Generalitat de Catalunya Departamento de Economía y Conocimiento Junta Consultiva de Contratación Administrativa

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Texto completo

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Informe 3/2014, de 27 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente)

Asunto: Posibilidad de subrogación, total o parcial, de un ente, organismo o entidad del sector público en la posición jurídica de un órgano de contratación de otro ente, organismo o entidad del sector público, en contratos vigentes y formalizados por éste.

ANTECEDENTES

I. El Consejo Comarcal de la Selva ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre la posibilidad de subrogación, total o parcial, de un ente, organismo o entidad del sector público en la posición jurídica de un órgano de contratación de otro ente, organismo o entidad del sector público, en determinados contratos vigentes y formalizados por éste.

En el escrito de consulta se hace referencia a que el Consejo Comarcal de la Selva ha firmado un convenio con una entidad del sector público en virtud del cual ésta cede al Consejo Comarcal el uso de diversas estaciones depuradoras con la finalidad de que sean gestionadas por él, y al hecho que dicha transmisión se produce estando vigentes determinados contratos de servicios de explotación de las estaciones depuradoras con empresas. Además, según indica el citado escrito, los mencionados contratos vigentes incluyen la explotación de diversas estaciones, cuyo uso en algunas ha sido cedido al Consejo Comarcal y el de otras no. En este contexto, se plantean, concretamente, las siguientes cuestiones:

1.- ¿Puede aplicarse la figura de la subrogación en los contratos vigentes a la administración que recibe el encargo? ¿Es decir, puede el Consejo Comarcal subrogarse en la posición de la otra entidad del sector público en el contrato vigente con la empresa de servicios?

2.- ¿En caso de que el contrato tenga por objeto la prestación del servicio de explotación de diferentes estaciones depuradoras, puede operar la subrogación parcial del contrato, si la otra entidad del sector público únicamente ha cedido en el Consejo la gestión de una de las estaciones comprendidas en el contrato, pero la gestión de las demás no, teniendo en cuenta que el contrato no está dividido en lotes y que no hay ninguna previsión al respecto?

II. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes.

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CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I. La cuestión planteada por el Consejo Comarcal de la Selva hace referencia a la posibilidad de modificación del órgano de contratación en contratos del sector público vigentes.

Respecto a esta cuestión, hay que señalar, en primer término, que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), únicamente prevé y regula las modificaciones subjetivas en los contratos del sector público y en sus procedimientos de adjudicación, en relación con las personas físicas o jurídicas licitadoras o contratistas. Así, con respecto a las primeras, el artículo 149 del TRLCSP regula la "sucesión en el procedimiento" en los casos de extinción de la personalidad jurídica de una empresa licitadora o candidata -por fusión, escisión o por la transmisión de su patrimonio empresarial- durante la tramitación de un procedimiento y antes de la adjudicación. Por otra parte, con respecto a las personas contratistas, el artículo 85 del TRLCSP regula los "supuestos de sucesión del contratista" y el artículo 226 del TRLCSP la "cesión de los contratos", y prevé, en ambos casos, la subrogación de la empresa que pasará a ser la contratista, en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato.

Por su parte, el título V del libro I del TRLCSP contiene el régimen jurídico de la "modificación de los contratos" del sector público. Este régimen se establece, de acuerdo con el artículo 105 del TRLCSP, "sin perjuicio", entre otros, de los supuestos de modificación de la persona del contratista por sucesión o por cesión1.

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En referencia a esta redacción hay que apuntar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado que "En general, se tiene que considerar que la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquélla a la cual la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio en uno de los términos esenciales del contrato público que se trate a menos que esta sustitución esté prevista en el contrato inicial o fuera debida a una reorganización interna del contratista (Sentencia de 19 de junio 2008).

En este mismo sentido, el texto de la Propuesta de Directiva relativa a la Contratación Pública de la Comisión Europea [COM (2011) 896 final] preveía, en el artículo relativo a la modificación de los contratos durante su vigencia, que "la sustitución del socio contractual se considera una modificación sustancial", excepto en los casos de sucesión por operaciones de reestructuración empresarial o insolvencia, y, como tal, requería un nuevo procedimiento de contratación (artículo 72).

En cambio, el texto de esta Directiva aprobado por el Parlamento Europeo -y pendiente de publicación en el DOUE- únicamente prevé, en este mismo precepto y con respecto a la sustitución del contratista, que es uno de los casos en que los contratos se pueden modificar, si se produce como consecuencia de una cláusula prevista en los pliegos, de sucesión por operaciones de reestructuración empresarial o de la asunción por parte del poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal con sus subcontratistas.

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II. No obstante, la no previsión ni regulación en la normativa de contratación pública de la modificación del órgano de contratación en los contratos del sector público, ésta se puede producir2 -y, de hecho, se produce- tanto durante los procedimientos de licitación de los contratos públicos como con posterioridad a su firma, en los casos en que se produzca alguna de las circunstancias siguientes: la extinción3 o la modificación4 de entes, organismos o entidades del sector público por previsión legal; la modificación competencial o de funciones de entes, organismos o entidades del sector público por previsión legal o reglamentaria5; o la existencia de cualquier negocio o relación jurídica que comporte un

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En la Resolución núm. 065/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se prevé esta posibilidad al afirmar el Tribunal, con ocasión de la propuesta de desestimación del recurso efectuada por el órgano de contratación, a raíz de que la entidad jurídica no se correspondía con la entidad que había licitado el contrato, que dicha propuesta de desestimación no tenía fundamento, debido a que la licitación se había realizado cuando la fundación pública que la había llevado a cabo tenía personalidad jurídica propia y que el hecho de que posteriormente esta fundación se extinguiera y se integrara en la Administración no afectaba a la resolución del recurso, dado que la Administración se había subrogado en los derechos y obligaciones de aquella fundación.

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Por ejemplo, la reciente Ley catalana 2/2014, del 27 de enero, de Medidas Fiscales, Administrativas, Financieras y del Sector Público, suprime el Instituto Cartográfico de Cataluña y el Instituto Geológico de Cataluña, cuyas funciones y competencias asume el Instituto Cartográfico y Geológico de Cataluña, que la misma Ley crea, y prevé su subrogación en la posición jurídica de aquellas dos entidades con respecto a los bienes, los derechos y las obligaciones que de cualquier tipo sean titulares (artículo 152). Asimismo, la mencionada Ley también declara extinguida la personalidad jurídica de la Agencia de Salud Pública de Cataluña y del Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas y Sanitarias y prevé que el departamento competente en materia de salud se subroga en todas las relaciones jurídicas en las que éstas entidades sean sujeto activo o pasivo (artículos 163 y 164, respectivamente).

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Por ejemplo, la misma Ley catalana 2/2014, mencionada, prevé que se dote al Hospital Clínico y Provincial de Barcelona de personalidad jurídica como consorcio integrado por la Administración de la Generalitat de Catalunya y la Universidad de Barcelona, que se denomine "Hospital Clínico de Barcelona" y que se subrogue en todos los bienes, derechos y deberes del antiguo Hospital Clínico y Provincial de Barcelona originados hasta el momento en que se haga efectiva la transformación de su naturaleza jurídica (disposición adicional cuarta).

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La misma Ley 2/2014 prevé, por ejemplo, la asunción por parte del departamento competente en materia de salud de determinadas funciones de la Agencia de Calidad y Evaluación Sanitarias de Cataluña y, en consecuencia, se dispone la subrogación de este departamento en todas las relaciones jurídicas en las que la Agencia mencionada sea sujeto activo o pasivo y que estén relacionadas con las funciones asumidas de acuerdo con esta disposición (Disposición adicional tercera, apartado 2).

También, en su momento, y con ocasión de los traspasos de funciones y servicios a comunidades autónomas en materia de Salud, Educación, Seguridad Social, etc., se previó, en los reales decretos correspondientes, la subrogación de los entes, organismos o entidades del sector público autonómico en la posición jurídica de los entes, organismos o entidades estatales, en los contratos vigentes en el momento del traspaso.

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cambio competencial, ya sea de titularidad o de ejercicio, tal como se plantea en el supuesto que origina la consulta.

Es más, a veces, la subrogación de una entidad del sector público en la posición jurídica de otra entidad del sector público se prevé en los pliegos de cláusulas que rigen los procedimientos de licitación6.

Por otra parte, tal como se analizará más adelante, los requisitos para que se produzca la subrogación de un ente, organismo o entidad en la posición jurídica de órgano de contratación en un contrato del sector público variarán en función de si dicha subrogación se produce por previsión normativa, con ocasión de la extinción o la modificación de entes, organismos o entidades del sector público, o de sus competencias o funciones, o bien como consecuencia de un negocio o relación jurídica entre las entidades que intervienen en la subrogación.

III. Una vez constatada la posibilidad de modificación subjetiva de la parte pública -órgano de contratación- en los contratos del sector público, y la consiguiente subrogación que de ésta se deriva, hay que analizar la regulación jurídica de esta institución, con la finalidad de determinar los requisitos que, en su caso, tengan que concurrir, así como los efectos que produzca. A falta de regulación específica sobre esta materia en el TRLCSP y en otras normas de derecho administrativo hay que acudir, de acuerdo con lo que dispone el artículo 19 del propio TRLCSP, a las normas de derecho privado y, concretamente, al libro IV, "De las obligaciones y los contratos", del Código Civil (CC)7.

El artículo 1203 del CC dispone que "Las obligaciones se pueden modificar: 1. Variando su objeto o sus condiciones principales; 2. Sustituyendo la persona del deudor; i 3. Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor". Por su parte, el artículo 1204 del CC establece que, para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Así, de acuerdo con estos preceptos -incardinados en el capítulo IV "De la extinción de las obligaciones", sección sexta "De la novación", del título I, del libro IV "De las obligaciones y contratos" del CC-, la novación puede ser objetiva, subjetiva por cambio de deudor o subjetiva por cambio de acreedor y es una causa de extinción de las obligaciones -recogida como tal en el artículo 1156 del CC- que se produce por la constitución de otras nuevas que las sustituyen, siempre que conste expresamente el animus novandi (novación extintiva expresa) o que sean totalmente incompatibles la antigua obligación extinguida y la nueva nacida (novación extintiva tácita).

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Éste es el caso, por ejemplo, de los pliegos del contrato, el recurso contra la adjudicación del cual dio lugar a la Resolución núm. 065/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mencionada anteriormente.

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En el ámbito del derecho civil catalán, el Gobierno de la Generalitat de Catalunya ha iniciado la

tramitación del Libro sexto del Codi civil de Catalunya, relativo a obligaciones y contratos, con la aprobación de la memoria preliminar del anteproyecto de la primera ley que lo conformará.

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Sin embargo, además de la tradicional novación extintiva, la jurisprudencia ha venido reconociendo la figura de la "novación impropia o meramente modificativa", que "ha de entenderse que es la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del CC, excepto que -cómo previene el artículo 1204- otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles" (STS de 10 de junio de 2004) y que "en todo caso, mientras el vínculo originario subsista, existirá tan sólo novación modificativa o impropia" (SSTS de 26 de mayo de 1981, de 26 de julio de 1987 y de 23 de mayo de 2000, entre otras). De manera que, ante cualquier cambio en las obligaciones, el Código Civil considera preferentemente que éstas han sido modificadas y extinguidas por novación, excepto que conste la voluntad expresa o la incompatibilidad. Por otra parte, el Código Civil regula en la misma sección relativa a la novación, como una tipología de novación subjetiva por cambio del acreedor, la subrogación. En concreto, esta institución jurídica que implica que una persona sustituye o asume la posición jurídica de otra en una relación jurídica obligatoria, se prevé en los artículos 1209 y ss. del CC, en los cuales se regula el pago con subrogación -asunción de deudas. Además, el otro supuesto de novación subjetiva por cambio del acreedor regulada específicamente en el Código Civil es la cesión del crédito (artículos 1112 y 1526 y ss. del CC).

En todo caso, la jurisprudencia ha delimitado estas figuras, que se pueden dar en casos de obligaciones de prestaciones únicas, y las ha distinguido de los supuestos en las cuales las prestaciones son recíprocas, por tratarse de un contrato. En estos casos, la jurisprudencia habla de "cesión de los contratos", figura jurídica que no se encuentra expresamente regulada en el Código Civil8.

Literalmente, el Tribunal Supremo ha afirmado que "la cesión del contrato es una figura jurídica, admitida plenamente en el derecho comparado de los países de nuestro entorno cultural, y que no aparece regulada en nuestro derecho normativo (...). Esta cesión del contrato, creación jurisprudencial y doctrinal, ante la ausencia se vuelve a repetir de normas concretas y directas que la regulen, tiene su base en el artículo 1255 CC que proclama el principio de la libertad contractual que, al mismo tiempo, permite la modificación por la sola voluntad de las partes de la regulación normativa de todo tipo de contrato". Asimismo, ha definido la cesión de contrato como el "acuerdo de todas las voluntades contractuales, que produce la transmisión del conjunto de los efectos de un contrato determinado a un tercero, pero siempre entendiendo esta cesión con carácter unitario, es decir, con todo lo que se ha explicitado en el contrato primitivo, es decir, sin que suponga la sustitución de un contrato por otro posterior, ya que en este caso surge la figura de la novación" (SSTS de 18 de septiembre de 1998 y de 7 de octubre de 2002).

Posteriormente, el mismo Tribunal la ha definido como "el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido, de manera que

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En palabras del Tribunal Supremo: "La figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario de un contrato de prestaciones recíprocas, ya que de ser prestación única se estaría ante una simple cesión de créditos o asunción de deudas" (STS de 19 de septiembre de 2002).

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el cesionario adquiere los derechos que poseía el cedente en la relación contractual como si hubiera sido el contratante inicial" (STS de 6 de noviembre de 2006).

El Tribunal Supremo insiste en el carácter unitario de la cesión de los contratos al indicar que "supone la transferencia de un sujeto a otro de los elementos activos y pasivos derivados del contrato; objeto, por lo tanto, del negocio de cesión es el conjunto de efectos contractuales considerados como un totum" (STS de 8 de febrero de 2005) y, en otros términos, que "implica la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presumiendo la existencia de obligaciones sinalagmáticas que, en su reciprocidad, se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes" (STS de 19 de septiembre de 2002).

Este carácter unitario de la cesión de los contratos hace referencia a la transmisión globalizada de una determinada posición jurídica -es decir, del conjunto de efectos contractuales que de la misma derivan-, sin necesidad de descomponerla en tantos negocios transmisivos como créditos y obligaciones origine, y superando, por lo tanto, la escisión que necesariamente tiene lugar si se debe proceder a la cesión del crédito, por un lado, y a la asunción de la deuda, por el otro. Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina civilista, no se trata de la transmisión de derechos y obligaciones dispersas, sino que están íntimamente ligadas en una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellas. Asimismo, la cesión comprende, además de los derechos y las obligaciones, todos los otros efectos jurídicos del contrato -tales como las facultades de modificación o de resolución del contrato, por ejemplo.

En todo caso, según reiterada jurisprudencia, como requisito determinante de la eficacia de la cesión contractual, debe concurrir, además del consentimiento del cedente y del cesionario, el del contratante cedido, y este consentimiento puede ser expreso o tácito (STSS de 12 de julio de 1996, de 21 de diciembre de 2000 y de 7 de octubre de 2002). En la Sentencia de 28 de abril de 2003, el Tribunal Supremo, después de insistir que, a pesar de la falta de regulación positiva, la cesión de contrato ha sido admitida por la jurisprudencia como un negocio de cesión entre cedente y cesionario de un contrato de prestaciones recíprocas, expresa la necesidad de que concurra este requisito en los términos siguientes: "(...) necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de manera tal que se produce una conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo cual determina que la situación negocial entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, excepto pacto expreso en contra, queda agotada, con la liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que lo atan a él con respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado (...)".

También la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Balear, en el Informe 4/1999, de 30 de abril, después de constatar que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, entonces vigente, "no se ocupa (...) de la novación contractual por subrogación de un tercero en el lugar de la Administración" y afirmar que esta modificación no está prohibida y que hay que sujetarse a lo que disponen las normas del Código Civil reguladoras de las

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modificaciones subjetivas de las obligaciones y sus efectos, señala la necesidad "de obtener el consentimiento del contratista al tratarse de un contrato sinalagmático con prestaciones por ambas partes".

En definitiva, de acuerdo con lo que se acaba de exponer, y dado que la cesión de los contratos es la figura de origen jurisprudencial civil en la cual, en ocasiones -cómo se verá acto seguido-, se incardinan los cambios del órgano de contratación en los contratos del sector público y la consiguiente subrogación que de ellos se deriva, estos cambios se podrán dar con los requisitos y los efectos siguientes:

− Concurrencia del acuerdo de voluntades entre el órgano de contratación originario -parte cedente del contrato - y el nuevo órgano de contratación que se subroga en la posición de aquél -parte cesionaria del contrato.

− Necesidad de dar audiencia a la empresa contratista -parte cedida- y que ésta de su consentimiento a la cesión, tácita o expresa, como requisito determinante de su eficacia.

− Transmisión global de la posición jurídica contractual, incluidos, además de los derechos y las obligaciones que dimanan del contrato, todos los otros efectos jurídicos de éste.

− Extinción de la relación jurídica entre la empresa contratista y el órgano de contratación originario -parte cedida y parte cedente-, ya que éste traspasa al nuevo órgano de contratación -parte cesionaria- sus deberes y sus obligaciones que dimanan del contrato, si bien mantiene las obligaciones con respecto a la existencia, la validez y la virtualidad del contrato cedido.

IV. Respecto de los diversos supuestos de cambio del órgano de contratación en los contratos del sector público a los que se ha hecho referencia en la consideración jurídica II, hay que distinguir dos tipologías diferentes, con la finalidad de determinar su adecuación a la figura de la cesión de contratos y los consiguientes requisitos que tienen que concurrir en cada caso.

En primer término, hay que hacer referencia a los casos en que se prevé de forma normativa la subrogación de un ente, organismo o entidad del sector público en la posición jurídica de órgano de contratación de otro ente, organismo o entidad del sector público, de manera que esta subrogación se produce por disposición de la norma respectiva. Entre éstos supuestos se puede distinguir, de una parte, aquéllos en que por previsión legal se produce la extinción o la modificación de un ente, organismo o entidad y, al mismo tiempo, la sucesión por parte de una nueva entidad o de la nueva entidad modificada, en la posición jurídica del ente, organismo o entidad extinguida o modificada9. En estos casos de subrogación ex lege se da una identidad entre el ente, organismo o entidad que se subroga y la subrogada y, por lo

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Siguiendo los ejemplos recogidos en la consideración jurídica II de este Informe, éste es el caso de la sucesión universal del Instituto Cartográfico y Geológico de Cataluña en la posición jurídica del Instituto Cartográfico de Cataluña y del Instituto Geológico de Cataluña, y de la transformación de la naturaleza jurídica del Hospital Clínico y Provincial de Barcelona en el consorcio Hospital Clínico de Barcelona.

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tanto, se podría entender que no se produce propiamente una cesión de contrato en los términos de la figura delimitada por la jurisprudencia civil y, en consecuencia, que no sería exigible la audiencia y el consentimiento de la empresa o empresas contratistas al cambio de órgano de contratación.

En cambio, en los supuestos en qué se produce una modificación competencial o de funciones de entes, organismos o entidades del sector público por una disposición legal o reglamentaria, que establezca también la subrogación de otros entes, organismos o entidades en la posición jurídica de aquéllos con respecto a los derechos y obligaciones o a los contratos derivados de estas competencias o funciones, si bien la subrogación se producirá también derivada de la norma que la prevé, se puede considerar necesaria la concurrencia del requisito de audiencia en la empresa contratista, dado que en estos casos sí que se produce un cambio de personalidad jurídica del órgano de contratación en sentido estricto. Así, en estos supuestos, se produciría una modificación subjetiva de la entidad contratante de un contrato del sector público, por subrogación por previsión normativa, sin perjuicio de las actuaciones que la empresa o empresas contratistas pudieran llevar a cabo con respecto al cambio de órgano de contratación.

En segundo lugar, hace falta hacer referencia a los casos en qué la subrogación de un ente, organismo o entidad del sector público en la posición jurídica de órgano de contratación de otro ente, organismo o entidad del sector público deriva propiamente de la cesión de un contrato. Entre estos casos se encuentran aquéllos en los cuales la extinción o la modificación de un ente, organismo o entidad del sector público comporte una modificación subjetiva de un contrato del sector público respecto de la entidad contratante, sin que se produzca una "identidad" entre la entidad que se debe subrogar y la entidad que se pretende que se subrogue, ni se prevea de forma normativa la subrogación; en estos casos, a fin de que esta subrogación se pueda producir deben concurrir necesariamente los requisitos ya indicados para la cesión de contratos y, por lo tanto, la audiencia y el consentimiento, expreso o tácito, de la empresa contratista cedida. Asimismo, estos requisitos deben concurrir también en los casos de cambio de personalidad jurídica del órgano de contratación, y la consiguiente subrogación de la nueva en la posición jurídica de la originaria, por la existencia de cualquier negocio o relación jurídica que comporte un cambio competencial, ya sea de titularidad o de ejercicio, como sucede en el supuesto objeto de consulta.

En todo caso, hay que tener en cuenta que no será necesaria la audiencia mencionada, ni el consentimiento de la empresa contratista, en el caso de que esta subrogación ya fuera conocida por las empresas licitadoras en el momento de presentar sus ofertas, por estar prevista en los pliegos que rigen la licitación. Ciertamente, de acuerdo con el artículo 145.1 del TRLCSP, las proposiciones de los interesados se deben ajustar a lo que prevé el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por parte del empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones, sin ninguna excepción o reserva. Por lo tanto, la participación de las empresas en el procedimiento de contratación comporta el otorgamiento del consentimiento por parte de éstas a la posterior cesión y/o subrogación.

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V. Las mismas consideraciones efectuadas hasta ahora en relación con la cesión de contratos son aplicables a la cesión, y consiguiente subrogación, parcial y convencional de contratos del sector público, al cual se refiere la segunda de las cuestiones planteadas en el escrito de consulta. Efectivamente, se puede considerar que la cesión parcial de un contrato del sector público por parte de la entidad contratante, con la concurrencia de los requisitos para la cesión de contratos a los que se ha hecho referencia en la consideración jurídica anterior, no vulnera los principios aplicables en la normativa en materia de contratación pública, dado que no implica una variación de las condiciones iniciales de la licitación y, por lo tanto, no vulnera la libre concurrencia ni la igualdad de trato.

En todo caso, hay que entender que estas cesiones parciales sólo se producirán de manera excepcional, ya que únicamente se podrán llevar a cabo respecto de partes o prestaciones de contratos que, a pesar de no encontrarse divididas en lotes -tal como señala el escrito de consulta-, constituyan una unidad funcional independiente y sean susceptibles de ejecución y utilización separada. Además, reviste especial importancia en estos casos la característica relativa a la necesidad de que la transmisión sea global respecto de la parte del objeto, de manera que comprenda la posición jurídica contractual, incluido, además de los derechos y las obligaciones que dimanan de la parte del contrato susceptible de ejecución separada, todos los otros efectos jurídicos del contrato en relación con esta parte.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes

CONCLUSIONES

1. La subrogación prevista en una norma jurídica de un ente, organismo o entidad del sector público en la posición jurídica de órgano de contratación de otro ente, organismo o entidad del sector público se produce por disposición normativa y se puede considerar necesaria la audiencia de la empresa contratista, si no se da una identidad entre los entes, organismos o entidades del sector público respecto de los cuales opera.

2. A fin de que se pueda producir la subrogación de un ente, organismo o entidad del sector público en la posición jurídica de órgano de contratación de un contrato de otro ente, organismo o entidad del sector público, como consecuencia de un negocio o de una relación jurídica, es requisito indispensable para su eficacia que se lleve a término con la audiencia y el consentimiento, expreso o tácito, de la empresa contratista. Además, si esta subrogación es parcial, es necesario que las partes o las prestaciones de los contratos a las que afecte constituyan una unidad funcional independiente y sean susceptibles de ejecución y utilización separada.

3. Con independencia del origen, legal o convencional, de las subrogaciones de entes, organismos o entidades del sector público en la posición jurídica de órganos de contratación de otros entes, organismos o entidades del sector público, si estas subrogaciones están previstas en los pliegos que rigen los procedimientos de adjudicación de los contratos

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respectivos, no será necesario el consentimiento de las empresas contratistas para la eficacia de estas subrogaciones.

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