Cambios en la Regulación de la
Inversión Extranjera Directa en Colombia: 1990-2015
Del libre mercado a los estándares de la OCDE
Federico Lewin Pinzón
Código: 200921808
Director:
Álvaro Pereira
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
RESUMEN
Desde comienzos de la década de 1990 los gobiernos en Colombia han resaltado las ventajas de la Inversión Extranjera Directa (IED) para el desarrollo del país. Este estudio presenta la normatividad relevante que regula la IED en Colombia y expone los principales cambios que estas normas han tenido en los últimos 25 años. En particular, se analizarán cambios motivados por la política Apertura económica, los incentivos para atraer capital y la política guiada por los estándares de la OCDE.
Como resultado de este estudio se expondrán los motivos que dieron lugar a los principales cambios de la regulación y se evidenciará que a pesar de los constantes ajustes a la política, Colombia ha buscado la manera de sacar el mayor provecho posible a la IED.
ABSTRACT
Since the begining of 1990s Colombian governments have highlighted the advantages of Foreign Direct Investment (FDI) for the country’s development. This study presents the relevant normativity that regulates the FDI Colombia and shows the main changes of these norms on the last 25 years. Reforms motivated by Economic Openness policy, incentives to attract capital and a policy guided by the OECD standars will be analysed.
The results of this study reveal that Colombian governements have always set up reforms aiming to adjust the regulation of FDI in order to benefit from FDI.
Palabras Clave: Inversión Extranjera Directa, Colombia, Inventivos a la Inversión, Apertura Económica, OCDE, Régimen Cambiario, Contratos de Estabilidad Jurídica, Régimen de Zonas Francas.
Key Words: Foreign Direct Investment, Colombia, Investment Incentives, Economic Openness, OECD, Foreign Exchange Policy, Legal Stability Contracts, Free Trade Zones Regime.
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ... 4
DEFINICIÓN DE LA IED EN LA DOCTRINA JURÍDICA ... 6
I. PRIMER PERÍODO: APERTURA ECONÓMICA ... 10
2. SEGUNDO PERÍODO: ATRACCIÓN DE CAPITALES EXTRANJEROS ... 14
2.1 Reglas de juego transparentes y control cambiario ... 14
2.2 Mecanismos de atracción ... 16
3. TERCER PERÍODO: OCDE Y ATRACCIÓN DE INVERSIÓN DE CALIDAD18 3.1 Replanteamiento de mecanismos de atracción de la IED ... 18
3.2 Las recomendaciones de la OCDE ... 19
CONCLUSIÓN ... 23
BIBLIOGRAFÍA ... 25
ANEXO. Momentos de la IED en Colombia 1990 - 2015 ... 28
INTRODUCCIÓN
La Inversión Extranjera Directa (IED) es definida por la doctrina especializada como un proceso mediante el cual, residentes de un país adquieren la propiedad de activos con el propósito de controlar la producción, distribución y otras actividades de una firma en otro país.1 El rápido crecimiento de la IED especialmente desde la década de 1980, la preocupación sobre sus posibles causas y consecuencias, y la posibilidad que ofrece a los países en desarrollo para atraer recursos, han motivado el estudio de este fenómeno económico2.
De hecho, estudios de organismos como la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo (OCDE) señalan que “los países en vías de desarrollo, las economías
emergentes y los países en transición ven cada vez más en la IED una fuente de desarrollo económico y de modernización, de crecimiento de la renta y del empleo”3. En el caso colombiano, los distintos gobiernos del país han adoptado una posición que resalta las bondades de la IED.
Para exponer un ejemplo que refleja lo anterior, en su discurso de posesión, el 7 de agosto de 2010, el Presidente Juan Manuel Santos señaló:
“Soy un convencido de la necesidad de la inversión para generar desarrollo y empleo, y por eso mi administración –siguiendo los lineamientos de confianza
1 UNCTAD. World Investment Report 2012: Methodological Note, UNCTAD, 2012. p. 3. Esta definición fue
adoptada por la UNCTAD pero también es reconocida por: MOOSA, Imad A. Foreign Direct Investment: Theory, Evidence and Practice. Palgrave Macmillan, 2002; OECD. Benchmark Definition of Foreign Direct Investment fourth edition .OECD, 2008; International Monetary Fund. Balance of Payments Manual, sixth edition. IMF, 2009
2 MOOSA, Imad A. Foreign Direct Investment: Theory, Evidence and Practice. Palgrave Macmillan, 2002.
pp. 3 y 4.
3 OCDE, Resumen. Inversiones extranjeras directas en desarrollo: un máximo de beneficios por un costo mínimo, 2002. Tomado de: http://www.oecd.org/investment/investmentfordevelopment/1959795.pdf. Este Resumen es la traducción de extractos de: Foreign Direct Investment for Development: Maximising benefits, minimising costs.
inversionista del gobierno del presidente Uribe– será amigable hacia la inversión, con reglas claras y estables.”4
Este artículo académico pretende esbozar la manera en que los gobiernos colombianos, desde la década de 1990, han dado gran relevancia a la inversión privada, y en especial a la inversión extranjera, como motor de desarrollo económico del país. La elección del período de estudio obedece al hecho de que a partir de la década de 1990, la IED se disparó en el mundo motivada por un amplio consenso acerca de sus ventajas. Esta concepción de la IED llevó a muchos países a desmontar las barreras impuestas a ésta y a implementar medidas para atraerla5.
Con el fin de estudiar este fenómeno en Colombia, este trabajo analizará los mecanismos legales que se han implementado en el país para reglar la IED y sus principales cambios durante los últimos 25 años. Lo anterior, con el fin de responder a la siguiente pregunta de investigación: ¿Qué ha motivado los cambios en la regulación de la IED en Colombia en los últimos 25 años?
Para el logro de este objetivo, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico no existe una reglamentación integral de la IED agrupada en una sola norma, este artículo se centrará en estudiar las transformaciones que ha atravesado el régimen cambiario y algunas normas que ofrecen incentivos tributarios, pues son estos instrumentos legales aquellos que mayor impacto pueden tener en los inversionistas extranjeros. De hecho, la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) define la política en materia de IED. Según este organismo esta política está integrada por el régimen de inversiones internacionales y otras normas que tienen impacto en los inversionistas extranjeros, tales como la liberalización de sectores económicos que tienen limitaciones a la inversión privada o la promoción de zonas francas.6
4 SANTOS, Juan Manuel. Discurso del Presidente Juan Manuel Santos Calderón ¡Le llegó la hora a
Colombia!. Sistema Informativo del Gobierno Bogotá, 7 de agosto de 2010. Tomado de: http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2010/Agosto/Paginas/20100807_15.aspx
5 MOOSA, Imad A. Foreign Direct Investment: Theory, Evidence and Practice. Palgrave Macmillan, 2002. p.
18.
Es importante precisar, que el propósito de este trabajo es exponer las normas que inciden en mayor medida en la IED en Colombia, y describir sus cambios durante los últimos años. De esta manera, se propondrán hipótesis acerca de los motivos que dieron lugar a dichas reformas. En este orden de ideas, el objetivo no es exponer la teoría económica sobre la IED, ni sustentar conclusiones acerca de los procesos económicos en Colombia. Por el contrario, este artículo se limitará a analizar las normas jurídicas que regulan la IED en el país y a exponer las motivaciones detrás de la expedición de las normas.
Como precisión metodológica debe señalarse que este trabajo no partirá de modelos, recomendaciones o doctrinas acerca de la regulación de la IED para contrastarlas con la regulación implementada en el país. En su lugar, a partir de los cambios normativos se extraerán hipótesis acerca de las motivaciones que dieron lugar a dichas transformaciones. La elección de esta metodología de análisis se basa en que, el ejercicio inverso implicaría concebir el derecho local como una copia de un modelo –internacional, teórico- que no en la práctica no es trasplantado satisfactoriamente7. Si se eligiera aquella metodología, la conclusión obvia del trabajo sería que la regulación colombiana de la IED es defectuosa al no limitarse a adoptar modelos sin hacer modificaciones.
En cuanto a la organización del análisis, se identificarán tres momentos claves que evidencian algunas de las causas (políticas, históricas y/o económicas) que han motivado las reformas normativas más significativas de la regulación de la IED en Colombia durante los últimos años: i) la Apertura Económica a comienzos de los años noventa, ii) la política de atracción de capital extranjero a principios de la primera década del siglo XXI y iii) el proceso de entrada a la OCDE hacia el año 2010.
DEFINICIÓN DE LA IED EN LA DOCTRINA JURÍDICA
La doctrina especializada es consistente en señalar que la IED es una inversión realizada para adquirir un interés duradero en firmas que operan en una economía diferente a la del país de origen del inversionista. Dicho interés se constituye, en la práctica, mediante la
7 RODRIGUEZ, Cesar. El derecho en América Latina: Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI.
adquisición de acciones de una sociedad, reinversión de los ingresos producidos o nuevos
aportes de capital8. La IED también puede ser definida como una inversión que involucra
una relación de largo plazo, reflejando un interés duradero y una intención de control de
una empresa por parte de un no residente9. Algunos economistas señalan que las principales
características de la IED son la transferencia de recursos, la constitución de capital en el exterior y la adquisición de control10.
La IED se diferencia de las inversiones en portafolio por el interés duradero de la inversión que está compuesto de una relación de largo plazo y de un grado de influencia o control en la empresa11. También se distingue de las operaciones de comercio, pues mientras las transacciones comerciales consisten en un intercambio de bienes y dinero entre privados que usualmente se realiza una sola vez, con la IED se inicia una relación a largo plazo entre un inversionista extranjero y un país receptor de la inversión.12
De estas consideraciones se desprenden dos conclusiones fundamentales para entender el derecho de la IED. Primero, el carácter de largo plazo de la inversión implica un mayor riesgo para el inversionista, pues es más difícil prever los cambios que pueden ocurrir en un mayor período de tiempo. Segundo, teniendo en cuenta que uno de los sujetos de la relación económica es el Estado receptor, es evidente que no se trata de un negocio entre particulares, por lo que la regulación estatal juega un papel fundamental.
8 En: UNCTAD. Foreign direct investment: Definitions and sources. UNCTAD, 2008. Citado por:
DJOKOTO, G. Determinants and Effects of Foreign Direct Investment in Ghana – Review of Literature. he International Institute for Science, Technology and Education (IISTE), 2012. p. 25
9 En: ROTJANAPAN, A. Topics in foreign investment. The University of Kansas, 2005. Citado por:
DJOKOTO, G. Determinants and Effects of Foreign Direct Investment in Ghana – Review of Literature. he International Institute for Science, Technology and Education (IISTE), 2012. p. 25
10En: KRUGMAN, P. y OBSTFELD, M. International Economics Theory and Policy, (8th ed.). Pearson
Addison Wesley, 2009. Citado por: DJOKOTO, G. Determinants and Effects of Foreign Direct Investment in Ghana – Review of Literature. he International Institute for Science, Technology and Education (IISTE), 2012. p. 25
11 MOOSA, Imad A. Foreign Direct Investment: Theory, Evidence and Practice. Palgrave Macmillan, 2002.
p. 1.
12 DOLZER, Rudolf y SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law Oxford University
Recogiendo los elementos teóricos anteriormente descritos, la Definición Marco de Inversión Extranjera Directa de la OCDE señala:
“La inversión extranjera directa refleja el objetivo de establecer un interés duradero por parte de una empresa residente en una economía (el inversor directo), en una empresa domificada en una economía diferente de la del inversor directo (la empresa de inversión directa). El interés duradero implica la existencia de una relación de largo plazo entre el inversor directo y la empresa de inversión directa y un grado significativo de influencia en la gestión de la empresa.”13
Esta definición doctrinal recoge los elementos teóricos más significativos de la IED sin entrar a valorar las características económicas, ni el riesgo que estas operaciones acarrean para los inversionistas. Se trata entonces de una definición adecuada desde el punto de vista legal, pues su adopción en un sistema jurídico permite identificar las operaciones que pueden ser consideradas como IED.
Por su parte, el sistema legal colombiano define y delimita las operaciones que son consideradas como IED mediante el Decreto 2080 de 2000 (Régimen General de Inversiones de Capital del Exterior en Colombia y de Capital Colombiano en el Exterior, en adelante “Régimen General de Inversiones”), el cual fue expedido por el Gobierno Nacional en virtud de la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 9 de 1991 (Ley Marco de Cambios Internacionales). En efecto, el artículo 1 del Régimen General de Inversiones define la IED como “las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia son inversiones internacionales”14 delimitando su existencia a la realización de alguna de las siguientes operaciones:
“i) La adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones; ii) La adquisición de derechos o participaciones en negocios fiduciarios
13 OCDE “Principales conceptos y definciones de la Inversión Extranjera Directa”, en OCDE Definición
Marco de Inversión Extranjera Directa: Cuarta edición, OECD Publishing, 2011. Tomado de: http://dx.doi.org/10.1787/9789264094475-5-es. p. 53
celebrados con sociedades fiduciarias sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo objeto no se constituya en lo señalado en el literal b) de este artículo; iii) La adquisición de inmuebles, directamente o mediante la celebración de negocios fiduciarios, o como resultado de un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construcción; iv) Los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa; v) Inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales; vi) Inversiones en fondos de capital privado de que trata el Título Catorce del Libro Primero de la Parte Tercera del Decreto 2555 de 2010 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.”15
Es decir que, de acuerdo con los requisitos legales, en Colombia constituye IED toda inversión de capital por parte de un no residente colombiano que se efectúe mediante alguna de las operaciones contempladas en el artículo 3, literal a del Régimen General de Inversiones, citado anteriormente.
Es así como esta definición legal adopta los elementos generales señalados por la doctrina especializada, pues verifica la ocurrencia de los siguientes requisitos: i) que el inversionista sea no residente y ii) que la inversión se realice a través de alguna de las operaciones señaladas, que, en principio, son indicio de que la inversión tiene vocación de permanencia en el país.
La concordancia entre la norma nacional y la definición teórica, en especial con aquella adoptada por la OCDE, es importante pues garantiza la unificación del concepto de IED. Lo anterior permite que las estadísticas producidas por el Banco de la República sean compatibles con aquellas arrojadas por organismos similares en otros países. De esta manera, los diagnósticos de la doctrina internacional sobre la IED, pueden ser evaluados de una manera adecuada en Colombia para la formulación de políticas sobre esta materia.
Con el fin de explicar en detalle lo que el ordenamiento jurídico colombiano entiende como IED y su tratamiento legal, las secciones siguientes expondrán los principales cambios normativos en esta materia así como un análisis sobre las razones orientadoras de estos cambios.
I. PRIMER PERÍODO: APERTURA ECONÓMICA
Antes de la promulgación de la Ley Marco de Cambios Internacionales en 1991, el Decreto Ley 444 de 1967 (Estatuto Cambiario de 1967) regulaba el régimen cambiario del país. El
anterior estatuto, es reconocido como “la carta de navegación económica del país durante
más de 25 años, donde quedaron consignados los principios de protección, racionamiento de divisas y control a la inversión extranjera”16. Este instrumento jurídico tenía como propósito la diversificación de las exportaciones y contenía entre otras medidas, cupos de importaciones sometidas a la aprobación de órganos colegiados conformados por altos funcionarios del Estado17, consagrando un principio general de intervención de las autoridades en todas las operaciones que implicaran ingreso y egreso de divisas18.
Sin embargo, a comienzos de la década de 1990, Colombia adoptó la denominada política de Apertura Económica, orientada a la liberalización de la economía en el largo plazo, con el fin de generar un mayor crecimiento económico19. Como políticas internacionales impulsadoras de los cambios legales de este momento, los principios del Consenso de
16 MONTENEGRO, Armando. “El Estatuto y su tiempo”. En: El Espectador. 11 de abril de 2008.
17 Ibíd.
18 WILLS, Emilio. “Régimen cambiario colombiano” En: Ensayos . Temas de Derecho Tributario, Cambiario,
Societario, Inversión Extranjera, Comercio Internacional y Adunas. Lewin & Wills Abogados. Bogotá, agosto de 2009 p. 52
19HOYOS, Saúl. Apertura Económica y Equidad. En: MELO, Jorge Orlando. Los Retos de Colombia en la
década de los años noventa. Santa Fe de Bogotá, Presidencia de la República, 1996.
Washington20 preceptuaron la liberalización de la IED directa para atraer capital, habilidades y knowhow, y proveer bienes a los mercados latinoamericanos21 .
De igual forma, los principios del Fondo Monetario Internacional, del cual Colombia es un Estado miembro, apuntaban hacia la liberalización de los mercados. El artículo IV del Convenio Constitutivo del FMI22 establece que el sistema monetario internacional debe propender por facilitar el intercambio de bienes, servicios y capital entre los países. Por ellos, el citado artículo establece que los Estados miembro se comprometen a establecer regímenes cambiarios ordenados y a promover un sistema estable de tipos de cambio que evite su manipulación. Además, el artículo H-1 del Reglamento del FMI señala que “El Fondo examinará constantemente todas las medidas de control de cambios y consultará con los países miembros con el objeto de suprimir gradualmente las restricciones cambiarias de acuerdo con el Convenio del Fondo.”23 Lo anterior, evidencia el rol activo del FMI en la liberalización de los regímenes cambiarios de los Estados miembro.
Siguiendo las recomendaciones formuladas por el FMI desde el final de la Segunda Guerra Mundial y con la doctrina económica de la época enmarcada por el Consenso de Washington, fue promulgada en Colombia la Ley Marco de Cambios Internacionales que derogó el Estatuto Cambiario de 1967. Esta nueva ley consagró como principios rectores
del régimen cambiario nacional “propiciar la internacionalización de la economía
colombiana con el fin de aumentar su competitividad en los mercados externos” además de estimular la inversión de capitales del exterior en el país y promover, fomentar y estimular
20 El término Consenso de Washington no se refiere a un cuerpo normativo o doctrinal concreto sino al
conjunto de recomendaciones formuladas por el FMI, el Banco Mundial y el Tesoro de los Estados Unidos a finales de los años ochenta para que los países de América Latina superaran la crisis económica de esa década.
21 WILLIAMSON, John. What Washington Means by Policy Reform. En: Latin American Adjustment: How
Much Has Happened? Publicado originalmente en abril de 1990 y reeditado por su autor. Peterson Institute for International Economics Noviembre de 2002.Tomado de:
http://www.iie.com/publications/papers/paper.cfm?researchid=486
22 Adoptado en la Conferencia Monetaria y Financiera de las Naciones Unidas celebrada en Bretton Woods,
New Hampshire, el 22 de julio de 1944. Entró en vigor el 27 de diciembre de 1945. Adoptado en Colombia en 1945.
el comercio exterior de bienes y servicios24. Estas disposiciones contrastan con los objetivos del Estatuto Cambiario de 1967, en los que se consagró el control sobre la demanda de cambio exterior para prevenir la fuga de capitales y las operaciones especulativas.
Adicionalmente, la Ley Marco de Cambios Internacionales consagró el principio de igualdad de trato mediante el cual se preceptúa que “la inversión de capital del exterior en Colombia será tratada para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales residentes.”25 Este principio de orden legal ha sido replicado en cada una de las modificaciones efectuadas al sistema cambiario por el Gobierno Nacional, mediante actos administrativos, por lo que debe ser considerado como piedra angular del régimen actual.
Es importante tener en cuenta que mediante la Ley Marco de Cambios Internacionales no se suprimió expresamente el requisito de solicitar autorización para el ingreso de IED al país, tal como estaba contemplado en Régimen Cambiario de 1967. No obstante, en concordancia con la doctrina económica de la época, y en uso de sus facultades regulatorias, el Gobierno Nacional, mediante la Resolución 51 de 1991 del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), consagró una autorización general para el ingreso de capitales extranjeros, con las siguientes excepciones:
“En todo caso las siguientes inversiones requerirán de la autorización del Departamento Nacional de Planeación:
a) Las que se proyecte efectuar para la realización de actividades de prestación de servicios públicos tales como energía eléctrica, aseo, acueducto y alcantarillado, servicios postales, correo, salud pública, comunicaciones en todos los campos y por cualquier medio, incluidas las telecomunicaciones, radioemisoras, estaciones de televisión y periódicos, revistas y demás publicaciones que no contengan carácter de científicas, técnicas o culturales, previo concepto de la entidad competente;
24 Ley 9 de 1991. Artículos 1 y 2.
b) Las que se proyecte realizar en el procesamiento, disposición y desecho de basuras, previo concepto favorable de la entidad competente;
c) Las que se proyecte realizar contando con la cobertura de mecanismos de protección, garantías o seguro, derivados de convenios internacionales vigentes ratificados por Colombia”26
De estas excepciones, llama la atención la aquella relativa a las inversiones para la prestación de servicios públicos. Pues, a pesar de la apertura del régimen cambiario, permaneció la restricción de flujo de la IED hacia el sector de prestación de servicios públicos, tal como lo estableció la Decisión 24 de 1971 del Pacto Andino27.
En cuanto a la destinación del capital extranjero, la Resolución 51 de 1991 del CONPES originalmente permitió que éste fuera invertido en cualquier sector de la economía salvo en actividades de defensa y seguridad nacional y en el procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radiactivas no producidas en el país28. Esta disposición también fue modificada en varias ocasiones por el Gobierno Nacional, excluyendo, según las consideraciones coyunturales, inversiones en actividades como las empresas inmobiliarias o de finca raíz29.
En este sentido, el cambio más sustancial en materia de IED durante este período de Apertura económica fue la introducción de una regla general de libertad en el destino de las inversiones y autorización de las mismas. Este cambio refleja un giro importante en la liberalización de la economía colombiana, permitiendo un flujo más libre de los capitales extranjeros para su entrada y salida del país.
Por lo anterior, de manera general, se puede evidenciar que el primer gran cambio respecto a la IED en el país, a principios de los años noventa del siglo XX, fue la implementación de
26 Texto original del artículo 9 de la Resolución 51 de 1991. CONPES.
27 GARAY S., Luis Jorge. Colombia: estructura industrial e internacionalización 1967-1996. Biblioteca
Virtual del Banco de la República, 20014. Tomado de:
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/economia/industrilatina/068.htm
28 Texto original del artículo 8 de la Resolución 51 de 1991. CONPES.
un régimen cambiario ajustado a las políticas de Apertura Económica. La adopción de estas medidas, dentro de las que también se encuentran una reforma laboral y una reforma a la seguridad social, fueron denominadas Gavirismo Neoliberal y tuvieron el propósito de “facilitar la vida a la IED”30.
Como conclusión general de la década estudiada, la revisión de la normatividad cambiaria demuestra que en la práctica el régimen cambiario sólo impone a los inversionistas extranjeros la obligación de registrar la entrada y salida de divisas. Por lo anterior, se puede concluir que el régimen cambiario se ajustó a las directrices de organismos como el FMI mediante la cual se recomendó la liberalización del flujo del capital extranjero.
Sin embargo, es importante resaltar que mediante el diseño normativo adoptado, el Gobierno conservó su potestad de ejercer control cambiario cuando lo considere necesario. De hecho, expertos en aspectos económicos y constitucionales señalan que el régimen cambiario colombiano vigente es un sistema flexible que ha permitido al Banco de la República formular políticas monetarias contracíclicas31.
II. SEGUNDO PERÍODO: ATRACCIÓN DE CAPITALES EXTRANJEROS
2.1 Reglas de juego transparentes y control cambiario
Al comenzar la primera década del siglo XXI, el Gobierno Nacional, invocando el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 1998-2002 Cambio para construir la Paz y señalando la necesidad de hacer los esfuerzos pertinentes para establecer un entorno confiable y atractivo para el inversionista, puso a consideración del CONPES el texto del Decreto 2080 de 200032.
30 RUEDA, María Isabel. “La cosa neoliberal”. Revista Semana. 14 de junio de 1993. Tomado de:
http://www.semana.com/opinion/articulo/la-cosa-neoliberal/20055-3
31 PERRY, Guillermo. “La Constitución de 1991 y el Desarrollo Económico Y Social” En: Foco Económico.
21 de junio de 2011. Tomado de: http://focoeconomico.org/2011/06/21/la-constitucion-de-1991-y-el-desarrollo-economico-y-social/
32 Documento CONPES 3079 de 2000. Tomado de:
Mediante este decreto, que aún sigue vigente con modificaciones, se pretendió crear un cuerpo normativo claro en el que se recopilaran las normas cambiarias que regulan la inversión de capitales del exterior en Colombia y la inversión colombiana en el exterior. De esta manera, se expidió el Régimen General de Inversiones de Capital exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior (Régimen General de Inversiones), regulando en su integridad las normas cambiarias en esta materia y reafirmando el principio general de la igualdad de trato entre la inversión extranjera en Colombia y la inversión de colombianos en el exterior33.
De esta manera, se brindó mayor transparencia a la IED en materia cambiara reafirmando los preceptos originales de la década de los años noventa y dando una mayor claridad regulatoria con la recopilación de la normatividad pertinente.
No obstante, es importante señalar que el Gobierno Nacional, invocando la facultad reguladora del mercado cambiario derivada del artículo 15 de la Ley Marco de Cambios Internacionales, ha realizado ajustes al Régimen General de Inversiones imponiendo requisitos que en la práctica restringen el flujo de capitales del exterior. Ejemplo de lo anterior es la modificación introducida por el artículo 2 del Decreto 1801 de 2007 al artículo 29 del Régimen General de Inversiones. Mediante esta norma, el Gobierno Nacional impuso como requisito para la inversión de capital de exterior la constitución de un depósito en el Banco de la República de un monto equivalente al 40% del valor de la inversión, por un término de 6 meses. Dicho requisito fue modificado en varias ocasiones por el Gobierno Nacional hasta su supresión mediante el Decreto 3913 de 2008.
Lo anterior evidencia que el Régimen General de Inversiones permite que, a través de un trámite tan expedito como la promulgación de un decreto por parte del Gobierno Nacional, se impongan barreras al flujo de capital extranjero. En opinión de algunos expertos estas
medidas “han desestimulado el ingreso de capitales a Colombia”34.
33 Decreto 2080 de 2000, artículo 2
34 ROMÁN G. Cristina. “Dualidad en materia de inversión extranjera en Colombia ¿Fomento o desestímulo?.
En: Ensayos . Temas de Derecho Tributario, Cambiario, Societario, Inversión Extranjera, Comercio Internacional y Adunas. Lewin & Wills Abogados. Bogotá, agosto de 2009 p. 437
Como legado de esta época, se instauró un Régimen General de Inversiones que agrupa en un mismo cuerpo normativo la regulación cambiaria, dotando de mayor transparencia el régimen cambiario pero manteniendo en cabeza del Gobierno Nacional la facultad de hacer ajustes necesarios mediante un trámite expedito.
2.2 Mecanismos de atracción
Una nueva etapa de la política estatal frente a la IED puede entreverse en la mención
consignada en el PND 2002-2006 Hacia un Estado Comunitario:
“Los flujos de capital extranjero facilitan el acceso a nuevas tecnologías y conocimientos y contribuyen al financiamiento externo. En los últimos años, los países en desarrollo han adecuado sus regímenes legales y sus políticas tributarias para atraer la inversión extranjera (…) En el caso colombiano, los resultados han sido medianamente positivos: la afluencia de capital creció de manera sustancial durante los noventa pero ha perdido dinamismo en los años recientes (…) el Gobierno desarrollará un programa de promoción a la inversión que hará énfasis en la estabilidad jurídica y las muchas oportunidades que ofrece el país”35.
Esta referencia da cuenta de la intención de profundizar la política de estímulo a la IED mediante la implementación de mecanismos legales creados con el objetivo especial de atraer capital extranjeros. El contexto de esta época está marcado por la competencia entre mercados en la atracción de capital extranjero y en la necesidad particular de Colombia de crear mecanismos que atrajeran la IED a pesar de la situación de conflicto armado interno y de una legislación tributaria adversa para los negocios36.
En desarrollo de este propósito se expidió la Ley 963 de 2005 por medio de la cual se crearon los contratos de estabilidad jurídica. Esta ley permitió que el gobierno firmara contratos con inversionistas colombianos y extranjeros, por medio de los cuales se otorgaba a los inversionistas la seguridad de mantener la regulación determinante para su inversión
35 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006,
Hacia un Estado Comunitario, 2003. pp. 145-146
36 PEREIRA, Álvaro. Legal Stability Contracts in Colombia: An appropriate incentive for investments? Rich.
durante un determinado período de tiempo de entre 3 y 20 años a cambio de que los inversionistas garantizaran una nueva inversión o una ampliación de la inversión existente y del pago de una prima equivalente al 1% de su inversión. El propósito de la ley fue claro, y, de hecho, fue consagrado en su primer artículo: “Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional.”37
De igual forma, se promulgó la Ley 1004 de 2005 que reformó el régimen de zonas francas. Ésta permitió que fueran creadas en diversos lugares del país, garantizó un impuesto a la renta de un 15% y exceptuó a las mercancías que entren a la zona de los impuestos de importación. En efecto, el artículo 2 de esta ley evidencia la relación de esta medida con el propósito de atraer inversión:
“La Zona Franca tiene como finalidad:
1. Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital.
2. Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca.
3. Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales.
4. Promover la generación de economías de escala.
5. Simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta.”38(subrayado fuera del texto original)
Es importante tener en cuenta que esta norma ofrece las mismas condiciones y beneficios para inversionistas nacionales y extranjeros, y que, al igual que la Ley 963 de 2005, esta medida hace parte de lo que la doctrina ha definido como una fase de implementación de políticas activas para la atracción de la IED39.
37 Ley 963 de 2005. Artículo 1.
38 Ley 1004 de 2005. Artículo 2.
Como conclusión general de este segundo período, debe señalarse que las normas expedidas demuestran un rol más activo del Gobierno Nacional en la atracción del capital extranjero. Además de crear un régimen cambiario más sencillo para los inversionistas extranjeros mediante la promulgación del Régimen de Cambios Internacionales, se adoptaron medidas tales como los contratos de estabilidad jurídica y la reforma al Régimen de Zonas Francas que ofrecieron mayores estímulos a la llegada de capitales extranjeros al país. A diferencia de la política de Apertura Económica, durante este período se implantan medidas activas del Gobierno, las cuales se basaron en la necesidad de competir con otros países que lograron mejores resultados en la atracción de IED mediante la adopción de medidas más agresivas.
III. TERCER PERÍODO: OCDE Y ATRACCIÓN DE INVERSIÓN DE CALIDAD
3.1 Replanteamiento de mecanismos de atracción de la IED
El documento que sienta las bases del PND 2010-2014 Prosperidad Para Todos reconoce
las bondades de la IED en los siguientes términos:
“La inversión transnacional proporciona acceso al mercado y a recursos (financieros, humanos y naturales), constituyéndose en una fuente importante de transferencia de tecnología, conocimiento y mejores prácticas. Por tanto, se diseñará una política de promoción, dirigida a facilitar la inversión de los empresarios nacionales y extranjeros en Colombia y de los inversionistas colombianos en el exterior.”40
De igual forma, este documento advierte que, junto con las políticas para promover la IED, es necesaria la negociación de Tratados Bilaterales de Inversión y de Convenios para Evitar la Doble Tributación, y el ajuste del modelo de incentivos ofrecido por el régimen de zonas 39 KALIN, Ylva. FDI in Colombia: policy and economic effects. University of Lund, 2009. p. 13
40 DIRECCIÓN NACIONAL DE PLEANEACIÓN. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. p. 500
francas y los contratos de estabilidad jurídica41. Lo anterior, para ofrecer incentivos a la IED y prevenir el abuso de las figuras jurídicas por parte de inversionistas nacionales y extranjeros. En un contexto de mejor clima para la inversión, medidas tan agresivas como los contratos de estabilidad jurídica resultan demasiado beneficiosos para los inversionistas en detrimento de los intereses del Estado.
En consecuencia, la Reforma Tributaria promulgada mediante la Ley 1607 de 2012 derogó la Ley 963 de 2005 que autorizaba la suscripción de contratos de estabilidad jurídica con inversionistas nacionales y extranjeros. Así se suprimió la posibilidad de mantener condiciones regulatorias a los inversionistas que se acogieran a esta figura y se sustrajo al Gobierno Nacional la facultad de elegir a los inversionistas que suscribirían esos contratos.
En cuanto al régimen aplicable a las zonas francas, dicha Reforma Tributaria mantuvo el régimen especial para aquellas constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley, y creó un nuevo régimen. Las Zonas Francas creadas con posterioridad mantendrán una tarifa del 15% en impuesto a la renta y deberán pagar el nuevo impuesto de la Contribución Empresarial para la Equidad (CREE) en lugar de los aportes parafiscales que se mantendrán para las Zonas Francas anteriores a la Ley 1607 de 201242.
Es decir que durante la vigencia del PND 2010-2014 se replantearon los principales mecanismos de atracción de la IED adoptados en la primera década del siglo XXI, suprimiendo la posibilidad de suscribir nuevos contratos de estabilidad jurídica y conservando el régimen de Zonas Francas pero con un ajuste en su régimen fiscal, que en la práctica supone una mayor carga tributaria a la renta. Esto evidencia un mejor clima para la inversión y una mayor confianza por parte de los inversionistas puesto que el Gobierno pudo suprimir las garantías más fuertes que habían sido otorgadas en el período anterior.
3.2 Las recomendaciones de la OCDE
Además de los cambios expuestos anteriormente, este tercer período parece estar marcado por unos nuevos lineamientos en el manejo de la IED. A pesar de que el PND 2010-2014
41 Ibíd. pp.501 y ss.
no da luces acerca de los principios que guiarían la política en esta materia, el ingreso de Colombia a la OCDE y el consiguiente examen al que deberá ser sometido el Estado pueden ilustrar la nueva orientación.
La OCDE es un organismo establecido por un grupo de países con un alto ingreso con el fin de discutir las experiencias de cada uno de ellos y de esta manera se formulan tratados, estándares o recomendaciones de tal manera que los países miembro adopten las medidas
que se consideran más adecuadas para promover el bienestar económico y social43. De esta
manera, esta institución constituye un foro en el que los países miembro debaten diversos temas que afectan la calidad de vida de las personas y de esta manera se busca construir consensos acerca de las fórmulas más exitosas para que éstas sean replicadas en los demás países.
En efecto, ante la invitación formal extendida por la OCDE para ser miembro de la organización en mayo de 2013, previa petición del Gobierno colombiano, el Ministro de Hacienda de Colombia refiriéndose a la OCDE señaló: “Es el punto de encuentro del mundo desarrollado porque de ella solo forman parte los países que cumplen con altos estándares en el manejo de políticas públicas, comercio internacional, flujos de capitales y generación de estadísticas.”44
De igual forma, el Presidente Juan Manuel Santos indicó que el ingreso a la OCDE significa la adhesión a un club de buenas prácticas con el fin de adoptar las medidas que el organismo, como consecuencia de la discusión de experiencias entre los países, considere idóneas para lograr la prosperidad en los países.45
Estas afirmaciones dan cuenta de dos elementos fundamentales: que la OCDE es un organismo en el que participan las economías más grandes del mundo y que para el
43 OECD. Our mission .Disponible en http://www.oecd.org/about
44 “Invitación de la OCDE es entrar a grandes ligas de la economía: Santos” El Tiempo. Mayo 30 de 2013.
Tomado de: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-12834202
45 “Ingreso de Colombia a la Ocde es 'un reconocimiento a los logros del Gobierno y del país': Santos”. En: El
Heraldo. Mayo 30 de 2013. Tomado de: http://www.elheraldo.co/noticias/economia/ingreso-de-colombia-a-la-ocde-es-un-reconocimiento-a-los-logros-del-gobierno-y-del-pais-santos-112181
Gobierno colombiano es muy importante seguir con las recomendaciones del organismo para lograr su adhesión como miembro.
Para el ingreso de Colombia a la OCDE, el país debe adaptar una serie de medidas que incluyen reformas encaminadas a reducir los costos laborales, reforzar el DNP con el fin de garantizar la gobernanza de las estrategias nacionales de largo plazo, promover la educación con criterios de competitividad, mejorar el servicio de telecomunicaciones, aumentar los recursos destinados a la innovación tecnológica, regular el comercio para promover la competencia y mejorar la regulación ambiental, entre otros46.
De hecho, a pesar de no existir una recomendación formal por parte de la OCDE al gobierno colombiano en este sentido, Colombia suscribió la Declaración de Inversión Extranjera y Empresas Multinacionales de la OCDE y estableció un Punto de contacto en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCIT) mediante el Decreto 1400 de 2012 del MinCIT. Este instrumento internacional busca ser una guía para promover la contribución de las empresas multinacionales al progreso económico, ambiental y social del país donde se instalan, así como minimizar los efectos negativos que sus operaciones
pueden traer47. Mediante este mecanismo el gobierno ejerce un monitoreo de la situación de
derechos humanos en las empresas multinacionales, además de fortalecer la relación de confianza con éstas, ya que es un instrumento no vinculante al cual se adhieren las empresas voluntariamente.
La implementación de esta declaración fomenta un clima positivo para la inversión sobre la
base de la confianza mutua48. Ello evidencia un cambio en la concepción de la IED como
una oportunidad para fomentar el desarrollo mediante una inversión de calidad y no limitándose a la atracción de capital extranjero.
46 “Las recetas de la Ocde para asegurar que Colombia pueda ingresar en 2016.” En: La República. Abril 14
de 2014.Disponible en: http://www.larepublica.co/las-recetas-de-la-ocde-para-asegurar-que-colombia-pueda-ingresar-en-2016_110631
47 OECD. OECD Investment Policy Reviews: Colombia 2012, OECD Publishing, 2012. Disponible en:
http://dx.doi.org/10.1787/9789264167742-en p.45
A pesar de que actualmente no se conocen recomendaciones de la OCDE en materia de IED que deban ser implementadas en el país para completar su ingreso a esta organización, es importante tener en cuenta que uno de los temas que son habitualmente tratados en el seno de este organismo es la IED, por lo que no se debe descartar que el país adopte medidas siguiendo sus lineamientos.
En efecto, en enero de 2015, un estudio de la OCDE en el que se plantean algunas recomendaciones para el país señala:
“Para aumentar la eficiencia y el crecimiento, el impuesto sobre la renta de sociedades y el CREE deberían unificarse, ampliando la base impositiva y reduciendo la tasa combinada. Una reforma de estas características atraería inversión extranjera y nacional a otros sectores distintos al petróleo y la minería.”49
A pesar de que la anterior referencia hace parte de la evaluación de la política fiscal del país, es claro que el propósito de la reforma tributaria que se recomienda tiene como objetivo, entre otros, la estimulación de la IED. En este orden de ideas, las políticas en materia de IED formuladas por la OCDE podrán ser adoptadas por Colombia en su propósito de ingresar a este organismo.
Más allá de las reformas normativas que el país puede implementar en virtud de las recomendaciones, el hecho de que el país esté siguiendo con los lineamientos de la OCDE puede significar una garantía para los inversionistas extranjeros, en tanto Colombia, como Estado receptor de la IED, está cumpliendo con los estándares de buenas prácticas dictados por un organismo que goza de prestigio entre los países desarrollados (de donde principalmente proviene la IED).
De manera general puede establecerse que en esta tercera etapa en la evolución de la política de IED en el país está marcada, en primer término, por un giro en la política de atracción de capitales con la supresión de los contratos de estabilidad jurídica y la reforma del régimen de Zonas Francas; y, en segundo lugar, a una agenda marcada por las recomendaciones de la OCDE de la que apenas se ha implementado la Declaración de
Inversión Extranjera y Empresas Multinacionales, que no es un instrumento con normas vinculantes para los actores de la IED.
Sobre los cambios normativos presentados en este tercer momento de la IED aun es difícil formular hipótesis sobre sus motivaciones: lo cierto es que va a ser muy relevante el papel que juegue la OCDE en sus recomendaciones al país, que con toda certeza apuntarán hacia continuar con la promoción de la IED. Aun no es clara cuál es la posición sobre la manera como ésta se debe atraer. Sin embargo, siguiendo con la implementación de la Declaración de Inversión Extranjera y Empresas Multinacionales, se puede entrever un ajuste orientado a atraer una IED que no se limite al flujo de capital sino a la generación de desarrollo. En este tercer momento la política pública parece estar más orientada hacia la atracción de inversión extranjera de calidad, es decir aquella que genera mayores spillover effects, es decir, la entrada de nuevos capitales, la creación de empleos, el crecimiento de las exportaciones y de la competencia en el mercado local y la recepción de conocimiento y tecnología desarrollados en el exterior50.
CONCLUSIÓN
Desde finales de la década de 1980 y comienzos de la década de 1990, los países en desarrollo han implementado diferentes estrategias para atraer la IED51. En el caso colombiano la política adoptada por el gobierno para atraer y regular la IED ha tenido una serie de transformaciones durante el período comprendido desde ese primer momento de apertura hasta la actualidad. Mediante la descripción de los instrumentos que regulan la IED, este trabajo identificó tres momentos que marcaron hitos en su regulación.
El período de Apertura de los años noventa se caracterizó por la liberalización del régimen cambiario. Es prueba de ello la expedición de la Ley Marco de Cambios Internacionales mediante la cual se consagró el principio de igualdad de trato entre inversionistas locales y extranjeros y la regla general de libertad en el destino de las inversiones y la autorización
50 KALIN, Ylva. FDI in Colombia: policy and economic effects. University of Lund, 2009. p. 2
51 PEREIRA, Álvaro. Legal Stability Contracts in Colombia: An appropriate incentive for investments? Rich.
general de las inversiones. De esta manera se pretendió estimular la IED al garantizar el flujo del capital extranjero.
El período de atracción de capitales de comienzos de la primera década del siglo XXI, tuvo como propósito la implementación de una política más agresiva de incentivos a la IED. En este orden de ideas, se promulgó el Régimen General de Inversiones que dotó de mayor transparencia la normatividad cambiaria y se expidió la Ley de Contratos de Estabilidad Jurídica y la reforma a las Zonas Francas con el fin de brindar incentivos concretos a los inversionistas extranjeros.
El tercer período de ajustes a los mecanismos de atracción que comenzó a perfilarse hacia el año 2010 se caracteriza por la supresión de los incentivos más agresivos a la IED y por la intención de atraer una IED de calidad. Lo anterior se fundamenta en la supresión de los contratos de estabilidad jurídica y en la suscripción de la Declaración de Inversión Extranjera y Empresas Multinacionales. Además, este período está fuertemente marcado por las recomendaciones de la OCDE.
Mediante la caracterización de cada uno de estos tres períodos se dio respuesta a la pregunta de investigación, pues, cada uno de ellos, da cuenta de una motivación diferente que dio lugar a los cambios normativos en materia de IED.
Esta reconstrucción de la historia reciente de la regulación de la IED pretendió exponer el camino que ha recorrido la normatividad hasta la actualidad demostrando los constantes ajustes a las normas de la IED. Como común denominador de estos tres períodos analizados se puede resaltar una concepción permanente de la IED como un fenómeno económico deseable para el país, pues las motivaciones detrás de los cambios normativos se han orientado a propiciar la atracción de IED desde una política de desregulación para garantizar el libre mercado hacia una política de regulación moderada marcada por los estándares de la OCDE
La exposición presentada en este trabajo sugiere que durante los próximos años la política de la IED estará fuertemente influenciada por las recomendaciones de la OCDE, por lo que, una manera de estudiar hacia dónde se orientará la política en esta materia, será investigar las discusiones de este organismo sobre la IED.
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ANEXO. Momentos de la IED en Colombia 1990 - 2015
Período Motivación Contenido de las normas
Forma de adopción de las normas
Normas
expedidas Normas derogadas
1990-2000 Apertura Económica Permitir flujo de capital extranero Seguir directrices del FMI. Régimen cambiario: - Ley 9 de 1991 - Resolución 51 de 1991,
CONPES
-Decreto Ley 444 de 1967
2000-2010 Atracción de capitales extranjeros
Atraer capital
extranjero Generar incentivos para competir con otros paises en la atracción de capital.
Decreto 2080 de 2000: Régimen general de inversiones de capital exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior -Ley 963 de 2005 de Contratos de estabilidad jurídica - Ley 1004 de 2005 de Zonas Francas
- Resolución 51 de 1991, CONPES 2010 - 2015 OCDE y atracción de inversión de calidad Atraer inversiones de calidad
Corregir y seguir recomendaciones de la OCDE.
- Ley de 1607 de 2012: ajuste al régimen de Zonas Francas. - Declaración de Inversión
Extranjera y Empresas Multinacionales de la OCDE
- Ley 936 de 2005 de Contratos de estabilidad jurídica