Decisiones correctas del juez Hércules desde el objetivismo randiano

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(1)1. Decisiones correctas del Juez Hércules desde el objetivism o randiano.. Juan Camilo Gómez Henao. Director: Antonio Felipe Barreto Rozo Universidad de Los Andes Marzo 2010.

(2) 2. Introducción "Desde luego, no dirán que Bélgica invadió a Alemania." -Georg es Cl emenceau, cuando s e le pidió que especul ara sob re qué di rían los futuros historiadores sobre la Pri mera Guerra Mundial.. Con la Constitución de 1991 se estableció en Co lombia una nueva cartilla de derecho s que lo s ciudadanos p ueden exigir ante el Estado. La Corte Con stitucion al es el juez de m ayor jerarquía en estos casos, f uncionan do com o un tribun al de revisión de tutelas, que establece precedentes importantes, desarro lla la jurisprudencia y en sus f allo s consigna subr eglas y cr iterios jurídicos que otros jueces deben seguir al fallar caso s similares. Este texto busca aprovechar las ideas de Ran d y Nussbaum y complem entarlas con la riqueza teórica del juez Hércules de Dworkin. El afecto, por ejem plo, no dice n ada relevante para Rand si no está acom pañado del reconocim iento y existencia de virtudes que provocan el sentim iento y que nos aportan algo a nosotros como indiv iduos. Las emociones, en cam bio, son m uy po derosas para Nussbaum. Son juicio s co gnitivovalorativos so br e la r ealidad y com o tales aportan al agente información relevante en la toma de decisiones que sean adecuadas según el esquema de m etas y valores individuales. Con el aporte de Nussbaum haremos de los juicio s racion ales randiano s algo más rico. El individuo cuenta ahor a con la razón y la información de sus emociones cuan do decide. A esto lo llamarem os el “objetivismo am pliado”. Esto, a su vez, nos llevará a establecer una estructura de qué tipo de m oralidad sigue el juez y la forma en que se comporta frente a sentim ientos-. Desp ués enfr entarem os este juez a decisiones de la Corte Con stitucional p ara m ostrar que la teoría es útil como herramienta de análisis y juicio sobre fallo s judiciales. En el primer cap ítulo pr esentarem os la teoría ran diana del objetivism o y el egoísmo como una base de vida ética. Fun damentalmente establecer emos qué es el ego ísm o en estos térm inos y por qué no debe entenderse con la car ga sem ántica n egativa con la que se aso cia com únmente. Se enriquecer á con la teoría de las em ociones y de la v ida eudaimónica de Martha Nussbaum..

(3) 3. En el cap ítulo 2 veremos la teoría del Juez Hércules en Dworkin y la haremos llenar lo s vacio s del o bjetivism o para con cluir un a serie de cr iterios de corrección de decisiones judiciales que no pueden descartar la m oralidad como parte de su fun dam ento. Para esto usaremos las teorías exp uestas en el capítulo 1. Con esto construirem os el concepto del “juez objetivista” que implica el concepto de Hércules p ero con los aportes del objetivism o y la teoría de las em ociones de Nussbaum. Esto, es, básicam ente un Hércules enriquecido. La razón aquí es una característica f un dam ental, pero se complem enta con el reconocimiento de que las em ociones le p ueden aportar información relevante cuan do decide un caso. Una em oción particular, acor de con Nussbaum , es la com pasión. Para finalizar se hará un ejercicio de ver ificar en decisiones judiciales con cretas cómo se p ueden aprov echar estas teorías y los resultados a los que nos llevan. Esto con decisiones de la Corte Constitucional en materia de madres y de m enores que involucren el der echo al libr e desarrollo de la per sonalidad. El libre desarrollo de la person alidad es un elemento fun dam ental cuan do hablamos de la elección como esencia de la vida m oral. La definición de la Corte de este derecho como libertad in nuce se ha convertido en un caballito de batalla par a obtener victorias de no intervención del Estado en la vida privada de lo s ciudadanos, o de in dividuo s en las elecciones libres de otros ciudadanos en una sociedad típicamente con servador a y m uy sesgada al momento de aceptar acciones de los in dividuo s como tales. En otros casos, lo s fallos de la Corte han dejado de proteger el verdadero significado y alcance de este derecho. Un fin de este derecho debe ser m aximizar la posibilidad del in div iduo de tomar sus propias decision es sin interven ción alguna. Si el Estado restringe m i per sonalidad, hay un p aternalismo que m e dicta qué ten go que hacer, negan do la elección que m e es propia al definir mi esquem a de m etas y objetivo s en la vida. Luego, mi vida m oral, virtuosa y feliz se aborta y la sociedad efectivam ente me niega poder elegir m is m etas en tanto individuo libre y r acion al..

(4) 4. En este texto se rechazan las ideas po smodern istas so br e la ausencia de "ver dades". Se rechaza la idea subjetiva que está llena de " depen des". En este texto se asum e que el m undo y la vida son una realidad ver dadera, que los hechos que las conforman pueden interpretarse de distintas form as, sin que se pier da la característica de verdad. Esto parece contradictorio. No lo es. Harry G. Frankf urt, en su texto Sobre la verdad, da excelentes ejemplos so bre esto: " Supongamos que un puente se derrum ba aun que no haya soportado una car ga f uera de lo normal. ¿Qué conclusión sacaríam os de ello? Como m ínim o, que quienes proyectaron y con struy eron el p uente en cuestión han cometido un error de bulto. Para nosotros, sería obvio que al menos una de las soluciones que concibieron, ante los múltiples pro blem as a lo s que se enfrentaron, 1. resultó incorr ecta." En este sentido "incorr ecta" quier e decir que la solución no tom a en cuenta la realidad y las con secuencias de ello vienen necesariam ente. Ni el capricho, ni el error de un in gen iero con struy en puentes, su razón y lo s resultado s a lo s que llega con ella en lo s cálculos pertinentes, sí. Por lo anterior rechazam os juicios no racionales o fruto de m eros capricho s. Si bien Ayn Ran d no trata a prof un didad lo s temas so bre decisiones correctas judiciales, ni so bre teoría jurídica, sí lo hace de m anera extensa sobr e la ética y el actuar m oral. En este texto los vacío s del objetivism o los po demos llenar con otros autores para dar una teoría racional, en térm inos ran dianos, so bre el act uar corr ecto del juez. Usan do esta teoría enriquecida an alizaremos la forma en la que la Corte Con stitucional decide sus casos. En concr eto algunos caso s difíciles y paradigm áticos de su historia. Se eligieron casos que tienen que ver con el libre desarrollo de la per sonalidad. Si bien el objetivism o ran diano defien de a ultranza el cap italism o del laissez-faire, se opone a los tributos estatales y niega la validez de los derecho s colectivos y económ icos de manera 2. explícita, estos elem entos no se abor darán en este texto. Nos interesa mucho más la función del libre desarrollo de la per sonalidad como fundamental en un esquem a de 1. FRA NK FURT, H arry G.; Sobre la verdad. Barcelona : Paidós 2007. Traducido por Carme Castells. P rimera Edición en español. pp 30-31 .. 2. Para ampliar este tema dirijo al lector a los textos de Ayn Rand. P rácticamente en todos se menciona este tema. En concreto ver: RAN D, A yn; The N ature of Government, Government Financing in a Free Society y Man's Rights en The Virtue of Selfishness, New York: Signet 2005, Centennial edition y Atlas Shrugged, N ew York: Signet 2005, 50th Anniversary Edition..

(5) 5. m oralidad liberal antes de un a posición de “todo vale”. Otro motivo para rechazar las ideas subjetivas m orales, es una contradicción ló gica. Cuan do se afirm a que no hay una ver dad, y que todo es producto de una interpretación variable, necesar iam ente se cree que esta prem isa, que predica un hecho de la realidad, es ver dad. Luego la concepción de que no hay una ver dad, sino una m ultiplicidad de ellas, descansa en asumir que al menos eso es v er dad o que dicha afirmación no es f alsa. Esta es un a in coheren cia prima facie a la que no podemos someternos y que no s lleva a preguntarno s qué tanto debemos creerle al posmodern ismo.. 3. Lo anterior no puede, ni debe, leerse com o una negación a la var iación necesar ia de opiniones o creencias, o si se quiere, de interpretacion es sobr e ciertos hecho s h istórico s o socioló gicos. Clar am ente esta var iación existe, pero hay un núcleo ver dadero. Volviendo a la cita de Clem enceau, entendemos que se ref iere a un hecho en concreto e irref utable, aunque distintos historiadores entiendan distintas causas que llevaron a que se tomara la decisión del Estado alemán de invadir a Bélgica en la segunda década del siglo XX. Por últim o, en el derecho, negar la ex istencia de la ver dad es sinónim o de tirar a la basura el proceso judicial. Cuan do un juez trabaja en un caso necesita de pr uebas para verificar los hecho s que alegan las partes. Cada una de las partes busca pro bar sus hechos para que de éstos se despren da la consecuencia ló gico-jur ídica preestablecida en la norma. El fiscal busca probar que X m ató a Y, para que se imponga la pen a de Z años. La def ensa busca probar que X no m ató a Y, o que lo hizo porque Y lo amenazó primero con un arma de fuego, p ara que dicha pen a no se imponga o sea menos onerosa para el acusado. Negar la existencia de la ver dad implica que el juez decide arbitrariamente, subjetivam ente, posmodernam ente, la sanción penal correspon diente a este caso. Entonces negam os enfáticamente la idea de que la pr ueba no es sino un elemento de convencim iento judicial, sin r elación alguna con la realidad. Claramente la prueba debe convencer al juez, desde un p unto de vista de coheren cia con la realidad. 3. Cfr. FRA NK FURT, H arry G .; Sobre la verdad. Barcelona : P aidós 2007. Traducido por Carme Castells. P rimera Edición en español, p.15.

(6) 6. La función esen cial de la pr ueba es dem ostrar la ocurren cia de un hecho. Esto lo igualamos con el ejemplo del p uente y el in geniero. Si bien esto es un pro blema que debe abor darse desde la teoría de la pr ueba, el debate no es sencillo y no se trabajar á en este texto. No o bstante lo anterior, rescatam os de manera liminar el o bjetivo del proceso 4. y de la prueba, planteado por Jor di Ferr er Beltrán, de buscar la ver dad aun que sea, m uchas veces, im posible de alcanzar. Por dem ás esta idea es com patible y necesaria de sostener en la teoría objetivista.. 5. Lo anterior era una precisión n ecesar ia antes de abor dar el debate in icial del texto. No obstante no podemos centrarno s en un pro blema tan gran de com o lo p uede ser pro bar filosóf icamente la existencia de un mun do r eal. Este debate a seguido un a línea lar ga en filosof ía y es tan com plejo que desbor da lo s fin es del presente texto. Ahora bien, el artículo 1 de la Con stitución Política de Co lom bia establece la nat uraleza pluralista del Estado. Desde esta per spectiva nace inm ediatam ente una objeción al objetivism o. En concr eto, la posibilidad de borrar con cultur as in dígen as, m inorías sexuales y raciales o con la diver sidad r eligiosa. Sin embar go esta afirm ación es un grave error. Si bien el objetivismo favorece ciertas ideas que no son defendidas por m uchos de estos gr upos -el cap italismo de laissez faire y la im portancia de la propiedad 6. privada, la negación de todo colectivismo, etc-, defiende a ultranza el derecho de lo s 4. Sobre el problema de la prueba cfr. FERRER, Jordi, Prueba y verdad en el derecho. Barcelona 2005. Segunda edición. Al respecto se recomienda la bibliografía que se usa en el mismo, bastante completa, aunque el texto de Ferrer sea corto.. 5. Ahora bien, se refiere al lector que desee profundizar en los problemas filosóficos de la verdad, que desbordan por mucho este texto, al texto editado por NICOLÁS, Juan A ntonio y FRAPO LLI, María José, Teorías de la verdad en el siglo XX, Madrid: 1997, Editorial Tecnos.. 6. “Just as there is no such thing as a collective or racial mind, so there is no such thing as a collective or cultural achievement. There are only individual minds and individual achievements-and a culture is not the anonymous product of undiferentiated masses, but the sum of individual achievements of individual men"("A sí como no hay tal cosa como una mente colectiva o racial, tampoco existe un logro colectivo o cultural. Sólo existen mentes individuales y logros individuales -y una cultura no es el producto anónimo de masas indiferenciadas, sino la suma de logros individuales." Mi traducción) RAND, Ayn, Racism en The Virtue of Selfishness, N ew York: Signet 2005, Centennial edition, p.148. Como una muy buena contrapartida de estos postulados cfr. BON ILLA , Daniel, La Constitución Multicultural, traducción de Daniel Bonilla y Magdalena Holguín, Bogotá: 2006, Siglo del Hombre Editores y U niversidad de los Andes. El texto de Bonilla es una análisis y críticade las teorías.

(7) 7. individuo s, que se consideren p arte de estos gr upo s, de dar a conocer, m antener y elegir vivir con estas difer encias com o metas de vida. Es decir, el o bjetivismo defiende de m anera inexorable e incansable el derecho de un indígen a a sus tradicion es culturales y el de un cristiano a predicar en p úblico, siem pre que éstas sean las decisiones individuales de cada uno de ellos. Por otro lado, también defiende la libertad de un indígena de aban don ar su pueblo y de viv ir como bien le parezca, la libertad de un hijo de abandonar la casa paterna y hacer su fut uro. Esencialm ente defien de al in dividuo de ser in strumentalizado por los agentes de la sociedad, y a negarse a aceptar ningún pensamiento que no sea el propio. Adicionalmente, algo que niega el objetivism o es una discrim inación efectiva entre individuo s en la so ciedad. Así, la igualdad ante la ley es un valor f undamental, un 7. derecho esen cial, dentro de un a so ciedad libre. Otros derechos fun dam entales en este esquema son, como ya se dijo, el libre desarrollo de la per sonalidad, la propiedad privada y la integridad física. Todos atinentes a que los individuos puedan determ inar sus prop ios p lanes de metas y o bjetivos vitales sin intervención de tercero s. El esquema político en el que Ronald Dworkin estruct ura sus teorías es tam bién, como el objetivista, uno liberal. Dworkin considera m uy relevante en el derecho incluir juicio s de moralidad cuando un juez emite un fallo. Estos ar gum entos incluyen, aunque no se limitan, a principio s con stitucion ales -libertades indiv iduales- y un esquema de m oralidad sostenido por la sociedad en la que se producen lo s fallo s. Un problema prelim inar que en cualquier caso hay que transar si se quiere coor din ar las teorías de lo s autores presentados en este texto, Ran d y Dworkin, tiene que ver con lo s ideales de. liberales de Charles Taylor, Will K ymlicka y James Tully. Las referencias bibliográficas de estos autores se pueden encontrar en el texto de Bonilla. En este texto Bonilla habla extensamente sobre las sentencias de la Corte Constitucional sobre diversidad cultural en nuestro país y las consecuencias desde un punto de vista teórico del derecho y de una visión multiculturalista que busca legitimar relaciones interculturales horizontales y evitar las de dominación. 7. Este tema se aborda de manera muy adecuada por Rand quien plantea convincentemente lo irracional del racismo y lo describe como una forma primitiva de colectivismo. El desarrollo que da en el texto Racism en The Virtue of Selfishness, N ew York: Signet 2005, Centennial edition, pp. 147 y ss, es, en cualquier caso, aplicable a otras minorías..

(8) 8. 8. colectivismo que existen en la o bra de Dworkin. Ciertamente sus ideas pueden 9. calif icar se de liberales . Esto im plica reforzar la idea de que la moralidad es una parte fundamental de los juicios judiciales. La coherencia con las ideas objetivistas nos llevan a rechazar esta postura teórica de Dworkin. Por esto no se asumirá. Dworkin es una p ieza clave en el análisis que descr ibim os como el com portam iento ético del juez y la im portancia de éste comportamiento para que existan decisiones correctas. Adem ás aporta criterios de corrección m uy relevantes para el ejercicio judicial en un Estado liberal. El o bjetivismo im pone una car ga m uy im portante al juez dentro del esquema de sociedad libre que plantea. Ran d, como ya se dijo, abordó el tema del juez de m aner a tangencial, tanto que su respuesta al rol del juez es sim plem ente in aceptable en la teoría del derecho como una solución válida.. 8. 10. Cfr. DW ORK IN , Ronald, Ética Privada e Igualitarismo Político, traducción de A ntoni Doménech, Barcelona: 1993, Ediciones P aidós, p.88 y ss.. 9. Cfr. DW ORK IN , Ronald, Ética Privada e Igualitarismo Político, traducción de A ntoni Doménech, Barcelona: 1993, Ediciones P aidós, p.89. 10 RA ND , Ayn; The N ature of G overnment en The Virtue of Selfishness, N ew Y ork: Signet 2005, Centennial edition, p. 125. Esto porque simplemente es carente de una estrctura teórico-jurídica suficientemente rica para poder determinar decisiones correctas, plantear soluciones teóricas ante los casos difíciles. Rand nunca se ocupó de teoŕia del derecho. P or otro lado, si bien las afirmaciones anteriores, ver supra. parecen contradictorias, no es así. De hecho la carga que se hace al juez es la de proteger a los individuos del poder estatal, de hacer valer los contratos celebrados entre los individuos y aplicar las normas cuando hay un ejercicio ilegítimo de la fuerza. El problema tieneque ver con la ausencia de criterios teóricos con que esta exigencia se hace..

(9) 9. C apítulo 1. Egoísmo, eudaimonía y decisiones éticas. "W e hold these truths to be self-evident, that all men ar e cr eated equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness." -Decl aración d e Ind epend encia de los Estados Unidos de América. Este cap ítulo introduce la teoría r an diana del o bjetivismo y el egoísmo com o una base de vida ética. Fundamentalm ente explica qué es el egoísm o en estos térm inos y por qué no debe entenderse con la car ga semántica negativa con la que se asocia com únmente. Se enriquecerá con la teoría de las emocion es y de la vida eudaimónica de Martha Nussbaum . La importancia de hacerlo, para tratar tem as jurídico s, es m últiple. En primera instancia pr edica formas de dignidad h um ana y de igualdad entre los in dividuo s que se le escapan a lo s prom edios estadísticos, al subjetivism o y a co lectivismos. Destaca el valor suprem o que cada uno de lo s in dividuos tiene, en reconocimiento por sus pares, cuan do vive éticam ente. Por otro lado, aun que en este apartado no se abor dará en concr eto, el o bjetivismo con sidera esencial la protección estatal a lo s derechos civiles individuales y a la libertad como base necesaria de una vida feliz para cada individuo. Esto últim o porque en la base de la teoría de ética r andian a está la búsqueda de la felicidad como fun dam ento de vida. Así, en una or ación sencilla, vivir, propiamente dicho, es sinónimo del ser racional que busca su propia felicidad.. I. El "objetivism o" y el comportamiento ético. "I swear b y my life... and m y love of it... that I will never live for the sake of another man... nor ask another man... to live for min e". -John Galt en Atlas Shrugged: Ayn Rand.. Ayn Ran d, defien de en sus textos The Virtue o f Selfishness y Atla s Sh rugged una n ueva definición de qué es el egoísmo y qué pautas ético-m orales son adecuadas en una sociedad libre. La defin ición del Diccionario de la Real Academia de la palabra ego ísmo es: “Inm oderado y excesivo am or de sí m ism o, que hace aten der desm edidam ente al propio interés, sin cuidar se del de los demás.”. 11. 11 Real A cademia de la Lengua; D iccionario de La Lengua Española, Tomo I, Madrid 1992 ,vigésima primera.

(10) 10. Contra este tipo de defin iciones justam ente es que choca Ran d: “In popular usage, the wo rd “selfishness” is a synonym of evil; the image it conjures is of a m urderous brute who tram ples over piles of corpses to achieve his own end s, who cares fo r no living being and pu rsues noth ing but the gra tification of the mindless whim s of any im mediate m om ent. Yet the exa ct meaning and dictiona ry d efin ition o f th e word selfishness is: concern with one’s own in terests”.. 12. En adelante el uso de esta palabra implicar á la. definición dada por Ran d. Es interesante que asumiendo esta defin ición invertimos la carga moral dada al sign ificado del vocablo "egoísmo". Por otro lado, Rand la llena de contenido moral, pero este no es determ inado. Cuando hablamos de llenar de contenido determinado, no lo h acemos en el sentido de dejar un decálo go de comportamientos vistos como correctos -v.gr. los diez mandamientos bíblicos-. Al contrario, se im pone la car ga, eso sí, al individuo de elegir sus intereses y de o cupar se de ellos, como fin últim o de su vida. Lo bueno ser á ocuparse de estos intereses, lo malo no perseguirlos o perseguirlos inadecuadam ente. Nos ocuparemos de esto a contin uación. La ética y la moral son un có digo que establece p arám etros de Bien/Bondad y Mal/Maldad que guían las acciones y decision es del hom bre. Justam ente la ética busca llenar de contenido los intereses que debe seguir el hom bre y la form a en que debe buscar los para considerarse “bueno ”. Entendiendo la ética como un a discip lina que se encar ga de buscar y def inir dicho có digo.. 13. El bien últim o o final será, entonces, aquella meta a la cual todas las m etas subalternas se someten y buscan fomentarla. Establece el están dar contra el que se evalúan las. edición. p. 793. 12 “ En el uso común de la palabra “ egoísmo”, se la entiende como sinónimo del mal; la imagen que invoca es la de una bestia asesina que pisotea cadáveres amontonados para alcanzar sus propias metas, que no se preocupa por ningún ser vivo y busca únicamente la satisfacción de los caprichos inmediatos de cualquier momento. Sin embargo, el significado exacto y la definición de diccionario de la palabra “ egoísmo” es: preocupación de los propios intereses”. (Mi traducción). RAND , A yn; introducción a The Virtue of Selfishness, N ew Y ork: Signet 2005, Centennial edition, p. vii. 13 RA ND , Ayn; The Objectivist Ethics en The Virtue of Selfishness, New York: Signet 2005, Centennial edition,.

(11) 11. m etas subalternas. Este estándar es la vida del or ganism o: lo que fomenta su vida, es bueno, lo que la amenaza es maligno. Esta conclusión es ap enas o bvia. Decir lo contrario, esto es, que la destrucción del organism o es buena, sería avocar por un suicidio univ ersal. Ahora bien, si la vida es lo que el or ganismo debe buscar, debe respon der la pregunta "¿Qué tipo de vida debe buscar el or ganismo?" Inicialm ente la pregunta parece incon ducente, pero es o bvio que al hombre no le es propia la vida de un tigre o de un pez. Así debe o bservar se al hombre com o tal para poder respon derla. La resp uesta inicial es que el hom bre debe buscar una v ida de hombre, atendiendo a sus particularidades y a su nat uraleza en tanto organismo vivo particular y diferente de lo s otros. La naturaleza de cada or ganism o le dispon e, sin que medie su elección o la de nadie, qué le es conveniente para su vida. Hay variación, como se dijo, entre los organ ism os, pero si un organism o falla en las f uncion es que su naturaleza le ex ige para vivir, el or ganism o m uere.. 14. La m oralidad objetivista sostien e que lo correcto éticamente es aquello que es necesario para la supervivencia del hom bre en tanto hombre. En pr imera in stancia entien de lo fundamental que es la dignidad individual. El hom bre no puede sobr evivir por f uera de su condición humana; reducirla o atacar dicha dignidad, le ocasiona la m uerte o una reducción tan fuerte de su autoestim a que p ier de su identidad a tal gr ado, que la muerte es f undamentalmente un sinónim o.. 15. Es o bjetiva en tanto aplica univ ersalmente.. p.13 14 A modo de ejemplo tenemos: el hombre requiere de un corazón que palpite para sobrevivir. El ritmo cardíaco es una función del organismo del ser humano. Si hay una falla en esta función, muere. RA N D, A yn; The O bjectivist Ethics en The Virtueof Selfishness, N ew Y ork: Signet 2005, Centennial edition, p. 17. 15 Un excelente ejemplo son los campos de concentración de la Alemania nazi y las unidades de experimentación de armas biológicas en personas en Manchuria -como el Escuadrón 731 japonés-. Se buscaba y se lograba, no sólo la destrucción de un grupo étnico, sino la anulación de la individualidad y dignidad de aquellas personas sobre quienes se ejercía la fuerza. Sin embargo el discurso deshumanizante se construye tanto para aquél sobre quien se ejerce la violencia como sobre quien la ejerce. Sobre quien se ejerce la violencia como alguien subhumano, quien la ejerce como sobrehumano. Muchas veces sobrevivir esto es tan difícil por la tortura emocional y psíquica como por las carencias alimenticias, sanitarias, etc. Cfr. H ILBERG, Raoul; The destruction of the European Jews. New York:1985, H olmes and Meier. P ara el caso de quien ejerce la violencia y el deseo de deshumanización que debe.

(12) 12. Difícilmente ar gumentamos que la muerte es lo conveniente para nadie. 16. o que la vida. sin dignidad es propia del hom br e. La superv ivencia está vinculada con la nat uraleza racional del hom bre y con lo que le es necesario par a sobrevivir com o el organismo específico que es. En el caso de lo s an imales dif erentes al hom bre, decimos que poseen las f acultades y herramientas necesarias y propias para su supervivencia. El tigr e tiene un in stinto de cacer ía, garras y dientes que le permiten comer carne. El pez puede resp irar en el agua, y así sucesiv am ente con todas las especies que habitan el plan eta. Aquellas que no lograron adaptar se se h an ido extinguien do com o con secuencia de su in capacidad, m ediante la selección natural. El hombre dispone de sus propias herramientas de superviv encia. La f undamental y m ás importante ha sido la razón. Así como el tigre usa sus garr as para cazar, o el árbo l usa las hojas para realizar la fotosíntesis, el hom bre dispone de la razón. Se puede decir que es innata a cada individuo de la especie y le es necesaria. Todo organismo vivo se enfrenta a una dualidad inescapable: la existencia o la inexistencia. Esto se predica sólo de los or ganism os vivo s. La m ateria inan imada ex iste incon dicionalmente: las rocas están y seguirán allí. Cam biar án, pero no dejar án de ser porque carecen de identidad. La ex istencia de la vida, en cam bio, es con dicional. Si no sigo un curso de acción m uy específico, m oriré. Si bien los com puestos químicos que. seguirse en el prototipo ario ver, N USSBA U M, Martha, P aisajes del P ensamiento. La inteligencia de las emociones. Barcelona : Paidós 2008. P rimera Edición en español. pp. 386-387. 16 A hora bien, aquí podría iniciarse una discusión sobre la práctica de la eutanasia. Los defensores dirán que ante una enfermedad terminal o un sufrimiento intratable, la muerte es una opción deseable. Lo que este argumento esconde es un refuerzo del argumento inicial, es decir que la vida propia al ser humano es aquella que sigue en tanto ser humano, pues un enfermo reducido a una cama difícilmente puede seguir esta vida. Si le es imposible, el fin último será inalcanzable y, por tanto, la muerte no es, necesariamente, un daño mayor. Claramente el único juez de esto es la persona que sufre irremediablemente o que está enferma. Su declaración previa de voluntad es un medio idóneo para descubrir esta intención, por ejemplo. En ningún momento puede el Estado u otra persona decidir cuando es propio que otro hombre muera, el primero porque no puede disponer de la vida de los ciudadanos, el segundo porque no le es válido iniciar violencia sobre una persona. Cfr. RAND, Ayn; Man’s Rights en The Virtue of Selfishness, N ew Y ork: Signet 2005, Centennial edition, p. 110.

(13) 13. m e componen seguir án existien do, “Yo”, com o entidad, dejaré de existir.. 17. De esto se. deriva que sólo de las entidades vivas p uede predicar se lo bueno y lo m alo, pues tienen algo que per der y algo que gan ar. Lo que fom enta la vida de un or ganismo le significa una ganancia. Es un “valor”,. 18. es algo bueno para ese organism o individual. La vida. sirve además como medidor del grado de bon dad que im plica un valor: aquello que la fomente en m ayor grado será m ejor que aquello que la fom ente en m enor grado. El hombre es un ser racional. Todo ser humano posee la facultad de pensar y de tomar decisiones. Pero la facultad, si bien un iver sal, no es ni infalible ni autom ática. Es decir cada individuo debe elegir usarla en su vida. Pensar racionalmente es una facultad humana que cada in dividuo decide cómo y cuán do usarla. Es decir, la r azón es una cualidad volitiva. Está sujeta a la voluntad de cada in dividuo y esta sujeción se predica con resp ecto a las m etas a las que encamina el proceso de pensamiento y las acciones que decide tomar para alcanzar esas metas. De esto se deriva que cada in dividuo es fundamentalmente responsable de sus actos y de su propia ex istencia.. II. Im portancia de la ética y la moral. "La libertad del individuo debe ser así limitada; no debe convertirse en un perjuicio para los demás. Pero si se abstiene de molestar a los demás en lo que les afecta y obra, meramente, según su propia inclinación y juicio en cosas que a él sólo se refieren, las mismas razones que demuestran que la opinión debe ser libre, prueban también que debe serle permitido poner en práctica sus opiniones por su cuenta y riesgo". -John Stuart Mill, Sobre la Libertad. La responsabilidad de cada individuo, ineludible si no quiere p er der su vida, de “hacerse cargo” de su prop ia existencia, vinculada con la razón, viene determinada por la naturaleza del hom bre. Nadie puede forzar a otro a pensar o a buscar aquello que fomente su vida. Aquél que no piensa no p uede sentarse a esp erar a que lo que necesita para sobrevivir le llegue de una entidad mística –“m aná del cielo”- o de una entidad. 17 RA ND , Ayn; Atlas Shrugged, N ew Y ork: Signet 2005, 50th Anniversary Edition. P . 926 18 Se entiende “ valor” como una ganancia tanto material y concreta como moral. La comida es un valor para una persona no sólo en tanto le es necesaria para vivir –valor moral, pues sustenta su vida-, sino que en tanto mejor coma, mejor provecho puede derivar del sustento y puede obtener ventajas como organismo –valor material-. En.

(14) 14. paternalista -el Estado-. Cada in dividuo debe pro ducir aquello que le es bueno par a su existencia y elegir lo que desea en mayor grado para sí mismo. Es decir, debe act uar éticam ente y moralm ente, para m antener adecuadamente su vida. Mantener adecuadamente la vida propia es la búsqueda de la felicidad: com prometerse con las propias m etas y no p erm itir que otros las interr umpan arbitrariam ente. Lo anterior exige un a m ayor explicación sobre el ejercicio de la fuer za en la m ente de un in div iduo por otro individuo. Im plica una anulación de la razón de la per sona so bre quien se ejerce la fuerza. Pensar racionalm ente, dicho propiamente, implica el ejercicio individual de la voluntad. Implica desear un resultado. 19. y condicionar una cadena de. accion es con ducentes a o btener lo. Pero sin ese deseo inicial, sin el elemento volitivo del uso de la r azón, no h ay ejercicio de pen sam iento: “When you force a man to act against his o wn choice and judgem ent it’s his thinking that you wan t to susp end. You wan t him 20. to becom e a robot. (…)”. Hay un a pér dida de humanidad. Siendo la razón un a cualidad inherente al hombre, usarla es necesar io para su superviv encia. La vida, par a Ayn Ran d, es un proceso de acción auto sostenible y auto generada por el individuo. Es decir, el in div iduo vive por sí m ism o y par a sí mismo. Luego, cada individuo es responsable, frente a sí mismo, de los actos que r ealiza para vivir y de sí mism o depende el éxito de éstos. Pero el hom bre no tiene un có digo automático de sup ervivencia. Sus sentidos no le dicen autom áticamente qué es bueno para él. Las respuestas las da la conciencia del hombre. La garantía de la conciencia no existe. Su uso es una elección que hace cada individuo. La conciencia del hombre es volitiva: necesita del elemento de la voluntad para f uncion ar. El hombre recibe estím ulo s sen soriales, pero debe interpretarlos y darles cualquier caso Rand trata ambas como sinónimos: en últimas la supervivencia es moral. 19 El vocablo desear puede equipararse a “ imaginar”, “inventar” o “ producir”. El individuo haciendo uso de su mente, de su razón, se figura un resultado y las acciones que derivarán en este. Primero debe querer la ocurrencia de dicho resultado, pero además debe organizar todos lo actos que lo conducirán a alcanzarlo. P ara obtener más carne –resultado- creó lanzas que le permitirían aumentar la cantidad de presas que podía cazar –actos-. Esta estrategia fue exitosa y le implicó un mayor valor. 20 RA ND , Ayn; Atlas Shrugged, N ew Y ork: Signet 2005, 50th Anniversary Edition. P . 1010.

(15) 15. el significado correcto mediante el uso de su r azón. De esto es ejem plo las señales de m areo que tiene una per sona hipoglicémica: su cuerpo le dice que necesita azúcar, pero depen de de la per sona deco dif icar la información que le proveen lo s sentidos y proveer esa azúcar. La prolon gada ausencia de respuesta im plica una agr avación de la condición. Dicho de otro m odo, demorar el uso de la razón implica la agravación de la condición. Volviendo un poco más arriba, aquello que fom enta la vida del or ganism o racional, pensante y que elige, es bueno en el hombr e. Aquello que lo impide, es maligno. Pensar es una responsabilidad de vida buen a que se impone en todo individuo. Pero de nuevo, no es inm ediato. No todos los ser es h umanos usan esta f acultad r acion al. De ello s se dice que viven inmoralmente, sin ética. La elección de pen sar o no hacerlo im plica la 21. elección de “ser consciente” o “no ser lo”. Metafísicam ente “ser con sciente o no ser lo” es la elección fun dam ental de vivir o m orir. La razón es la herram ienta de supervivencia del hombre. Si tiene hambre, p uede buscar comida si, y só lo si, apren dió a seguir la sensación esp ecíf ica com o ham bre y a procur arse alim entos adecuados. Sus sentido s le proveen cierta inform ación, pero no le dir án qué comida es adecuada, cuál es venenosa, cuál conveniente y cuál inconveniente. Necesita de la r azón para distin guir la com ida conveniente. Necesita haber aprendido todo esto y de usar ese conocimiento concientemente para so breviv ir. Todo lo que el hom bre necesita o desea debe ser apren dido, descubierto o producido por sí m ism o. Por su elección, su esf uerzo y su propia m ente. El hombre p uede abandonar su con dición de h um anidad con ciente – su vida r acion al y de elecciones-y convertirse una criat ura subh um ana, convertir su vida en un breve proceso de agonía –igual que su cuerpo sobrevive en una enferm edad terminal. Lo s hombres que no viven r acionalmente, se hacen br utos sin mente, esclavos de capricho s. 21 El término "meta física" se traduce literalmente "lo que vienedespués de la física". Fue usado por A ristóteles en lo que él llamó "la primera filosofía". Es la rama de la filosofía que se encarga del estudio de la estructura última y la constitución de la realidad. Enciclopedia Britannica Online: http://w ww.britannica.com/EBchecked/topic/377923/metaphysics.

(16) 16. primarios y antojos inmediatos.. 22. Son personas inm orales.. Ahora bien, un valor es aquello para lo cual un in dividuo actúa par a ganar o m antener. Es una m eta de ganancia m aterial -dinero- o deseada -ser un artista y producir obr as de arte-. La virtud es el acto por el cual uno gana ese v alor. El trabajo productivo se hace el propósito central de la vida del hom bre, en esto se integr an el or gullo como un producto del trabajo y la razón como la f uente de dicho trabajo -el in dividuo creativo inventa la forma de benef iciarse con su trabajo-. Con la razón el hom bre puede determ inar los fines que busca alcanzar, las metas que busca en su vida y trabajar siempre para alcan zarlas. Cuan do lo hace se vuelve or gullo so de lo que ha conseguido. Estas m etas son importantes para él, las busca por que implican su supervivencia como individuo y el pro ducto no tiene por qué compartirlo con nadie, a menos que lo desee. Es esencial dejar explícito que el hom bre racional aquí descrito tampoco desea que nadie le regale su trabajo o que se sacrif ique por él. Mide a lo s otros con el mismo están dar con el que se mide a sí m ism o y en ese sentido resp eta la igualdad y dignidad de los otros hombres. Este individuo ego ísta es m oral. El egoísmo randiano no acepta sacrificar las convicciones personales por los deseos de otros, im plica aceptar la plena respon sabilidad de los juicios propio s y de vivir por y con el pro ducto de la m ente propia. Nunca debe buscar falsear la realidad de form a alguna, n unca debe buscar o dar lo inm erecido o no gan ado (“unearned ”) n i de forma m aterial ni de forma inm aterial. Un excelente ejemplo de la solicit ud de sacrificio que exige un individuo de otro se da en la película Out o f Africa. El per sonaje de Meryl Streep, Karen Blixen, se enf urece con su am ante Denys, representado por Ro bert Redfor d, cuan do él le inform a que se irá de safar i con una m ujer. Aunque él no tiene ningún interés sexual ni af ectivo con ésta, Karen se molesta. Karen desea que él p ague un precio por estar con ella y quiere que él no lleve a otra en el saf ari. Denys trabaja com o guía de safaris, luego es un sacrificio laboral. Denys no acepta las condiciones de r elación im puestas por ella en ese 22 Cuando uso aquí la palabra “subhumano” no lo hago en un sentido peyorativo. No quita derechos, no anula obligaciones jurídicas, no implica una diferenciación ante el Estado. Me refiero a un comportamiento de limitación profunda de las capacidades del individuo, en el que se reduce, en este caso voluntariamente, a la ausencia de individualidad a la que estuvieron sujetos los judíos en los campos de concentración. Ver supra el ejemplo mencionado en la nota de pie 16..

(17) 17. m om ento. No perm ite que se le coarte su libertad. En este sentido Deny s es íntegro, porque adem ás es explícito en que él no le exige dicho precio a ella. La m oralidad entonces es una con dición necesaria para la vida p lena y feliz de lo s individuo s. Yo no p uedo ser feliz si no m e comporto éticam ente, porque dejo de lado m is facultades racionales, necesar ias para so br evivir en tanto hombre. Pero además cuan do actúo como un ego ísta ran diano resp eto y fomento la dignidad e igualdad de otros individuos. Nunca pido que se sacrif iquen por mí, así como yo no lo hago por ellos.. III. Eudaimonía, ampliación del egoísmo randiano. “ I've seen the n ations rise and fall I've h eard their stories, heard them all but love's the only engine of survival” -Leonard Cohen , The future. El afecto, por ejemplo, no dice nada relev ante para Ran d si no está acom pañado del reconocim iento y existencia de virtudes que provocan el sentimiento y que nos aportan algo a nosotros com o indiv iduos. Ran d no defin e precisam ente lo que entien de por emoción, más allá de una form a de pago: enumera algunas cuan do dice que el amor, la amistad y el respeto son el pago dado a cam bio del p lacer que recibe el agente por 23. disfr utar de las v irtudes de carácter de otra per sona. Estas v irtudes son reconocidas por la razón. Si bien esto in cluye una definición de algunas, no s h acen falta h erramientas para poderlas distin guir de manera sistem ática. Por otro lado, los capr icho s ( whim s) m ovimientos anímicos carentes de justificación racional- son in aceptables y típico s de la falta de moral.. Nussbaum. 24. hace uso de un térm ino gr iego muy afortunado: la "eudaim onía". Las. 23 RA ND , Ayn, The Objectivist Ethics en The Virtue of Selfishness, N ew York: Signet 2005, Centennial edition, p. 13 24 La teoría ética y gran parte de las definiciones quehace N ussbaum parten del estoicismo y ella las formula con el título neoestoicismo. Encontramos la teoría que plantea muy sólida y rica en explicaciones no sólo sobre lo que constituye una vida buena, sino en las causas para muchas acciones -algunas constructivas, otras destructivas- que.

(18) 18. teorías "eudaimonistas" son la respuesta a la pregunta " ¿Cóm o ha de v ivir el ser humano?" Ahora bien, llen ando de contenido el térm ino eudaimonía, decim os entonces que, cuan do existe, contiene todo aquello a lo que el agente atribuye un v alor intrínseco.. 25. De lo anterior entonces podemos afirm ar que la resp uesta a la pregunta. "¿Cómo ha de vivir el ser humano?" es: con eudaimonía ( Valga lo tautológico del argum ento). Dicho de otro modo, implica una plen itud de valor es en la vida del agente que la hacen esen cialmente placentera y buena.. 26. Las teorías eudaim onistas son. entonces aquellas que se en car gan de buscar qué resulta pertinente para contestar dicha pregunta. En este sentido, la teoría ran diana es típicam ente eudaim onista. Las emocion es son muy po dero sas y complejas para Nussbaum. Son juicio s co gnitivovalorativos so br e la r ealidad y com o tales aportan al agente información relevante en la toma de decisiones que sean adecuadas según el esquema de m etas y valores individuales. Es más, resultan necesar ias en la v ida eudaim ónica, p ues nos ay udan a determinar qué es im portante y relevante para nosotros. Ahora bien, con lo anterior podem os proceder a plantear que la dificultad entre am bas teorías es que p ara Nussbaum las emociones nos aportan inform ación sobre el mun do. Nos informan qué es importante para no sotros. Esto, porque las em ociones ser ían instrumentales en apoyar y determ inar los proceso s racionales de selección de metas y fines del in dividuo. Par a Ran d, son mucho más vagas. Esta car encia de definición precisa es un im passe si queremos usar la teoría para analizar decisiones judiciales.. realizan los agentes. Lejos de ser una teoría psicoanalítica, sociológicao normativa, logra abordar, dar razón de, e incluir, teorías de estas tres ramas. Es, ante todo, filosófica. 25 NU SSBAUM, Martha, Paisajes del P ensamiento. La inteligencia de las emociones. Barcelona : P aidós 2008. Primera Edición en español. p. 54. 26 Nussbaum hace la aclaración de que la eudaimonía no se reduce a la vida llena de placeres y con la relación instrumental que otras personas o acciones tienen con el agente. Propio esto de teorías utilitaristas, cita a A ustin y a P ritchard. P ara Nussbaum, estando de acuerdo con Austin, la palabra inglesa "happiness" incluye acciones buenas que no producen placer. Cfr. NU SSBA UM, Martha, Paisajes del P ensamiento. La inteligencia de las emociones. Barcelona : Paidós 2008. P rimera Edición en español. p.54. Sobre los textos referenciados, se hace la anotación bibliográfica que acompaña el texto de Nussbaum: P RICHARD , H . A., The Meaning of Agathon in the Ethics of Aristotle, Philosophy, No. 10, 1935, pp. 27-39 y AU STIN , J. L., Agathon and Eudaimonia in the Ethics of A ristotle, en P hilosophical Papers, segunda edición, N ueva Y ork, Oxford U niversity P ress, 1970, pp. 1-31..

(19) 19. Siendo un p ago –par a Ran d-, difícilmente pueden aprovechar se en el proceso de toma de decisiones judiciales correctas. Por el contrario, al ser juicios –como lo sugiere Nussbaum -, que son enfocado s adecuadam ente, ayudan a este proceso a r ealizar se de m anera correcta. Al precisar qué entendemos por em ociones, podemos aprovech arlas par a enriquecer la teoría ran dian a y aprovecharlas par a dar razón de decisiones judiciales corr ectas, en el siguiente cap ítulo. Al in cluir las emociones como elementos con stituyentes de la v ida ética y com o aportantes de inform ación r elev ante sobr e la realidad, po dremos determinar cuán do le son r elev antes y provechosas al juez, sin que caiga en decisiones arbitrarias o discrecionales.. 27. Ahora bien, tenemos que dif erenciar entre emociones positivas y emociones negativas y entre em ociones y capricho s. Este prim er paso r esulta esencial si queremos determ inar si una decisión es racional o irracional. En el primer caso se aceptarán aquellas que involucran emocion es adecuadamente com o parte del proceso de toma de decisión.. 28. Adem ás se dar án lo s criterio s para determinar la m anera en que las em ociones se aprovechan para que dicho proceso sea correcto. Los siguientes escenar ios deben servir como condiciones n ecesar ias, pero no suficientes,. 29. para determ inar la r acionalidad de. una decisión. Los escenario s son: 1) No toda decisión racional invo lucra em ociones; 2) No toda decisión que invo lucra emocion es es racional; 3) Nin guna decisión que involucra caprichos es r acion al. 27 Por otro lado, al hacer de las emociones juicios relevantes para el agente también las podemos distinguir entre otros movimientos anímicos que se suscitan en las personas y que atacan la vida ética-eudaimónica. Un ejemplo de tal tipo de movimientos es el asco. Cfr. N USSBA U M, Martha, P aisajes del Pensamiento. Lainteligencia de las emociones. Barcelona : Paidós 2008. P rimera Edición en español. pp. 234 y ss. 28 En este punto no vamos a discriminar las decisiones personales de las judiciales. Simplemente asumimos que una decisión racional es buena. Una irracional es mala. Sobre esta distinción volver a los apartados I y II de este capítulo. Más adelante podremos diferenciar decisiones personales de las judiciales, pues resulta fundamental. Entre otras razones porque el juez está limitado, principalmente por la ley, en la toma de decisiones para que sean jurídicas como un requisito adicional de corrección. Las decisiones personales sólo requieren de la racionalidad como característica de corrección. 29 Criterios adicionales quetienen que tenerse en cuenta están tratados en los puntos I y II del presente capítulo y no pueden prescindirse al calificar una decisión de racional..

(20) 20. Para saber si en un m omento dado sentimos una emoción, tenem os que buscar las características que la hacen ser lo que es. En prim era in stancia, una em oción es acerca de algo: tiene un objeto. A su vez el objeto so br e el que recae la emoción es intencional. Con esto decimos que dicho o bjeto figura según es percibido por la per sona que siente la em oción. Las variedades entre la per cepción del objeto dan lugar a las distintas emociones. Por otro lado, la emoción entraña necesariamente una creencia. El sujeto está convencido de algo en concreto, sobre el objeto y adem ás percibe algo del objeto. 30. El ejemplo aristotélico del tem or puede ilustrar lo dicho aquí: para sentir tem or debo creer que hay un infort unio inm inente, que será negativo de una manera no trivial y que evitar la ocurrencia del evento no depende enteramente de una decisión mía. Según las emociones habr á variaciones fundamentalmente en la creencia y en la percep ción del objeto, aunque no necesariam ente del m ism o.. 31. Si desglo sam os el ejem plo pr evio. podem os identificar las características de la em oción que dan la identidad al "temor" de ser lo que es. En pr imera in stancia el o bjeto soy yo (aunque p uede aceptar se que sea una persona a la que valoro), ese o bjeto tiene un carácter intencional en la m edida en que lo considero valioso. Prácticam ente todo el ejem plo muestra la creencia de que algo m alo va a ocurr ir y que no po dré ev itarlo. La identidad de la emoción variar ía si cam biamos la cr eencia. Si cr eem os que algo bueno o currirá sentirem os algo distinto (alegría, por ejemplo). Ahora bien, ese sentim iento de tem or no está aislado de la realidad. En prim era instancia puede adv ertirme acerca de la inminencia de que m i creencia se m aterializará. El temor será útil entonces p ara po der or ganizar mis accion es de tal manera que m inim ice la pér dida -en algunos casos, po dré evitarla-. Por otro lado el tem or tam bién. 30 Retórica, II.5, 1383a5-6 citado en NUSSBAU M, Martha, P aisajes del P ensamiento. La inteligencia de las emociones. Barcelona : Paidós 2008. P rimera Edición en español. p.51 31 De hecho, esta es una descripción que busca ser lo más sencilla y concreta posible de la teoría de Nussbaum. La riqueza y complejidad de la que goza difícilmente puede ser mostrada en un espacio tan breve, entre otras razones por la multiplicidad de citas, referencias y ejemplos que ella usa. Se sugiere al lector referirse a NU SSBA UM, Martha, Paisajes del P ensamiento. La inteligencia de las emociones. Barcelona: P aidós 2008. Primera Edición en español. pp. 42-112. El ejemplo del temor de A ristóteles es usado por ella. También es importante decir que las creencias dan lugar a discusiones elaboradas en su rol como parte necesaria de la emoción. A l respecto, cfr. ibid..

(21) 21. m e indica que valoro eso que está amenazado. Difícilmente p uede so stener se de manera creíble que p uedo sentir miedo por algo que m e es totalmente irrelevante.. 32. Esto últim o es f undamental puesto que en el proceso de toma de decisión el juez no sólo debe imponer una sentencia en el vacío. La sentencia v ersa acerca de in dividuo s -a veces mucho s, a veces uno sólo- e impone unas consecuencias m uy relevantes para sus vidas. Las em ociones suscitadas en el juez pueden ay udar le a tom ar la decisión correcta ante un caso concr eto. Esto lo abordarem os con mayor en detalle más adelante. No obstante es esencial que el juez ten ga en cuenta que su em oción no es la base argum entativa para dictar la sentencia. Es in aceptable el ar gumento, en un proceso penal por ejem plo, que ten ga la form a: " X m e pro dujo asco - al juez-, luego merece la p ena m áxima determinada p ara el delito del que se le acusa". Por otro lado, si X le suscita compasión al juez, esto p uede generar una mayor diligen cia en el análisis de las pr uebas por parte del juez, en solicitar más pruebas que las originalm ente allegadas y fallar con m ás información disponible.. 33. Ahora bien, de lo anterior podemos afirm ar entonces que no toda emoción es aprovechable para la tom a de decisión judicial. Esto tiene do s matices. Prim ero se h a de aclar ar que tanto la creencia que da lugar a la em oción, com o la emoción misma son falibles. Podemos suponer el caso en el que siento aflicción por creer -sin que haya ocurr ido- que m i padre ha m uerto. Si esta creencia se confirma falsa, la af licción desap arece. Pero dif ícilmente puede ar gum entarse que yo no sentía realmente el dolor de per der a un ser m uy querido. Por otro lado, la falibilidad de la em oción tiene que ver con el uso de ésta sin sustento de r acion alidad. Es el caso de dejarse llevar por completo pp. 56 y ss. 32 Hasta aquí hemos hecho una explicación breve acerca de la teoría de Nussbaum. Es importante recalcar que la filósofa ha desarrollado su teoría en varias obras y que todos los detalles escapan el alcance de este texto. Cfr. NU SSBAUM, Martha , Justicia Poética, traducción de C. G ardini, Santiago de Chile 1995, Andrés Bello; NU SSBAUM, Martha, Paisajes del P ensamiento. La inteligencia de las emociones. Barcelona : P aidós 2008. Primera Edición en español y NU SSBAUM, Martha, Hiding from Humanity, P rinceton 2004, Princeton University P ress. 33 En este ejemplo sencillo se presenta un escenario no mencionado antes, a saber: Una decisión racional puede involucrar emociones. Por otro lado, presenta también el escenario de la decisión que adopta emociones y es irracional. El primero está implícito en su exclusión en los mencionados. Ver, supra..

(22) 22. de la em oción y realizar juicio s ún icamente basado en la emoción. Es el ejem plo del juez que impone la pena por el asco que le produjo el acusado o, análo gam ente, el del juez que deja de imponer la p ena sim plemente por que le suscitó compasión el acusado.. 34. De lo anterior tenem os entonces que el juez debe ser una per sona "em ocion almente" educada.. 35. Primero, debe conf irmar la realidad de la creencia so bre la cual descansa la. emoción que le suscita el caso que analiza. Segun do, debe asegurarse que la em oción es un criterio de apoyo, de ayuda en la decisión, pero que no p uede usar la sin más. Reconoce la información que le aporta la emoción so bre el caso y la usa de un a forma racional.. 36. Ahora bien, p ara aclarar la fun ción de la com pasión, que h a resultado ser de especial relevancia p ara Nussbaum, se hará una cita extensa: "Para Nussbau m, son tres los juicios que constituyen la compasión: el juicio de i mportan cia, el de nomereci miento y el de preocupación adecuada (cf. Nussbau m 2001: 321). Esto es, no se tien e co mpasión por quien ha sufrido un a pérdida poco importante, ni por quien ha recibido un mal merecido ni, fin al mente, por qui en está por fuera d e mi cí rculo de preocupación (así por ejemplo, las vícti mas d e un. 34 Sobre el valor de la compasión, la creencia y la falibilidad de éstas Cfr. BU LA, G ermán, Spinoza y Nussbaum: En defensa de las emociones en Saga No. 17, revista de estudiantes de filosofía, P rimer lugar en el II concurso de ensayo filosófico, estudiantes de posgrado, agosto de 2008, pp. 28 y ss. en w ww..saga.unal.edu.co\saga17.html y NU SSBAUM, Martha, Paisajes del P ensamiento. La inteligencia de las emociones. Barcelona : P aidós 2008. Primera Edición en español, p. 488 35 Sobre la educación emocional: Cfr.N USSBAU M, Martha, P aisajes del P ensamiento. La inteligencia de las emociones. Barcelona: Paidós 2008. P rimera Edición en español, p. 395 y ss. estaría de acuerdo con la necesidad de una educación emocional: RAND , Ayn , O bjectivist Ethics en The Virtue of Selfishness, N ew Y ork: Signet 2005, Centennial edition, p. 30 36 Cfr. NU SSBA UM, Martha, Paisajes del P ensamiento. La inteligencia de las emociones. Barcelona: P aidós 2008. Primera Edición en español, p. 489 y ss. Un muy buen ejemplo de esto es el caso de Loving vs. Virginia 388 U .S 1(1967) de la Corte Suprema de Estados U nidos en el que se cambió la decisión original de la Corte Suprema del Estado de Virginia. En este caso se decide la inconstitucionalidad sobre las leyes de prohibición de matrimonio interracial en el estado de Virginia. La Corte de Virginia determinó que el hecho de que una ley sea neutral y equitativa (prohibía a blancos y negros por igual contraer matrimonio interracial) no constituya una "discriminación arbitraria y objetable". La Corte Suprema de Esatdos Unidos, por unanimidad, en cambió, determinó la inconstitucionalidad de las normas de matrimonio interracial. La sentencia puede encontrarse en: http://caselaw .lp.findlaw .com/scripts/getcase.pl? court=U S&vol=388&invol=1.

(23) 23. terremoto en China, mi entras sean ci fras abstractas , me desp ertarán poca compasión). Por el contrario, si juzgo que una persona por quien me preo cupo ha su frido una pérdida importante que no merecía, sentiré co mp asión por ella.". 37. Estos tres juicio s entonces, no s permiten recibir información adecuada que llevan a un actuar ético mejor informado acer ca de otras per sonas. En el caso del juez, le perm iten fallar de mejor manera, como se dijo anteriormente.. 38. Sólo hace f alta añadir que, por. descontado, el indiv iduo que se encuentra en un juicio hace parte del círculo de preocupación del juez o bjetivista, en la m edida en que es la labor. 39. de éste proteger a. todo individuo del poder estatal y de garantizar el cumplim iento de lo s derechos que sirven como dique de contención de dicho po der. En este sentido la com pasión judicial se hace bastante relev ante en todo proceso legal cuando es adecuadam ente usada.. 37 BU LA, Germán, Spinoza y Nussbaum: En defensa de las emociones en Saga N o. 17, revista de estudiantes de filosofía, Primer lugar II concurso de ensayo filosófico, estudiantes de posgrado, agosto de 2008, p.31. La referencia a Nussbaum que hace Bula se encuentra en: NU SSBAUM, Martha, Paisajes del P ensamiento. La inteligencia delas emociones. Barcelona: P aidós 2008.P rimera Edición en español, p. 345 38 Ahora bien, sobre las objeciones que pueden hacerse desde el estoicismo a la compasión como una emoción pueril y parroquial, que de nada sirve en los juicios éticos, Cfr. NU SSBAUM, Martha, P aisajes del P ensamiento. La inteligenciade las emociones. Barcelona: P aidós 2008. Primera Edición en español, p.396 y ss. 39 Cuando se usa aquí el término "labor" se hace con la carga moral que tiene la elección libre de un individuo al dedicarse a un oficio cualquiera. El individuo racional busca sobresalir en su actuar y hacerlo de la mejor manera posible, pues esto es una característica esencial en su orgullo de individuo y en su esquema personal de metas. Esto involucra la preocupación por su labor con la ética eudaimonista. En otras palabras, el juez egoísta nunca considera irrelevante un caso, ni al (los)individuo(s) involucrado(s) en éste..

(24) 24. C apítulo 2. Decisiones Correctas en el Derecho. 40. Ahora bien, el rol del juez ha sido debatido ampliam ente en la teoría jurídica. Su rol se defien de com o tal o cuál m uchas v eces según la sociedad que la v isión política del autor ve como inherentem ente buena. Dworkin buscan do regresar ideas m orales a los f allo s de lo s jueces en un entorno liberal. Hart, en un a sociedad sim ilar, aceptando la necesidad de que haya discr ecionalidad por parte de los jueces en los casos difíciles, por 41. lo menos . En prim era instancia es necesario decir que la sociedad más adecuada para que los in dividuo s p uedan ser felices es un a so ciedad liberal, don de hay der echo s civ iles que limitan el poder del Estado. Por otro lado, el Estado ex istee en función de la protección de eso s derecho s y para proteger a los in dividuos del ejercicio de la v iolencia por parte de otros in dividuo s y grupos. Es una sociedad en la que cada in dividuo p uede elegir librem ente sus metas de vida, sin interfer encia estatal y con la tran quilidad de que si es forzado a algo, por alguien, puede solicitar la protección del Estado. El debate de si las decisiones de lo s jueces pueden determ inar se com o correctas o no, o incluso si ex iste tal cosa como un a decisión corr ecta, es un pro blem a en una sociedad posm oderna influida por el subjetivism o rechazado al in icio del texto. El subjetivismo ha in undado los est udio s del derecho. Hoy se acepta fácilmente que hay m ultiplicidad de moralidades, que hay muchas éticas y que cada uno verá que es o bueno o m alo. En este texto esta post ura no se acepta. No porque no haya discrim inación en la sociedad occidental, o por que h aya normas que sustenten ese statu s quo. Sino por que dichas prem isas y norm as deben enten der se como desviaciones del com portam iento racional y ético adecuado de lo s in div iduos, que interrum pen la libertad y, por tanto, son nocivas. En el mo delo liberal que se defien de aquí, esas prem isas y normas nun ca ser án vistas como prescripciones, sino com o descripciones, que han de desap arecer.. 42. El juez es un. 40 En adelante se referirá al "juez objetivista" al juez que hemos ido esbozando en el capítulo anterior, y del que daremos los pincelazos finales en este. Es el juez que sostiene un esquema de ética eudaimonista con las premisas que ya se han descrito. Ver capítulo I. 41 Sobre el debate H art-D workin, cfr.: ROD RÍGU EZ, César, La decisión judicial: El debate H art-Dworkin, Santafé de Bogotá: 1997; Siglo del H ombre Editores y Universidad de los Andes. 42 Sobre la irracionalidad del racismo y la discriminación de género, ver RAN D, Ayn, Racism en The Virtue of Selfishness, N ew York: Signet 2005, Centennial edition, p.147 y ss. A demás cfr. DW ORKIN , Ronald, Law's.

(25) 25. actor fun dam ental de dicho cam bio, por las decisiones que toma. En el contexto subjetivista n unca po drá determ inar se si h ay una decisión correcta porque no hay un código o bjetivo contra el cual contrastar esta o aquella decisión. Simplem ente se hace un debate in útil por que no hay acuerdo en las pr emisas iniciales so bre lo bueno o lo m alo. Si no se aceptan las mismas prem isas no hay discusión, porque efectivam ente cada uno estaría def endiendo un desarrollo lógico diferente. Estos debates son entonces infr uct uoso s y aportan nada al desarro llo concr eto sobr e la decisión correcta judicial. Son peligro sos, por otro lado, por que entonces toda decisión judicial podría justificarse com o buena. Simplem ente se alega un están dar ético o de corrección distinto al que sostiene el contrincante, y dentro de dicho ar gum ento, al m enos im plícitam ente, se entien de que dicho están dar es igualmente válido. Ahora bien, adentrándonos un poco en estos debates vemos que adem ás se pasa por encim a de lo s individuos com o fines últim os. Cada uno de nosotros es, si somos egoístas, el fin últim o de cada una de n uestras propias vidas y la instrum entalización de cualquier in dividuo por el Estado o por otro individuo es despreciable. Con la ética y m oralidad egoístas del objetivismo se puede tran sar este debate prelim inarmente. La razón es que pro duce una serie de tesis o bjetivas so bre lo que es bueno m oralmente. Aquello que es bueno es o bligación seguirlo par a llevar una vida virtuosa. Una vida virtuosa es aquella en la que el hom br e in dividual busca alcanzar y m antener sus valores. Estos valores son materiales o inmateriales, son per sonas, que apoyan la v ida placentera de quien la llev a. El hom bre egoísta randiano es un hom bre para el que la m oralidad es profun dam ente placentera. Luego no sólo la busca, sino que la entiende como necesaria en su vida. El juez o bjetivista necesar iamente involucra la m oralidad en sus fallos por que decide racionalm ente. No sacrifica un individuo en pro de otro. Determ ina responsabilidad en las acciones de lo s actores involucr ados, determina lo s elem entos volitivos de las conductas y aplica la ley pr eestablecida p ara el caso con creto. Considera, además, las posibles emocion es que le suscitó el caso y analiza la inform ación que éstas le aportan Empire, Ninth Printing, Cambridge, Massachussets: 1995, Harvard U niversity Press, p. 3-31.

(26) 26. para decidir mejor. Al estudiar los preceptos constitucionales –ya sean principio s o reglas- lo s aplica de forma tal que evite el ben eficiar sin mérito a una p arte, dañar gratuitam ente a otra parte o dejar por fuera las elecciones que cada uno de lo s involucrados ha tom ado. En este cap ítulo se abordar án el juez Hér cules descrito por Dworkin y se explicará porqué es el juez bueno -tanto bueno m oralmente com o buen jur ista- y se h arán aportes a las cualidades que debe tener, desde el o bjetivism o ampliado por la teoría de las emociones de Nussbaum. Este capítulo busca enriquecer y aprovech ar lo dicho por Ronald Dworkin so bre el papel del juez en el sistema jurídico, para determ inar un están dar con el cual podamos juzgar decisiones de la Corte Constitucional como buenas o malas m oralmente.. I. Juez H ércules y Dworkin. Si v amos a definir el derecho bajo la lupa de Dworkin, debem os afirmar que es interpretativo. Al hacerlo Dworkin está atacan do las teorías sem ánticas del derecho.. 43. En su texto Law's Em pire (El Imperio de la Justicia), Dworkin sostiene que los desacuer dos que pueden presentarse entre los distintos operadores jurídicos, son de tres tipos: 1) de hecho, 2) valorativo s de m oralidad y legitim idad po líticas y 3) de derecho. Estos tres tipos de desacuerdo s correspon den a, los pr imeros, la dem ostración de la ocurr encia de un hecho histórico, lo s segun dos a dif erencias so bre lo corr ecto o incorrecto de un com portam iento, sin que hay a mayores problemas en lo s estrado s, y lo s terceros, y m ás dif íciles desacuer dos, so bre lo que es y no es derecho.. 44. Dworkin. denom ina este últim o problema el "aguijón semántico" (sem antic sting), el cual def ine así: (...) the argument that unless lawyers and judges share factual criteria about the. 43 Al respecto ver: ARANGO , Rodolfo, ¿H ay respuestas correctas en el derecho?, Bogotá: 1999, Ediciones Uniandes y Siglo del Hombre Editores, p. 60, y la nota de pie 30. La primera referencia frente a las escuelas a las que Dw orkin hace frente con su enfoque de verdad y corrección de proposiciones normativas. La segunda, objeciones y las respuestas a éstas, por parte de Dworkin, frente a la tesis de las decisiones correctas. 44 Cfr. ARA NG O, Rodolfo, ¿ H ay respuestas correctas en el derecho? , Bogotá: 1999, Ediciones Uniandes y Siglo del Hombre Editores, p. 8-10..

(27) 27. grounds o f la w th ere can be no sign ificant though t or d ebate abou t what the law is. ". 45. Ahora bien, según Dworkin, para entender el derecho se r equier e un an álisis de las prácticas so ciales de un a com unidad. Esto en la medida en que lo s m iem bro s de la comunidad dan un sentido a estas prácticas, que es r elev ante al momento de enten der, aplicar, m odif icar, calif icar y limitar las reglas.. 46. Por otro lado, tam bién menciona tres. etapas de interpretación que deben darse antes de po der calif icar la práctica como interpretativa, y que en últim as nos da para decir que existe " der echo". Estas etapas son tres: la preinterpretativa, la interpretativa y la postinterpretativa. En la pr imera se identifican las reglas que dan lugar a la práctica, en la segun da don de se justifican lo s elementos identificados en la prim era etapa y, la última, que armoniza las otras do s etapas y "se ajusta el sentido de la práctica so bre lo que necesita en realidad para adecuarse a la justificación aceptada en la etapa interpretativa".. 47. Con esto Dworkin. busca dejar en claro un esquem a teórico que sea útil p ara describir una m ultiplicidad de sistem as jurídicos y de validarlo s como tales. Podemos entonces hacer coin cidir la idea liberal a esta definición y seguir el esquem a propuesto por Dworkin, dado que en este texto defendemos un sistem a liberal y objetivista, m encionado antes como el mejor y único realmente moral, por su ausencia de instrum entalización de in div iduos.. 48. De. hecho, hay un a coincidencia entre el o bjetivismo y Dworkin pues el fin es justificar un 45 "El argumento de que, sólo si los abogados y los jueces compartan criterios de hecho sobre los fundamentos de derecho no puede haber discusión sobre lo que es el derecho" (Mi traducción) DW ORKIN , Ronald, Law's Empire, Ninth Printing Cambridge, Massachusstes: 1995, The Belknap P ress ofH arvard University P ress, p. 44. 46 ARANG O, Rodolfo, ¿ Hay respuestas correctas en el derecho? , Bogotá: 1999, Ediciones Uniandes y Siglo del Hombre Editores, p. 11 47 ARANG O, Rodolfo, ¿ Hay respuestas correctas en el derecho? , Bogotá: 1999, Ediciones Uniandes y Siglo del Hombre Editores, p.1 2 48 Si bien los hombres han desarrollado muchas prácticas de convivencia con fuerza impositiva, y han sido justificados desde la teoría política, la mayoría simplemente resultan inaceptables desde el marco objetivista. Fuerzan al individuo a encadenarse a su visión de mundo y no le permiten elegir sus metas. A l respecto ver: HO BBES, Thomas, Leviatán, Traducción de M. Sánchez Sarto, traducción cedida por Fondo de Cultura Económica, Madrid: 1983, Ed. Sarpe; P LATÓN, La República, Traducción de José Manuel P abón y Manuel Fernández-G aliano, Madrid:1993, Ediciones A ltaya; ARISTÓTELES, Política, Traducción de Carlos G arcía Gual y Aurelio P érez Jiménez, Madrid:1993, Ediciones Altaya. Sobre estas referencias bibliográficas se anota que ciertamente no son las únicas traducciones, ni las más recientes. A demás esto es solo un listado ilustrativo y no extensivo de autores que abordan el tema..

(28) 28. sistem a esencialmente liber al, pero que soporte y rechace las cr íticas positivistas y utilitaristas.. 49. Por otro lado la h erramienta de análisis en don de la pr áctica legal de cada. sistem a jurídico se reconoce como diferente es relev ante. Una sociedad liber al puede tener prácticas judiciales distintas. El com mon law y el derecho civil implican dif erencias procedim entales im portantes. Pero en cualquiera de los dos el juez racional, el juez Hércules, puede actuar y decidir adecuadam ente. Por otro lado, la idea política y jurídica liberal de der echo s civiles sería un sistema jur ídico avanzado. Esto es: "Un com plejo norm ativo suficientemente den so en norm as y precedentes jur ídico s que p erm ita a un juez resolv er un caso a partir de la historia institucional. de la com unidad".. 50. Este esquem a liberal adem ás presupone,. necesariamente, unos derecho s in div iduales que son un escudo contra el po der del Estado, de las m ayorías y de in dividuo s que hacen uso de la fuerza. Lo clave de estas presuposiciones en este texto es la ex igencia de su ex istencia para poder h ablar de decisiones judiciales corr ectas.. 51. Ahora bien, el juez de Dworkin debe entonces aceptar unas prem isas par a po der decidir correctam ente. En primera instancia, debe aceptar que el sistem a se viste de "integridad", que es respon sable por sus decision es po líticamente y que es capaz de sustentarlas de m anera teórica. En este sentido se plantea "Hércules", un juez que es capaz de articular teóricamente sus decisiones in corporan do lo s elementos recién m encionados, adem ás de prin cipio s morales y de coh erencia interpretativa con las decisiones del p asado. Esto no quiere decir que un juez no p ueda apartarse de una 49 CA SAMIGLIA, Albert, Ensayo sobre D workin (P rólogo a la edición en español de Los Derechos en Serio), Barcelona: 1984, Ariel, pp. 16-20 citado en A RAN GO , Rodolfo, ¿H ay respuestas correctas en el derecho? , Bogotá: 1999, Ediciones Uniandes y Siglo del Hombre Editores, p.54 y cfr. DW O RK IN , Ronald, Law 's Empire, Ninth P rinting Cambridge, Massachusstes: 1995, The Belknap Press of H arvard U niversity P ress, p.309. P arauna buena discusión y explicación de los problemas que suscita la idea de la discrecionalidad judicial, y los sentidos diferentes que puede tener, cfr. ARANGO , Rodolfo, ¿H ay respuestas correctas en el derecho? , Bogotá: 1999, Ediciones U niandes y Siglo del Hombre Editores, p. 66-71. 50 ARANG O, Rodolfo, ¿ Hay respuestas correctas en el derecho? , Bogotá: 1999, Ediciones Uniandes y Siglo del Hombre Editores, p. 56; Rodolfo Arango afirma que el sistema jurídico colombiano no es un sistema avanzado. 51 ARANG O, Rodolfo, ¿ Hay respuestas correctas en el derecho? , Bogotá: 1999, Ediciones Uniandes y Siglo del Hombre Editores, pp. 54-58..