"Análisis de la laudos arbitrales de la Cámara de Comercio de Bogotá en relación con el contrato de fiducia"

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(1)“ANÁLIS IS DE LAUDOS ARBITRALES DE LA CÁMARA D E COMERCIO DE BOGOTÁ EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE FIDUCIA”. María Angélica Nivia Duque. UNIVERS IDAD DE LOS ANDES Facultad de Derecho. Bogotá, Junio de 2005.

(2) “ANÁLIS IS DE LAUDOS ARBITRALES DE LA CÁMARA D E COMERCIO DE BOGOTÁ EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE FIDUCIA”. Presentada por: María Angélica Nivia Duque. Monografía en el marco de una investigación profesoral para optar por el grado de abogado. Director: Carlos Julio Giraldo. UNIVERS IDAD DE LOS ANDES Facultad de Derecho. Bogotá, Junio de 2005.

(3) Las gaviotas, como es bien sabido, nunca se atascan, nunca se detienen. Detenerse en medio del vuelo es para ellas vergüenza, y es deshonor. Juan Salvador Gaviota Richard Bach. Mamá, Papá y Alejita: Gracias por apoyarme siempre en mis proyectos, por estar ahí en los momentos difíciles, por comprenderme, y sobretodo, por hacer de mí una gaviota.. Este logro, como todos aquellos que alcance en mi vida, es por y para ustedes..

(4) CONTENIDO PAG. 1.. DES CRIPCIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA. 8. 1.1. DEFINICIÓN. 8. 1.2. CARACTERÍSTICAS M ÁS IM PORTANTES. 16. 1.2.1. Confianza. 16. 1.2.2. Finalidad por Cumplir. 17. 1.2.3. Gestor Profesional. 17. 1.2.4. Separación Absoluta de Bienes. 18. 1.2.5. Constitución de un Patrimonio Autónomo. 18. 1.2.6. Temporalidad. 19. 1.2.7. Elasticidad. 20. 1.2.8. Formalidades del Negocio. 20. 1.3. IMPORTANCIA ACTUAL DEL NEGOCIO FIDUCIARIO. 21. 2.. LAUDOS ARBITRALES ES TUDIADOS. 23. 2.1. LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS. 23. Laudos Arbitrales Estudiados (Anexo A) 2.2. TABULACIÓN LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS. 23. 2.2.1. Tabla: Tabulación Laudos Arbitrales Estudiados (Anexo B). 23. 2.2.2. Conclusiones. 23.

(5) 2.3. 24. RESUM EN DE LOS LAUDOS ESTUDIADOS Resumen de los Laudos Arbitrales Estudiados (Anexo C). 3.. ANÁLIS IS. A. FONDO. DE LOS. LAUDOS. ARBITRALES 25. ES TUDIADOS. 3.1. LA CLÁUSULA COMPROM ISORIA: ¿SON LOS TRIBUNALES DE ARBITRAM ENTO PROCESOS. COMPETENTES. DONDE. LA. PARTE. PARA QUE. CONOCER. DE. SOLICITA. LA. CONSTITUCION DEL TRIBUNAL NO SUSCRIBIÓ EL CONTRATO, QUE CONTIENE LA CLAUSULA COM PROM ISORIA?. 25. 3.1.1 Introducción. 25. 3.1.1.1 Laudos arbitrales Estudiados. 28. 3.1.2 Posición de las partes: Alegatos de las partes en pro y en contra de la competencia del Tribunal de Arbitramento.. 29. 3.1.2.1 Extractos de los alegatos. 29. 3.1.2.2 Conclusiones. 31. 3.1.3 La posición de los tribunales de arbitramento: argumentos en pro de su competencia. 31. 3.1.3.1 Línea jurisprudencial. 32. 3.1.3.2 Análisis línea jurisprudencial. 33. 3.1.4 Opinión Personal: ¿estoy de acuerdo con que los tribunales de arbitramento sean competentes de conocer de procesos donde la.

(6) parte convocante no suscribió el contrato, que contiene la cláusula 38. compromisoria? 3.2. CARÁCTER DE PROFESIONAL DE LAS FIDUCIARIAS. 40. 3.2.1. Introducción. 40. 3.2.1.1 Las Fiduciarias. 40. 3.2.1.2 El carácter de profesional de las sociedades fiduciarias. 41. 3.2.1.3 Laudos. 3.2.2. Estudiados. –. Carácter. profesional de las. fiduciarias. 43. 3.2.1.4 Laudos Estudiados – El grado de culpa. 44. Consecuencias. del. tratamiento. de. las. fiduciarias. como 44. profesionales. 3.3. 3.2.2.1 Consecuencia: obligaciones y deberes intrínsecos. 49. 3.2.2.2 Consecuencia: la variación en el grado de la culpa. 51. 3.2.2.2.1 Línea jurisprudencial. 52. 3.2.2.2.2 Análisis línea jurisprudencial. 53. NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LAS FIDUCIARIAS: OBLIGACIONES DE M EDIO Y DE RESULTADO. 59. 3.3.1. 59. Introducción 3.3.1.1 Laudos estudiados - naturaleza de las obligaciones a cargo de las fiduciarias: obligaciones de medio y de resultado. 3.3.2 Naturaleza de las obligaciones a cargo de las fiduciarias:. 60.

(7) 3.4. obligaciones de medio y de resultado. 62. 3.3.2.1 Línea jurisprudencial. 62. 3.3.2.2 Análisis línea jurisprudencial. 63. LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS. 70. 3.4.1. 70. Introducción 3.4.1.1 Laudos Arbitrales estudiados. 3.4.2. Fundamentos para declarar la culpa de las fiduciarias. 3.4.3. Eventos fácticos que han dado lugar a la responsabilidad de las. fiduciarias. 70 71. 73. 4. CONCLUS IONES GENERALES. 89. 5. BIBLIOGRAFIA. 93. 6. ANEXOS A. Laudos Arbitrales Estudiados. 95. B. Tabla: tabulación laudos arbitrales estudiados. 100. C. Resumen laudos arbitrales estudiados. 123.

(8) 1.. 1.1. DES CRIPCIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA. DEFINICIÓN:. DIAGRAMA: FIDUCIA. PROPIEDAD FIDUCIARIA. NEGOCIO JURIDICO FIDUCIARIO. FIDUCIA M ERCANTIL ENCARGO FIDUCIARIO. DE INVERSIÓN. INM OBILIARIA. FONDO COMÚN ESPECIAL. DE GARANTIA. DE ADM INISTRACIÓN. FONDO COMUN ORDINARIO. Nuestro ordenamiento asigna el mismo nombre a dos instituciones, una civil y otra comercial, con efectos distintos: La propiedad fuduciaria, institución meramente Civil que consiste en una limitación al dominio de los bienes. Así, la propiedad se deberá restituir a un tercero en caso de cumplirse la condición estipulada por las partes. M ientras la condición no se cumpla se entiende que el propietario fiduciario es un propietario pleno lo cuál indica que puede. 8.

(9) disponer de los bienes objeto de la fiducia a su arbitrio. Por ejemplo, si vende el bien a un tercero, dicho tercero recibiría el bien con el gravamen. Este tipo de fiducia se puede dar por acto entre vivos o por testamento.. Por su parte, los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud del cual una persona entrega uno o más bienes específicos a un fiduciario transfiriendo o no la propiedad, con el objetivo de cumplir un fin previsto en el contrato en beneficio de un tercero o de él mismo. Es importante precisar que este negocio también se puede constituir por acto entre vivos o por causa de muerte.1. En estos negocios podemos encontrar tres partes que intervienen: a) Fiduciante/ Fideicomitente/ Constituyente: Puede ser cualquier persona – natural o jurídica-, que cumpla con la capacidad requerida para celebrar cualquier contrato. Es importante establecer que el artículo 1226 del C.Co. establece que el fiduciante puede ser al mismo tiempo beneficiario.. Las principales obligaciones del fiduciante son: remunerar al fiduciario; reembolsar gastos; atender el saneamiento por evicción, y en general, como estamos frente a un verdadero contrato de colaboración, colaborar con la fiduciaria, para la obtención de los fines del contrato.. 1. Artículo 1228 C.Co.. 9.

(10) Los principales derechos del fiduciante son 2: los reservados en el acto constitutivo, como revocar la fiducia; obtener la devolución de los bienes fideicomitidos al final del contrato, cuando tiene la condición de Beneficiario; exigir la rendición de cuentas con una periodicidad no mayor a los 6 meses; ejercer las acciones de responsabilidad, etc.. b) Fiduciario: El artículo 1226 del C.Co. establece una restricción respecto de quién puede tener la calidad de fiduciario al establecer que sólo pueden serlo los bancos autorizados para tal negocio, o las sociedades fiduciarias que tengan una autorización expresa. Es importante establecer que el fiduciario jamás podrá ser fideicomisario, puesto que su independencia y buena gestión frente al constituyente se podría llegar a ver comprometida.3 En otros países como Panamá y Costa Rica, la legislación sí acepta que actúen como fiduciarios personas naturales o jurídicas sin mayores calificaciones. 4. Las principales obligaciones del fiduciario son5: realizar las gestiones encaminadas al cumplimiento de la finalidad de la fiducia; separar los bienes fideicomitidos de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; invertir los bienes fideicomitidos; procurar el mayor rendimiento de los bienes que forman parte de la fiducia; defender los bienes fideicomitidos; solicitar instrucciones a la Superintendencia Bancaria cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de 2. Artículo 1236 C.Co. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. 4 ed. Bogotá, Colombia : ABC, 1990. p.635. 4 En Panamá lo establece el artículo 24 de la Ley 17 de 1941, y en Costa Rica lo establece el artículo 637 del C.Co. En: Ibid., p.634. 5 Artículo 1234 C.Co. 3. 10.

(11) las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias; transferir los bienes fideicomitidos a la finalización del negocio a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley; rendir cuentas; elaborar inventario y prestar caución cuando así lo establezca el juez producto de la solicitud del fideicomitente o el beneficiario mediante proceso verbal sumario. Es importante aclarar que la caución es una figura excepcional en estos contratos debido a que el contrato lleva implícita la confianza que existe en el fiduciario por lo que la solicitud de cauciones no parece tener sentido. Con la caución se pretende garantizar el cumplimiento de las principales obligaciones que están en cabeza del fiduciario. 6. Los principales derechos del fiduciario son: 1.. La remuneración, la cual según lo establece el artículo 1237 C.Co., es un elemento. de la esencia del contrato, en la medida en que no se concibe que estos negocios no sean onerosos, y precisamente es tal la importancia de este elemento, que se encuentra establecida como causal de renuncia del cargo de la fiduciaria, cuando no se paga. 2.. Renunciar a su gestión solo por los motivos establecidos en el contrato o en la ley. contando siempre con la autorización del superintendente bancario.. c) Fideicomisario/ Beneficiario: Debe ser una persona capaz de recibir derechos lo que nos lleva a afirmar que toda persona con capacidad de goce puede serlo.7 Es importante. 6 7. RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit. Ibid., p.635.. 11.

(12) establecer que tal y como lo establece el articulo1226 del C.Co., el fiduciante sí puede ser el mismo beneficiario.. Los principales derechos del beneficiario están consagrados en el articulo 1235 del Código de Comercio.. Sin embargo, como se ve en el diagrama de la pagina ocho (8) , los negocios fiduciarios pueden revestir dos formas, la fiducia mercantil y el encargo fiduciario:. El encargo fiduciario tuvo su aparición por primera vez en la legislación colombiana en la Ley 45 de 1923. Hoy en día se encuentra estipulada principalmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 8 M ediante el encargo fiduciario, el fiduciante le entrega al fiduciario un bien para que cumpla un fin determinado en su provecho o en el de un tercero. Lo importante de destacar es que no se transfiere la propiedad, sino que hay una mera entrega convirtiéndose el fiduciario en mero tenedor de los bienes. En esta medida, mediante el encargo no se transfieren los bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo. Por tanto, el propietario del bien continúa siendo el fiduciante. 9 8. Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95, M agistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo M esa. 9 En la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, circular externa 007 de 1996, titulo V, pag.1, se establece que la diferencia entre el encargo fiduciario y la fiducia mercantil es la transferencia de los bienes, donde se entiende que el la fiducia mercantil siempre hay transferencia de los bienes, y en el encargo fiduciario no. Sin embargo, es importante resaltar que hay doctrinantes que se apartan de dicha posición de la superintendencia, como lo hace el Doctor Carlos M anrique, quien considera que “en la fiducia la transferencia de propiedad es de la esencia del contrato, mientras que en los encargos ella es de la naturaleza, esto es, que puede darse o no darse”. Carlos E. M anrique. 12.

(13) Por su parte, la fiducia mercantil, cuyo principal antecedente encuentra en la figura anglosajona del "trust", se consagro en 1972, con la expedición del nuevo Código de Comercio. 10. El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil como: "[U]n negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quién se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.. Considerando lo anterior, en la fiducia mercantil, el fiduciante le transfiere uno o más bienes al fiduciario, quien debe cumplir una finalidad determinada, sea en provecho de un tercero que puede ser el fideicomitente, o un tercero.. Es de la esencia del contrato de fiducia la constitución de un patrimonio autónomo con los bienes objeto de la fiducia 11.. Nieto, Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa, p. 140. 10 Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95, Op. cit. 11 M ANRIQUE NIETO, Carlos E. Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa, p. 141.. 13.

(14) “El objeto de dicho negocio jurídico es el de enajenar o administrar los bienes fideicomitidos, para el cumplimiento de una finalidad encomendada, consistente en una obligación de dar, hacer o no hacer, que debe cumplirse en relación a dicho patrimonio fideicomitido y frente al beneficiario” 12.. Estos negocios jurídicos se extinguen según se acuerde en el contrato constitutivo, y por las causas previstas en el articulo 1240 del C.Co.. Adicionalmente, también aplican las causales de extinción de la propiedad fiduciaria revistas en el artículo 822 del C.C.. La Superintendencia Bancaria ha hecho la siguiente clasificación de negocios fiduciarios13: -. Fiduciaria inmobiliaria: En este tipo de fiducia “se transfiere un bien inmueble a la. entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato”14. En este contrato, el fideicomitente propietario transfiere el inmueble y se compromete bien sea él o por asociación con otros terceros, a entregar todos los documentos técnicos, 12. Superintendencia de Valores, Boletín jurídico No. 7 de 2002, En: www.supervalores.gov.co 13 Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, circular externa 007 de 1996, titulo V, pp. 8 a 10. 14 Superbancaria, Circular Básica Jurídica, Op. cit., p. 1. 14.

(15) económicos y legales necesarios para desarrollar el proyecto (el lote y los planos además del compromiso por parte de la constructora de erigir el proyecto, previa la consecución de unos clientes por parte de la fiduciaria). Una vez se suscriben las promesas con los compradores y se determina el punto de equilibrio se da inicio a la obra, momento a partir del cual la Fiduciaria adquiere las siguientes obligaciones: a) Administrar y manejar los recursos de compradores y créditos del proyecto, b) Celebrar contrataciones y adquisiciones para el proyecto de acuerdo a instrucciones entregadas por el Fideicomitente, c) Llevar los estados financieros del proyecto, d) Efectuar los pagos del proyecto de acuerdo a la programación aprobada, e) Representar jurídicamente a fideicomiso cuando existen dificultades de esta índole, f) Efectuar los controles macroeconómicos del proyecto, vigilando que se cumplan de acuerdo a las aprobaciones e instrucciones impartidas por el Fideicomitente los aspectos referentes a: programación de obra, control presupuestal, cumplimiento de contratos y garantías, g) Hacer la escrituración de las unidades del proyecto, h) Liquidar contratos o subcontratos, i) Liquidar el fideicomiso. 15. -. Fiducia en garantía: M ediante esta fiducia “una persona transfiere de manera. irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a titulo de fiducia mercantil, o los entrega 15. VILLA, M argarita M aria. Fiducia Inmobiliaria. En : Revista Camacol. No. 60, Bogotá, (1994); p. 67. 15.

(16) en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros.” 16. -. Fiducia de Administración: En este contrato “se entregan bienes a una institución. fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada.” 17. -. Fiduciaria de Inversión: En este tipo de fiducia la finalidad es “invertir o colocar a. cualquier titulo sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente”18. 1.2 CARACTERIS TICAS MÁS IMPORTANTES : Las principales características de los negocios fiduciarios son:19. 1.2.1 Confianza Como ya se dijo, la fiducia mercantil tiene sus antecedentes en la figura anglosajona del “trust” que en español significa confianza. Esta denominación anglosajona se debe a que en 16. Superbancaria, Circular Básica Jurídica, Título V, Op. cit., pag.1 Ibid., pag.1 18 Ibid., pag.1 17. 19. TAFUR GONZALEZ, Oscar Atilio. Derecho Empresarial, Derecho Comercial: Contrato De Fiducia M ercantil. Disponible en internet: www.usb.edu.co/facultades/administracion/. 16.

(17) este tipo de contratos el constituyente, es quien deposita en las fiduciarias la confianza de administrar determinados bienes y desarrollar determinados fines con ellos, bien sea debido a sus capacidades especiales, a su experiencia o a su good will. 20. 1.2.2 Finalidad Por Cumplir En los contratos, y especialmente en aquellos de fiducia, es primordial que quede claramente establecida cuál es la finalidad del contrato o cuál es el objeto del mis mo. Lo anterior con el propósito, por una parte, de prevenir posibles desviaciones de poder, pero adicionalmente para limitar la capacidad de acción de la entidad fiduciaria, y hacer viable la exigibilidad de las obligaciones emanadas del contrato.21. 1.2.3 Gestor Profesional Como ya se había dicho con anterioridad, el contrato de fiducia sólo puede celebrarse a través de entidades autorizadas por la Superintendencia Bancaria. Estas entidades por su carácter de entidades financieras y por cumplir una actividad de interés público, se encuentran sujetas a estatutos especiales, y a la vigilancia de los entes de control, en especial al de la Superintendencia Bancaria.. Web_Oscar_Atilio_Tafur/APUNTES%20DERECHO%20COM ERCIAL.doc. realizada en diciembre de 2004. 20. Consulta. Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95, Op. cit. Sobre el sentido finalista del contrato de Fiducia, ver: M ORALES CASAS, Francisco. Fundamentos bancarios. Bogotá : Jurídica Radar, 1994. p.340. 21. 17.

(18) Teniendo en cuenta las características que se acaban de resaltar de las entidades fiduciarias, es posible concluir que dichas entidades son consideradas por la ley como profesionales en su actividad, por lo cual les es exigible determinadas actuaciones y responsabilidades.22. 1.2.4 Separación Absoluta de Bienes De acuerdo con los artículos 1227, 1233, 1234, 1236 y 1238 del Código de Comercio, las fiduciarias deben mantener separados jurídica y contablemente los bienes objeto del contrato de fiducia, -los cuales se encuentran afectados para el cumplimiento de un determinado fin-, del patrimonio propio y de los otros patrimonios que se estén administrando debido a otros contratos de fiducia. Esta es una verdadera obligación de resultado asumida por las sociedades fiduciarias.. 1.2.5 Constitución de un Patrimonio Autónomo Cuando el contrato fiduciario se desarrolla bajo la figura de la fiducia mercantil, es una característica esencial de estos contratos, el que los bienes objeto del contrato, sean transferidos por el fiduciante a un patrimonio autónomo. Debido a lo anterior, dichos bienes salen del patrimonio del fiduciante, y pasan a constituir un patrimonio con una. 22. Sobre el profesionalismo como característica del contrato de fiducia ver: Ibid., p.340.. 18.

(19) finalidad especifica establecida en el contrato23. Así, el propietario de dichos bienes no es ni la fiduciaria ni el fideicomitente, ni el beneficiario, quien es propietario de los rendimientos, mas no de los bienes. 24. La constitución de un patrimonio autónomo “responde a la necesidad de que los bienes afectados mediante el negocio fiduciario, se encuentren a salvo respecto de los demás negocios o gestiones que adelante el fiduciario como fruto del giro ordinario de sus asuntos.” 25 El patrimonio autónomo en estos contratos no tiene personería jurídica, actúa mediante su vocera, la sociedad fiduciaria que los administra.. 1.2.6 Temporalidad Según el artículo 1230 del Código de Comercio, los contratos fiduciarios se deben limitar de manera temporal a un máximo de 20 años.. 23. Articulo 1233 C.Co., y el articulo 146 # 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (d.663 de 1993) 24 Articulo 1238 C.Co.. 19.

(20) 1.2.7 Elasticidad Debido a que estos contratos se adaptan a todos los negocios jurídicos, es adecuado decir que el único limite que tienen las sociedades fiduciarias para realizar negocios es la imaginación.. 1.2.8 Formalidades del Negocio Este tipo de negocio tiene determinados aspectos formales que son los requerimientos mínimos que han sido establecidos por la ley para la formación del contrato. El artículo 1228 del Código de Comercio, establece que la fiducia deberá constar en "escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes". Sin embargo, es importante tener en cuenta lo establecido por los Decretos 663 y 847 de 1993,. de donde se ha. concluido que “los contratos de fiducia mercantil que tengan exclusivamente por objeto la transferencia de la propiedad de bienes muebles son consensuales, vale decir, se perfeccionan por el simple consentimiento (…) por el contrario, cuando dentro de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil existan inmuebles, el contrato no se perfecciona mientras no se haya otorgado la correspondiente escritura publica y efectuado la tradición mediante la entrega material y la inscripción del titulo en la respectiva oficina de registro”.26. 25. Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95, Op. cit.. 20.

(21) 1.3. IMPORTANCIA ACTUAL D EL N EGOCIO:. En los últimos años la fiducia ha venido adquiriendo mayor importancia en el mundo comercial 27. Dicho cambio puede deberse a que: a) A través de la fiducia se pueden desarrollar diferentes actividades, como la administración de dinero, la administración de bienes, el recaudo de cartera, la entrega de bienes en garantía de un crédito, la financiación a través de titularización y la administración de una herencia, entre otros. b) El hecho de incluir en el negocio a una entidad fiduciaria, la cual se encuentra sujeta a controles especiales y a un régimen de responsabilidad estricto, hace que las demás partes que conformen el negocio gocen de mayor seguridad y confianza. c) La Fiducia es la figura que dentro del sector financiero más fácilmente se puede adaptar a las necesidades comerciales que tenga una persona. d) El contrato de fiducia es un contrato que le da a los contratantes seguridad. Tal y como lo ha expresado la doctrina, “no existe en nuestro ordenamiento jurídico un contrato. 26. Superbancaria, Circular Básica Jurídica, Op. cit., pag.3. CORREA BONILLA, Patricia. El Nuevo Enfoque de la Supervisión de las Sociedades Fiduciarias. Intervención de la Superintendetnte, Patricia Correa Bonilla, en la XV Asamblea Anual de la Asociación de Sociedades Fiduciarias. Bogotá, Abril 18 de 2002. 27. 21.

(22) que tenga tantas garantías para el contratante, que cuente de manera directa con tal grado de tutela del ejecutivo para asegurar su cumplimiento (…)” 28. 28. Carlos E. M anrique Nieto, Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa. p. 131.. 22.

(23) 2. LAUDOS ARBITRALES ES TUDIADOS. 2.1. LAUDOS ARBITRALES ES TUDIADOS. Lista de los laudos arbitrales estudiados (Ver Anexo A). 2.2. TABULACIÓN LAUDOS ARBITRALES ES TUDIADOS. 2.2.1 Tabla: Tabulación de los Laudos Arbitrales Estudiados (Ver Anexo B). 2.2.2 Conclusiones:. • Número de laudos estudiados: 29 • Total de laudos en que el demandante es el fideicomitente o el beneficiario: 24 • Promedio de sesiones en que se llevo acabo el proceso: 15 • Numero de laudos iniciados a solicitud de la fiduciaria: 5 • Árbitros que han participado con mayor frecuencia: Cristian M osquera Casas Antonio José de Irisarri Restrepo Jorge Suescún M elo Antonio Aljure Salame Antonio Copello Faccini Alberto Preciado Peña. 23.

(24) Juan Carlos Esguerra Portocarrero Carlos Alberto Navia Raffo Carlos Darío Barrera Tapias Nicolás Gamboa M orales • Número de laudos fallados en contra de las fiduciarias: 18 • Periodo de tiempo de los laudos: Fue usual encontrar que las partes en la cláusula compromisoria no habían estipulado un tiempo en el cual debía fallar el tribunal, por lo que los árbitros de manera supletiva se remitían a la ley, teniendo un tiempo de 6 meses para fallar, que ordinariamente, en consideración a las suspensiones del proceso, se extendió. • Número de laudos por tipos de contratos fiduciarios: Tipo De Fiducia. #. Inmobiliaria. 6. Inversión. 1. M ixta. 3. Garantía. 12. Administración. 7. 2.3. RES UMEN D E LOS LAUDOS ARBITRALES ES TUDIADOS. Resumen de los laudos arbitrales estudiados (Ver Anexo C). 24.

(25) 3.. ANÁLIS IS A FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES ES TUDIADOS. 3.1. LA C LÁUS ULA COMPROMIS ORIA: ¿S ON LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO COMPETENTES PARA CONOCER D E PROCES OS DONDE LA. PARTE QUE S OLICITA. LA COSNTITUCION. DEL. TRIBUNAL NO S USCRIBIÓ EL CONTRATO, QUE CONTIENE LA CLAUS ULA COMPROMIS ORIA?. 3.1.1 Introducción. La. función jurisdiccional de los árbitros, se fundamenta en el artículo 116 de la. Constitución Nacional que establece “(…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.. En el caso de los Tribunales de Arbitramento, dichos organismos adquieren competencia – entendida ésta como la “facultad que tiene determinado juez para administrar justicia respecto de determinados asuntos y dentro de determinada circunstancripción territorial” 29debido a la existencia de una cláusula compromisario o de un compromiso, mediante el cual las partes expresan su conformidad con que unos particulares investidos de la calidad 29. Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00). 25.

(26) de árbitros, sean los encargados de decidir respecto de todo conflicto que surja entre ellos, siempre y cuando dicha discusión verse sobre asuntos que sean transigibles.. En los últimos años la inclusión de la cláusula compromisoria en los contratos se ha convertido en usual debido, en su mayoría, a la demora de los procesos que se tramitan por la vía judicial. Los contratos de Fiducia no han sido la excepción. Este hecho se pudo apreciar en nuestra investigación, donde todos los tribunales fueron convocados haciendo alusión a la cláusula compromisoria.. En principio se ha considerado que “el arbitramento queda circunscrito únicamente a las partes que lo acordaron o lo solicitaron, y a contrario sensu, que el sometimiento a la justicia arbitral sólo puede tener carácter obligatorio cuando deriva de una cláusula compromisoria válidamente pactada, pues si no reúne los requisitos legales o no fue aceptada por una de las partes no puede serle oponible a ésta, ni puede tramitarse válidamente el proceso arbitral” 30. Sin embargo, en los casos estudiados se pudo observar que existen laudos en los que personas que no fueron parte inicial del contrato invocaron con éxito la cláusula compromisoria.. A manera de ejemplo, la jurisprudencia arbitral a sido clara en exponer que terceros al contrato de transporte resultan siendo beneficiados por la cláusula compromisoria que se estipula en ellos: “en los conocimientos de embarque es común encontrar cláusulas de arbitramento. Sin embargo, el contrato de transporte lo celebran el remitente y el porteador,. 26.

(27) de manera que el destinatario es, en principio, un tercero. Pero en virtud del mecanismo de la estipulación para otro este tercero es el único legitimado —una vez sea tenedor del conocimiento de embarque— para ejercer las acciones de cumplimiento o de indemnización de perjuicios ante el transportador para lo cual habrá de hacer uso de la cláusula arbitral pactada en el contrato de transporte en cuya celebración él no intervino” 31.. En principio, los contratos de fiducia son acuerdos que realizan fideicomitente y fiduciario, por lo cual se pensaría que éstas son las partes que se encuentran amparadas por los efectos de la cláusula compromisoria. Sin embargo, se han presentado varios casos en los que los beneficiarios del contrato son quienes convocan el tribunal de arbitramento, lo cual ha generado la incertidumbre de saber si dichas personas, que en principio tendrían la calidad de “terceros” frente a la cláusula, tienen la capacidad de convocar el tribunal.. En el presente capítulo se exponen de manera detallada cuales han sido los argumentos que han utilizado las partes para defender o atacar la competencia del tribunal por haber sido convocado por una persona ajena a la cláusula, y cuál ha sido la posición de varios tribunales al respecto.. 30 31. Ibid. Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97). 27.

(28) 3.1.1.1. •. Laudos Arbitrales Estudiados32. Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97):. EL CONFLICTO: El contrato que incluye la cláusula compromisoria fue suscrito por Auto Seúl Cobautos Ltda., como fiduciante, y Fiduciaria FES S.A., como fiduciaria. Sin embargo posteriormente se vinculó al mismo la sociedad Leasing M undial S.A., como acreedor garantizado, y es ésta sociedad quien convocó el tribunal.. •. Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00):. EL CONFLICTO: El contrato que incluye la cláusula compromisoria fue suscrito por Cootransbogotá y la Fiduciaria Tequendama. Sin embargo, el tribunal fue convocado por el Banco Superior en su calidad de beneficiario.. •. Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00):. EL CONFLICTO: El contrato que incluye la cláusula compromisoria fue suscrito por la sociedad Promotora de Condominios Ltda., Sopco Ltda., y La Nacional Fiduciaria S.A. Sin embargo, por medio de una oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo, se adhirieron al mismo varias personas como fideicomitentes de inversión. El tribunal es convocado por varios de estos fideicomitentes de inversión.. 32. Para mayor información acerca de cada laudo, como los árbitros que conformaron el tribunal, favor remitirse al Anexo C: Resumen laudos arbitrales estudiados. 28.

(29) •. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-0701):. EL CONFLICTO: El contrato que incluye la cláusula compromisoria fue suscrito por Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza, y Fiduciaria del Estado S.A. Aunque el tribunal fue convocado por Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza, en el proceso se citó al Banco del Estado S.A. como litisconsorte necesario debido a su condición de beneficiario de los certificados de garantía.. 3.1.2 La Posición de las Partes: Alegatos de las Partes en Pro y en Contra de la Competencia del Tribunal de Arbitramento. 3.1.2.1. Extractos de los Alegatos. • Laudo Arbitral: Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97) Alegatos en Contra: (Alegatos presentados por la Fiduciaria Fes S.A.) 1. “El mencionado beneficiario es un tercero en el señalado contrato y que, por no haber participado en su celebración, y no haber manifestado su voluntad en cuanto a la declinación de jurisdicción, no puede hacer uso de la cláusula compromisoria, la cual carece de contenido patrimonial, toda vez que su propósito es el de descartar la intervención de la jurisdicción natural, de manera que tiene una clara connotación de orden público que impide la aplicación de la estipulación por otro, por cuanto en su sentir este. 29.

(30) mecanismo solo podría tener acogida en relaciones de derecho privado, puntualizando que “nadie está autorizado para estipular por otro la renuncia a su juez natural (...)”. 2. “Los titulares de los certificados de garantía no firmaron ni la escritura de constitución del fideicomiso, ni los propios certificados y puesto que son los demandantes del arbitraje, resulta obvio que carecen de legitimación procesal y por ende el arbitraje no puede darse entre ellos y el fideicomiso”. 3. Se trata de un compromiso y no de una cláusula compromisoria: “El tribunal ha manifestado que el solo hecho de proponer la demanda arbitral implicaría una aceptación de la cláusula compromisoria. Por su naturaleza, la cláusula compromisoria se establece antes de la existencia del litigio, creado el litigio solamente cabría el compromiso entre las partes controversiales”.. • Laudo Arbitral: Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-0800) Alegatos en Contra: (Alegatos presentados por la Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria) 1. El contrato de fiducia resulta ser completamente independiente y diferente a los contratos de oferta comercial suscritos con los demandantes. 2. “Los demandantes no son parte del contrato de fiducia, ya que éstos no lo suscribieron, por lo que son simples terceros frente a dicho contrato y, en consecuencia, no pueden hacer uso de la cláusula compromisoria contenida en dicho instrumento público”.. 30.

(31) 3. “Los beneficiarios de un contrato de fiducia o los fideicomitentes de inversión en este caso, son simples terceros que se hallan vinculados al contrato de fiducia, en virtud de “una estipulación para otro” que se debe entender restringida exclusivamente a la posibilidad de reclamar un lote y sin que tenga ningún otro derecho respecto al contrato de fiducia”.. 3.1.2.2. Conclusiones. El fundamento de los alegatos para desconocer la competencia del Tribunal fue que el tribunal no era competente debido a que quien convocaba el tribunal era una parte ajena a la cláusula compromisoria debido a su calidad de beneficiario del contrato de fiducia, calidad que, según los alegatos, hacia que dicha persona fuera un tercero, y no una parte del contrato de fiducia.. 3.1.3 La Posición de los Tribunales de Arbitramento: Argumentos en Pro de su Competencia. 31.

(32) 3.1.3.1. Línea Jurisprudencial. ¿Es el Tribunal de arbitramento competente para conocer de los procesos en donde la parte convocante no suscribió el contrato que contiene la cláusula compromisoria?. El Tribunal de arbitramento NO es competente para conocer de los procesos en donde la parte convocante no suscribió el contrato que contiene la cláusula compromisoria.. El Tribunal de arbitramento S I es competente A para conocer de los procesos en donde la parte convocante no el B suscribió contrato que contiene la C cláusula compromisoria. D. A. Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97) B. Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00) C. Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00) D. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-0701). 32.

(33) 3.1.3.2. Análisis Línea Jurisprudencial. A partir de los laudos estudiados se pudo apreciar que, tal y como se evidencia en la línea jurisprudencia, los tribunales de arbitramento consideran que sí son competentes para conocer de los procesos en donde la parte convocante no suscribió el contrato de fiducia que contiene la cláusula compromisoria.. Los argumentos utilizados por los tribunales para declarar su competencia, son:. a).-. Los beneficiarios no son terceros al contrato de fiducia.. El beneficiario es parte principal del contrato de fiducia, razón por la cual se encuentra facultado para invocar la cláusula compromisoria que allí se estipule.. Afirman: “la propia ley al regular la existencia y funcionamiento de dicho contrato, considera que las partes principales del mismo son el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario” 33:. •. En la definición del contrato de fiducia dada por el artículo 1226 del Código de Comercio, se lee que existen tres partes, aunque puede suceder que se reúna en una misma persona la calidad de fideicomitente y el beneficiario. 34. 33. Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00). 33.

(34) •. El artículo 1229 del Código de Comercio establece que es un requisito del contrato -en la medida en que hace realizable su finalidad- el hecho de contar con un beneficiario del contrato, aclarando que la existencia del mismo no se requiere al momento de su constitución.35. •. Es bien sabido que en un contrato surgen derechos y obligaciones solo para aquellas personas que sean consideradas parte en el contrato. Teniendo en cuenta que los artículos 1231 y el 1235 establecen derechos en cabeza de los beneficiarios, tal como la de “Exigir al fiduciario el cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el cumplimiento de ellas”, debe concluirse que los beneficiarios son partes en el contrato de fiducia. 36. •. Finalmente, el artículo 1239 establece que el fiduciario podrá ser removido de su cargo “si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario”. No sería lógico pensar que la ley va a considerar que los conflictos entre en fiduciario y un tercero pueden llegar a tener la relevancia de dar por terminado la relación con el fiduciario. Sólo es razonable considerar que la norma antes transcrita se sustenta en que el conflicto entre fiduciario y beneficiario es un conflicto entre partes.37. 34. Ibid. Ibid. 36 Ibid. 37 Ibid. 35. 34.

(35) b).-. Los beneficiarios frente a la cláusula compromisoria son un típico caso de. “estipulación para otro” o “estipulación en favor de otro”. 38. Los contratos de fiducia usualmente son suscritos sin contar en el momento de la constitución con la participación del beneficiario; por el contrario, es en el transcurso del contrato de fiducia que se termina vinculando al beneficiario a dicho negocio.. Bajo este entendido, debe entenderse que cuando el beneficiario decide adherirse al contrato, se presenta una estipulación que las partes habían hecho a favor del beneficiario, estipulación que comienza a serle oponible al beneficiario desde el momento en que expresa su voluntad en tal sentido. Adicionalmente , los tribunales han entendido ésta aceptación del beneficiario tiene efectos retroactivos a la firma del contrato.. Es importante distinguir que la fuente de los derechos y las obligaciones de las partes que efectivamente suscribieron el contrato es éste, mientras que la fuente de los derechos y las obligaciones en favor del tercero es la manifestación de voluntad unipersonal del promitente, la cual adquiere efectos jurídicos una vez es aceptada por el beneficiario.. Debe entenderse que las estipulaciones que se hacen a favor del beneficiario constituyen todas las cláusulas del contrato sin discriminación alguna, lo cual supone la incorporación de la cláusula compromisoria. De esta forma, cuando el beneficiario de forma tácita o 38. Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97). 35.

(36) expresa decide aceptar la estipulación hecha en su favor, está aceptado la existencia de la cláusula compromisoria, lo cual tiene como efecto que el beneficiario se vincule a los efectos de la misma, razón por la cual se encuentra en todo su derecho de convocar un tribunal de arbitramento utilizando una cláusula compromisoria que no había sido suscrita en principio por él.39. c).-. Debido a la redacción misma de las cláusulas del contrato, entre ellas la. compromisoria, personas que no suscribieron el contrato, como podrían ser los beneficiarios, se terminan vinculando a la misma.40. En los laudos estudiados, los tribunales han establecido que debido a la forma en que se han redactado muchas de las cláusulas de los contratos mediante los cuales se vincula al beneficiario, termina sucediendo que el beneficiario se adhiere íntegramente al clausulado del contrato de fiducia, lo cual conlleva a que la cláusula compromisoria incluida en el contrato le sea oponible al beneficiario al igual que cualquier otra cláusula del contrato. A manera de ejemplo, a continuación presento tres cláusulas contenidas en el contrato de fiducia suscrito entre Auto Seúl Cobautos Ltda., como fiduciante y Fiduciaria FES S.A., como fiduciaria, en donde sucedió lo que acabo de explicar:. 39 40. Ibid. Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00). 36.

(37) •. Cláusula. compromisoria “Cualquier. diferencia. que surja entre las. partes,. fideicomitente, fiduciaria y beneficiarios en razón del presente contrato.”. (Subrayas fuera del texto). •. Cláusula octava: (en el certificado de garantía aparecerá la constancia) “de que el aceptante beneficiario de la garantía se someterá en todo a los términos y condiciones que se establecen en el presente contrato de fiducia mercantil celebrado entre el fideicomitente y la fiduciaria, cuyo texto estará a disposición del beneficiario”. (Subrayas fuera del texto). •. Certificado de Garantía “Es entendido que cuando el Beneficiario recibe este certificado de garantía, conoce y acepta los términos del contrato de fiducia de garantía mencionado”. (Subrayas fuera del texto). De la misma forma, en el caso Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria, resultó que mediante el contrato de oferta comercial que suscribió cada uno de los fideicomitentes de inversión, los fideicomitentes manifestaron que se adherían al clausulado, términos y condiciones del contrato de fiducia.. Estos ejemplos que se han dado ilustran claramente cómo, por medio de los diferentes instrumentos jurídicos que se utilizan para vincular a los beneficiarios al contrato de fiducia. 37.

(38) (por ejemplo una oferta comercial o un certificado de garantía), se está llevando acabo la adhesión del beneficiario a las condiciones y estipulaciones del contrato de fiducia. Por supuesto, debido a que la cláusula compromisoria es parte integrante del contrato de fiducia, debe entenderse que el beneficiario también se adhiere a ella.. 3.1.4 Opinión Personal: ¿Estoy de acuerdo con que los tribunales de arbitramento sean competentes de conocer de procesos donde la parte convocante no suscribió el contrato, que contiene la cláusula compromisoria?. Personalmente considero que la posición adoptada por los tribunales de arbitramento, en el sentido de ser competentes en los casos en donde quien invoca el tribunal es una parte que no suscribió el contrato que incluía la cláusula compromisoria, es acertada.. En la gran mayoría de los casos analizados, el tema se circunscribe a si el garantizado es parte (como beneficiario) de un contrato de fiducia en garantía, o no lo es. Considero que tal y como lo han enunciado los tribunales, la legislación actual no deja duda sobre la calidad de parte del beneficiario. Dicha calidad de los beneficiarios es evidente, incluso sin la necesidad de mayores interpretaciones, sino de la simple lectura de las normas pertinentes del Código de Comercio. Por tal razón, considero que no hay lugar para tal discusión.. Adicionalmente, considero que los argumentos en contra también son muy débiles cuando ni siquiera tienen apoyo en el contrato mismo, sino que por el contrario, el contrato o sus. 38.

(39) anexos apoyan la vinculación de los beneficiarios. Evidentemente, el hecho de encontrar documentos tan importantes como el certificado de garantía, o cláusulas del contrato mediante las cuales se obliga al beneficiario a aceptar los términos del contrato de fiducia, hacen que de por sí el beneficiario esté aceptando la existencia de la cláusula compromisoria.. No encontré ni en los contratos, ni en los alegatos de las partes, ni en la legislación, ni mucho menos en la jurisprudencia, razón alguna para considerar que la aceptación de vinculación al contrato de fiducia de los beneficiarios excluyan la aceptación a la existencia de la cláusula compromisoria. Es importante dejar claro que si bien se ha establecido que la cláusula compromisoria es autónoma e independiente frente a los posibles vicios del contrato en el que esté incluida la cláusula, no por ello debe entenderse que se necesita de una aceptación expresa frente a la cláusula compromisoria, y otra frente a las demás cláusulas del contrato.. Algo que llama la atención, es que sean las sociedades fiduciarias quienes en los arbitramentos estudiados hayan solicitado a los tribunales la declaratoria de su incompetencia, siendo ellas mismas quienes redactaron los contratos en que expresamente se incluye a los beneficiarios como parte.. 39.

(40) 3.2. CARÁCTER D E PROFES IONAL D E LAS FIDUCIARIAS. 3.2.1 Introducción. 3.2.1.1. Las Fiduciarias. En Colombia sólo pueden ser fiduciarios los establecimiento de crédito (en algunos casos) y las Sociedades Fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria. 41. Como se puede ver, actualmente la calidad de fiduciarias recae solo en determinados entes que son especializados en la gestión fiduciaria.. En lo que hace referencia a las Sociedades Fiduciarias que son quienes tienen la competencia general para desarrollar negocios fiduciarios, estas son entidades de servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.. Las sociedades fiduciarias también pueden: •. Prestar servicios de asesoría financiera.. •. Representar tenedores de bonos.. •. Obrar como agentes de transferencia y registro de valores.. 40.

(41) Aunque las obligaciones y deberes que adquiere la fiduciaria frente a terceros -debido al contrato de fiducia- se encuentran primeramente en el mismo contrato, la ley también se ha pronunciado respecto de ciertos deberes que deben cumplir a cabalidad las fiduciarias, especialmente con los mencionados en el articulo 1234 del Código de Comercio.. Es necesario tener en cuenta que como se verá más adelante, muchos deberes de las fiduciarias “provienen de las decisiones judiciales o son impuestas por los usos profesionales y las reglas de deontología” 42.. 3.2.1.2. El Carácter De Profesional De Las S ociedades Fiduciarias. A partir de los laudos estudiados se pudo observar claramente como existe una unanimidad en cuanto al carácter de profesional que tienen las sociedades fiduciarias.. En la mayoría de los laudos estudiados en los que se hizo expresa mención respecto de este tema en particular, era frecuente que el tribunal al momento de referirse a las sociedades fiduciaras señalara:. •. “(E)l fiduciario es un profesional, (…) controlado por un organismo gubernamental de reconocida idoneidad, seriedad y exigencia, como es la Superintendencia Bancaria. Suele ser característica de las actividades que desarrollan las compañías fiduciarias el. 41. Artículo 1226 C.Co.. 41.

(42) ofrecer confianza y credibilidad al mercado, tanto por su bien ganada reputación de rectitud y probidad, como por su experiencia y conocimientos profesionales, así como por sus actuaciones prudentes y cuidadosas, todo lo cual les permite prever riesgos y anticipar o precaver problemas y vicisitudes en forma más acertada y rápida de lo que cualquier persona no especializada podría hacer.” 43. •. “(E)sa confiabilidad es —tiene que ser— sinónimo de preparación, conocimiento, profesionalismo, rectitud, interés, celo, dedicación, seriedad, prudencia, diligencia, cuidado. Y no de cualquier tipo, ya que tampoco puede olvidarse que hoy en día un fiduciario es ante todo un profesional de esa clase de negocios; con toda la carga que el término comporta, con sus ventajas y con sus responsabilidades. Una persona a la que sus conocimientos y experiencia en materia del manejo de intereses ajenos, han hecho merecedora de una confianza pública muy especial, y que se dedica habitualmente a la prestación de sus servicios a cambio de una remuneración, tiene obligación de informarse y asesorar como el corolario más trascendental de la responsabilidad profesional. (…) Así pues, está perfectamente claro que las obligaciones del fiduciario comprometen su celo profesional y su atención permanentes a los asuntos que le han sido confiados, de manera tal que su dedicación a ellos debe incluso anteponerse a la de los suyos propios.”44. 42. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiduagraria (8-06-99) 43 Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97). 42.

(43) 3.2.1.3. Laudos Estudiados – Carácter Profesional De Las Fiduciarias45. •. Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97). •. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiducolombia S.A (1-03-00). •. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiduagraria (8-06-99). •. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs. Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00). •. Compañía De Servicios Funerarios Ltda. Vs. Ucn, Sociedad Fiduciaria S.A. & Daewoo Corporation (10-04-01). •. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-0701). •. Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01). •. José Ómar Acosta Castillo Y Otra Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A. (712-01). 44. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs. Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00). 43.

(44) 3.2.1.4. Laudos Estudiados – El Grado De Culpa46. •. Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97). •. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiducolombia S.A (1-03-00). •. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs. Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00). •. Basf Química Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. Y M onsanto Colombiana Inc. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. (19-07-00). •. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-0701). •. Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01). 3.2.2 Consecuencias del tratamiento de las fiduciarias como profesionales. Como ya se menciono anteriormente, las fiduciarias son tratadas como profesionales en la labor que realizan. Del estudio de los laudos fue posible encontrar que los tribunales debido. 45. Para mayor información acerca de cada laudo, como los árbitros que conformaron el tribunal, favor remitirse al Anexo C: Resumen laudos arbitrales estudiados 46 Ibid.. 44.

(45) al carácter de profesional de las fiduciarias, esperan ciertas actuaciones y comportamientos adecuados con su condición.. Antes de continuar, es importante aclarar cuales son los aspectos o criterios que según la jurisprudencia 47 caracterizan a un profesional. Se ha establecido existen tres criterios: primero, “desarrolla una actividad especializada, en forma habitual y normalmente a titulo oneroso”48, segundo, se cuenta con una organización, y tercero, “tiene una posición de preeminencia” 49.. A continuación exponemos algunos apartes de los laudos en donde se determinan algunos de los efectos de ser un ‘profesional’:. •. (E)n materia de responsabilidad civil de los profesionales, el ejercicio de tales. profesiones no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde se concluye que “la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro” y agrega esta providencia que “la gama de la responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso”. 47. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiduagraria (8-06-99) 48 Ibid. 49 Ibid.. 45.

(46) (…) Para deducir responsabilidad en un caso como el presente se debe partir de la premisa de que el ejercicio de las profesiones exige, de una parte, tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias.50. •. “(L)as sociedades fiduciarias son, por definición, personas a las que la ley les exige. reunir unas condiciones muy estrictas, precisamente en razón del carácter de las tareas que les corresponde cumplir y del muy elevado grado de confianza pública que, éstas comportan. (…) Ello explica el hecho de que, al señalar los deberes concretos que tiene a su cargo el fiduciario, la ley destaque, perentoriamente y en primer término, el de la diligencia, como común denominador de la realización de todos los actos atinentes a la consecución de la finalidad de la fiducia. Y da lugar, entonces, a que el juzgamiento de la conducta contractual de la fiduciaria deba hacerse sobre la base de indagar si el cumplimiento de sus distintas obligaciones estuvo o no presidido por esa debida diligencia.” 51. •. “(E)l rigor con el que se debe examinar la conducta de un deudor-profesional, es. superior a aquel que se emplea usualmente para evaluar el comportamiento de un deudor común. (…) el deudor-profesional debe responder por una “culpa leve estricta”, en. 50. Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97) Basf Química Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. Y M onsanto Colombiana Inc. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. (19-07-00) 51. 46.

(47) contraposición con la “culpa leve atenuada” tradicional, la cual se estudia en los casos en los cuales no se presenta la intervención de profesionales.” 52. •. “(D)entro del conjunto de obligaciones que asumen los profesionales, tanto la doctrina. como la jurisprudencia, han “descubierto” una serie de obligaciones si no accesorias, cuando menos ínsitas en los compromisos o deberes que los profesionales tienen respecto de su clientela, tales como la obligación de información, la de consejo y la de advertencia de los ries gos que determinadas conductas o actitudes pueden entrañar para quienes acuden a los servicios especializados de un profesional.” 53. •. “Ese carácter de las sociedades fiduciarias las ubica en el campo de la responsabilidad. civil de los profesionales, conforme a la cual el ejercicio de una profesión no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde se concluye que “la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro” (…) El ejercicio de la actividad fiduciaria exige al operador, de una parte, tener los conocimientos técnicos y prácticos de la respectiva profesión y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias. En consecuencia, el incumplimiento se 52. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-0701) 53 Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01). 47.

(48) produce cuando el profesional no emplea los medios debidos, es decir, presta los servicios sin tener los conocimientos o la experiencia suficientes, o no utiliza los recursos científicos y técnicos disponibles, o no obra con la diligencia ordinaria de la profesión, todo lo cual refleja de entrada la existencia de culpa, vale decir, de un error de conducta que conduce a la valoración negativa del comportamiento del profesional. 54. Como se puede apreciar, al momento de examinar hasta qué punto esa calidad de ‘profesional’ influye sobre el grado de responsabilidad de las fiduciarias, la respuesta evidente es que el calificativo de ‘profesional’ es determinante al momento de analizarla, en la medida en que determina que el juzgador, en este caso los tribunales, esperan un mejor comportamiento y son mas exigentes frente a los profesionales.. Precisamente uno de los aspectos que se adicionan al análisis hechos por los tribunales debido a la condición de profesionales de las fiduciarias, es la diligencia con la cual se espera que actúen estas sociedades. Los tribunales son unánimes y claros al momento de analizar las conductas de las sociedades siempre partiendo de un análisis pormenorizado de todas las actuaciones de la sociedad para ver si sus actuaciones fueron realizadas con la debida diligencia.. Adicionalmente a la importancia que adquiere la diligencia debido al carácter de profesional de las fiduciarias, también fue posible observar que dicho hace que las mismas 54. José Ómar Acosta Castillo Y Otra Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A. (7-1201). 48.

(49) adquieran ciertas obligaciones que si bien no se estipulan en el contrato, ni están expresamente en la ley, los tribunales han establecido que dichas obligaciones secundarias o accesorias se entienden inmersas en el carácter de las fiduciarias y por tanto les son exigibles.. 3.2.2.1. Consecuencia: Obligaciones y Deberes Intrínsecos. Uno de los aspectos innovadores debido al carácter de ‘profesional’ de las fiduciarias son los deberes y obligaciones bajo las que se comprometen las fiduciarias. Aunque en los laudos se señalan varias obligaciones, a continuación expondré las principales obligaciones o los principales deberes que los tribunales le atribuyen a las sociedades fiduciarias debido a su carácter de ‘profesionales:. Diligencia: Las fiduciarias deben ser diligentes en todas sus actuaciones que pretendan por el cumplimiento del objeto del contrato. Por ejemplo, en el laudo ‘Basf Química Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. Y M onsanto Colombiana Inc. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. (19-07-00)’, se estableció que parte importante de este deber de diligencia se manifiesta, por ejemplo, en la celebración de un contrato cualquiera en el que se incluya un bien inmueble, donde la diligencia se ve manifestada al “exigir un certificado de libertad y tradición”. En este laudo el tribunal estableció que la fiduciaria había cumplido con su deber legal en lo que respecta a suministrarles a los fideicomisarios la información básica necesaria sobre el negocio fiduciario. Sin embargo, el tribunal estableció que “en un aspecto concreto de ese deber. 49.

(50) legal obro Fiduanglo en forma que desdice mucho de su responsabilidad profesional”, y fue cuando manifestó que se estaba tramitando la cancelación de unos gravámenes hipotecarias, cuando dicha información no era exacta debido a que solo se sabia que el fideicomitente tenia la intención de cancelarlas, mas no se tenia certeza al respecto.. Obligación de Información y de Consejo: En muchos laudos es claro el deber que tienen las sociedades fiduciarias de informar de manera amplia y completa a sus clientes sobre las múltiples situaciones que pueden presentarse en el curso de la ejecución de la relación contractual.. Por ejemplo, es deber de las fiduciarias el suministrarle a sus clientes consejos y opiniones todo en busca de lograr que sus clientes adquieran un mayor entendimiento del negocio, y de esta forma estar capacitados para tomar las decisiones que se necesiten.. Es importante establecer que estas dos obligaciones se diferencian no solo en su contenido y en lo que implican, sino que se ha establecido que la obligación de consejo, para que tenga efectividad, tiene que estar pactada.55. Lealtad: Aunque este deber no es característico de el contrato de fiducia y en especial de las sociedades fiduciarias, es importante tener presente que debido al principio del derecho según el cual los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, es de esperarse que 55. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiduagraria (8-06-99). 50.

(51) los participantes en el contrato de fiducia puedan confiar plenamente en la fiduciaria y puedan esperar la lealtad de las fiduciarias no solo frente al patrimonio autónomo, sino frente al contrato en general.. 3.2.2.2. Consecuencia: La Variación en el Grado de la Culpa:. La mayor diligencia y cuidado que se les exigencia que se les exige a las fiduciarias se ve también plasmado en el grado de culpa bajo el cual se examina la conducta de las sociedades fiduciarias para determinar su responsabilidad, veamos:. Nuestro régimen jurídico consagra expresamente la tridivisión de la culpa contractual en el articulo 63 del Código Civil.. Respecto del grado de culpa bajo el cual se debe examinar la conducta del fiduciario, el Código de Comercio en su artículo 1243 establece que: “El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.”. Sin embargo, dicha norma ha sido interpretada por algunos doctrinantes y alguna jurisprudencia en concordancia con el artículo 2155 del Código Civil, en la medida en que las disposiciones del mandato le son aplicables por remisión a los contratos de fiducia: “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.”. 51.

(52) Aunque pareciera que las disposiciones legales no dejan mucha interpretación respecto de cual es el grado de culpa bajo el cual se debe determinar la responsabilidad de las sociedades fiduciarias, en los laudos estudiados fue posible encontrar ciertos casos en los que se daba estricta aplicación a las disposiciones ya recalcadas, y en cambio, habían otros casos en los que la responsabilidad no se determinaba a partir de la culpa leve, sino a partir de la culpa grave, lo que significa que en un contrato de fiducia las partes podrían modificar el grado de responsabilidad de la fiduciaria, haciéndolo mas estricto.. 3.2.2.2.1. Línea Jurisprudencial. Teniendo en cuenta el carácter de profesional que comprende a las fiduciarias, ¿Cual es el grado de culpa bajo el cual se determinó la culpa de la fiduciaria?. El grado de culpa bajo el cual se A determino la culpa de la fiduciaria es el de CULPA GRAVE.. El grado de culpa bajo el cual se B determino la culpa de la C fiduciaria es el de C ULPA LEVE. D. E F. 52.

(53) A.. Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97). B.. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiducolombia S.A (1-03-00). C.. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs. Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00). D.. Basf Química Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. Y M onsanto Colombiana Inc. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. (19-07-00). E.. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (2307-01). F.. Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01). 3.2.2.2.2. Análisis Línea Jurisprudencial. Culpa Grave:. De los laudos estudiados se encontró que en dos oportunidades los tribunales variaron la calificación de la culpa dada por la ley, y por el contrario consideraron que la culpa en que había incurrido la fiduciaria debía considerarse como grave. Dichos casos fueron en primer lugar el laudo ‘Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)’, y en segundo lugar, en el laudo ‘Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-07-01)’:. 53.

(54) Laudo ‘Leasing M undial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)’: El tribunal considero que teniendo en cuenta que ninguna de las recomendaciones ni pautas de comportamiento profesional fueron observadas por la sociedad fiduciaria, se puso en evidencia el error de conducta en que incurrió dicha sociedad, y al momento de determinar el grado de culpa bajo el cual seria analizada la conducta de la sociedad el tribunal dispuso que “constituye (…) una culpa grave y no meramente leve, porque ni siquiera las personas usualmente descuidadas y negligentes le hubieren dado inmediata y total credibilidad a un avalúo con un incremento desmesurado del precio, en comparación con otro realizado algunos meses antes, sin tomar en consideración las especiales circunstancias del bien, que lo sustraen, prácticamente, del mercado inmobiliario e impiden desarrollar en él cualquier actividad lucrativa.” Esta determinación del tribunal tuvo la consecuencia dada en el artículo 1616 del Código Civil bajo el cual se establece que en los casos de culpa grave los perjuicios a indemnizar se amplían.. Laudo ‘Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (2307-01)’: En este caso, el tribunal considero que el incumplimiento de Fiduciaria del Estado S.A. debía ser analizado con mayor rigor, no sólo por ser un profesional, que se considera experto en el negocio fiduciario, sino porque en este caso la obligación incumplida entrañaba una violación protuberante del contrato y la inejecución de la principal obligación que surge de los contratos de fiducia de garantía, cual es la de expedir regularmente los certificados de garantía. En esta oportunidad el tribunal condeno a la fiduciaria por el hecho de no haber tenido la precaución de contar con la expresa. 54.

(55) autorización de los fideicomitentes para emitir los certificados. Teniendo en cuenta lo anterior, y la falta en que incurrió la sociedad fiduciaria, el tribunal concluyo que esa falta de diligencia y cuidado en el comportamiento de la fiduciaria, no sólo excedía el concepto de culpa leve, sino que comportaba un descuido manifiesto en el que ni siquiera hubieran incurrido las personas negligentes o improvidentes en sus propios negocios, lo que implicaba que la culpa en que había incurrido la fiduciaria debía ser calificada como “grave”, trayendo consigo las consecuencias que ha asignado la ley.. Culpa Leve:. M ayoritariamente se encontró que los tribunales califican como ‘leve’ la culpa en la que incurren las sociedades fiduciarias. Además, también se observo como, el análisis y los estudios realizados para llegar a determinar la culpa, es generalmente el mismo: patrón de conducta.. Evidentemente, por ejemplo, en el caso “Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A., Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01)”, el tribunal estableció la culpa de la fiduciaria por medio de una comparación frente a patrones de conducta esperados de profesionales competentes y prudentes, colocados en las mismas circunstancias externas del profesional demandado. En otras palabras, “para que se pueda considerar responsable a un profesional demandado el juez debe preguntarse si éste se comportó como lo habría hecho un profesional medio normalmente diligente.”. 55.

(56) Dicho análisis también fue realizado en el caso ‘Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs. Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00)’, donde el patrón de conducta utilizado fue aquel del “buen hombre de negocios”. En este caso se tuvieron en cuentan los siguientes aspectos al momento de determinar el patrón de conducta frente al cual se debía comparar la actitud de la fiduciaria, para de esta forma proceder a evaluar a la fiduciaria: “• El contrato de fiducia es remunerado. • Atiende este contrato a la capacidad y experiencia profesional del fiduciario para la realización de la actividad que le ha sido confiada, específicamente a su competencia en el tema financiero. • Se trata de una actividad profesional cuyo ejercicio depende de la licencia que otorga el Estado previo el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios del caso. En consecuencia, se espera del buen hombre de negocios, del administrador profesional, del normal desempeño de un fiduciario, una conducta que atienda por lo menos los siguientes aspectos: • Conocimiento del sector financiero y cooperativo (conocimiento del ries go del sector). • Conocimiento y evaluación del grado de seguridad y solidez de las entidades en las cuales el fideicomitente decide hacer una inversión (análisis del riesgo de la inversión). • Asesoría al fideicomitente, sobre el nivel mayor o menor del riesgo que entraña la inversión (labor de asesoramiento).”. Es importante establecer que si bien en estos casos se evaluaba a la fiduciaria teniendo en cuenta su condición de profesional, en los casos en los que se utilizo un patrón de conducta,. 56.

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