del presente texto (ver páginas 28 y siguientes). 4.5.5. Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOG AFIN). El Fondo de Garantías de In stituciones Financieras ( FOGAFI N) fue creado por el artículo 1° de la Ley 117 de 1985, como un ente de derecho público y de nat uraleza única, con person ería jurídica autónom a que se encuentra som etido a la vigilan cia de la Superintendencia Finan cier a. Su finalidad persigue la protección de la confianza de los depo sitantes y acreedores en las in stitucion es inscritas […] “preserv ando el equilibr io y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económ icos o de cualquier otra naturaleza de los accion istas y adm inistradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras” 55 (subr ayas f uera del texto original).. Si se estudian detalladamente las subrayas del aparte anterior, se entien de con claridad la influencia que FOGAFI N tiene sobre la eficiente funcion alidad de la Red de Seguridad, pues junto con el Con greso de la Rep ública, el Ministerio de Hacien da y Crédito Público, la Junta Directiva del Banco de la Rep ública y la Superintendencia Finan cier a, busca gar antizar la estabilidad del sector financiero y, especialmente, buscan proteger el ahorro p úblico nacional.. 55. Ibídem. P. 190. 38.

(39) 5. GO BIERNO CO RPO RATIVO EN ENTIDADES BANCARIAS:. Los bancos pr esentan ciertas características únicas que justifican el estudio de parám etros y regulaciones de go bierno corporativo específicas y especiales. Los bancos son entidades po co transparentes (opacas), en las que el público gener al y el gran grupo de ahorradores depo sitantes tiene intereses en juego y cuya actividad está intervenida por el go bierno a través de amplia r egulación.. 5.1. Asimetrías de inform ación: La opacida d de las entidades de crédito. Se ha señalado que los establecimientos de crédito son usualm ente m ás opacos que las firmas del sector real. Para Morgan, la opacidad incluso es inh erente al negocio: los bancos son “cajas negras” p ues el dinero entra y sale pero lo s riesgo s que se toman en la interm ediación son dif ícilmente observables desde afuer a56. La opacidad se r efier e a que, en el caso de las entidades de crédito, la calidad de lo s préstamos es más difícil de observar, pues en lo s banco s es posible el cam bio de la com posición de riesgo de sus activos de una m anera m ás rápida que en las entidades del sector real, cam bian do así su perfil de riesgo.. En el caso de las entidades de crédito, las asimetrías de inform ación ex isten no solo entre los titulares del capital de la empresa y lo s adm inistradores. Ciancanelli y Rey es resaltan la existencia de otros foco s de asimetrías de información que se presentan en. 56 David Morgan. Rating Banks: Risk and Uncertainty in an O paque Industry. En: A merican Economic Association, vol. 92(4), pages 874-888, September. En: http://w ww.e-aer.org/archive/9204/92040874.pdf P ara el autor, la opacidad bancaria puede ser la consecuencia negativa de la regulación de la industria (seguro de depósito, Estado como prestamista de última instancia etc.).. 39.

(40) el caso de los establecim ientos de crédito, a saber : (i) La asimetría entre los depo sitantes, el ban co y el ente regulador, (ii) La asim etría entre los dueños del banco (accionistas), la adm inistración y el regulador y (iii). La asim etría entre los m utuar ios, los administradores y el r egulador57.. La calidad de lo s pr éstamos, el principal producto que ofrecen lo s establecimientos de crédito, es m ás dif ícil de m edir y apr eciar que lo s productos de otro tipo de firm as. Adem ás de ser difícil de valorar cuándo un préstamo es de po bre calidad par a quien es no están involucr ados en la adm inistración del establecim iento, estos activos dudo sos pueden. ser disfr azado s mediante dif erentes prácticas finan cier as com plejas. (evergreening)58.. Por otra parte, los depositantes no conocen el verdadero v alor del portafolio de los bancos p ues esa inform ación es co stosa y dif ícil de o btener. La inform ación también puede ser co stosa y dif ícil de con seguir para los accionistas. En con secuencia, los administradores tienen incentivos para embarcarse en inver siones cada vez m ás riesgo sas, o m ás r iesgosas de lo inicialm ente prom etido59.. Por ende, las asimetrías de información que gener alm ente están presentes en todos los sectores, son más pronunciadas en el caso de establecimientos bancar ios. La existencia de esta acentuada asimetría de información entre lo s gr upos de interés y los administradores del banco tiene ef ectos n egativos para el gobierno corpor ativo. La posibilidad de monitorear y controlar la actuación de los m iem bros de la alta 57 Ciancanelli y Reyes. Corporate Governance in Banking: A Conceptual Framew ork. En: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=253714 58 Jorge Pinzón Sánchez. El Gobierno Corporativo de los Establecimientos D e Crédito: Un Elemento Estratégico para el Desarrollo. Op. Cit. 59 T.G . Arun y J.D. Turner. Corporate Governance of Banks In D eveloping Economies: Concepts and Issues. En: http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/N ISPA cee/UNPAN015471.pdf. 40.

(41) administración de la entidad y el funcionam iento de peso s y contrapeso s entre los dif erentes ór ganos de la so ciedad se ve ser iamente reducida por el problema de la información.. 5.2. Interés general de los ahorradores: necesidad de proteger el ahorro público. 5.2.1. La regulación. Sabido es que por la importancia de la f unción que pr estan los establecimientos de crédito para la sociedad en gen eral y lo s riesgo s inherentes a la m ism a, su actividad está fuertemente regulada. La regulación trae consecuen cias negativas para el gobierno corporativo en difer entes aspectos.. 5.2.1.1. Disciplina del mercado no puede operar. En prim er lugar, la r egulación trae como consecuencia la protección de los establecimientos de crédito de la discip lina del mercado, que es tradicionalmente considerada com o uno de lo s principales m ecanismos exó genos de control y go bierno corporativo.. Como con secuencia de la regulación, no h ay en el mercado de los establecimientos de crédito la am enaza de tom as de control hostiles como m ecanism o de control del. 41.

(42) m ercado contra la mala adm inistración 60. Cuando el m ercado puede fun cionar librem ente, aquellas compañías que tienen un buen desem peño tom an control de aquellas com pañías que tienen un desempeño pobr e. La regulación hace que la presión que ejer ce esta posibilidad en otros sectores no esté presente en el m ercado de los establecimientos bancarios. Lo anterior en razón a que las barreras de entrada y las restricciones im p uestas a través de la regulación retar dan cualquier of erta hostil, dándo le la posibilidad a la empresa señalada de reorganizarse y “defen der se”, reducien do de esta m anera las posibilidades de éxito de la operación 61.. La regulación también tien e como efecto reducir la competencia entre los participantes del m ercado. Al f ijar r equisitos de capital mínimo y establecer r estricciones so bre quién puede ser dueño y/o administrador de un establecimiento ban cario, se crean barreras de entrada al m ercado que r educen la posibilidad de que la presión del mercado logre forzar a un establecim iento inef iciente a hacer un m anejo de riesgo s m ás prudente pues reduce la competencia por el control del m ercado 62.. 5.2.1.2. El seguro de depósito. Una de las m ás destacables medidas gubernam entales para m itigar el riesgo sistém ico que ex iste en lo s establecim ientos bancar ios debido a la incoherencia entre los plazos de sus pasivo s ( que son a la vista, usualmente) y sus activos (que son a lar go plazo), 60. Si bien en los mercados desarrollados el riesgo de tomas de control hostiles puedejugar un papel importante dentro del marco del gobierno corporativo, en los países en desarrollo en los que no hay un mercado de capitales fuerte este mecanismo de control externo no tiene tanta importancia. Ver: The Brookings Institution P olicy Brief . Conference Report # 12. En: http://ww w.brookings.edu/comm/conferencereport/cr12.htm 61 Renee A dams y Hamid Mehman. Is Corporate Governance different for bank holding companies? Federal Reserve Bank of New York. Abril 2003. En: w ww .ny.frb.org/research/epr/03v09n1/0304adam.pdf 62 Ross Levine. The Corporate Governance of Banks: A Concise Discussion of Concepts and Evidence. En: http://w ww w ds.w orldbank.org/servlet/WD SContentServer/WD SP/IB/2004/10/08/000012009_20041008124126/Rendered/PDF/ W PS3404.pdf. 42.