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Información jurídica básica

sobre los procesos de familia

D. José Luís Utrera Gutiérrez.

Juez de Familia de Málaga. Autor del libro “Guía básica para un buen divorcio” (ediciones B)

1. Divorcio,

separación

o nulidad

En la convivencia matrimonial surgen muchos momentos de crisis. Si usted y su cónyuge no son capaces de superar-los por sí mismos pueden acudir a un terapeuta familiar que intentará con su colaboración recomponer el clima familiar evitando la ruptura. Si pese a todo la crisis matrimonial es insalva-ble y toma la decisión de poner fi n a su matrimonio varias son las alternativas legales que se le ofrecen.

En primer lugar deberá optar por di-vorciarse o separarse.

El divorcio supone la disolución del vínculo matrimonial mientras que la separación por el contrario solo con-lleva la suspensión de la obligación de convivencia. Las diferencias funda-mentales entre una u otra opción son las siguientes:

a. Si se divorcia puede contraer

poste-riormente nuevo matrimonio mien-tras que si opta por la separación no puede volver a casarse.

b. Si hay reconciliación tras el proceso judicial, la separación puede quedar sin efecto solo con que ambos cón-yuges lo pongan en conocimiento del Juzgado. En el caso de que haya existido sentencia de divorcio la re-conciliación y la recuperación de la anterior situación jurídica solo es posible volviendo a contraer nuevo matrimonio.

c. Si opta por la separación y luego quiere divorciarse deberá afrontar

dos procesos judiciales con lo que ello puede suponer de coste emo-cional y económico.

El único requisito para acceder a la separación o al divorcio es que hayan transcurrido al menos tres meses des-de que se celebró el matrimonio (ya sea éste civil o canónico). Si existe vio-lencia familiar no será necesario espe-rar dicho plazo.

Además de la separación o el divor-cio cabe una tercera opción que sería promover la nulidad matrimonial.

La nulidad matrimonial puede ser acordada por los tribunales civiles o

por los eclesiásticos si usted contrajo matrimonio canónico. En este último caso deberá pedir su reconocimiento civil mediante el correspondiente trá-mite judicial.

En el caso de que haya resuelto esa pri-mera duda y opte como la mayoría de los ciudadanos por iniciar un proceso de divorcio el siguiente paso será sope-sar la posibilidad de que ese proceso judicial sea de mutuo acuerdo o en for-ma contenciosa.

Se llama divorcio consensual o de mu-tuo acuerdo a aquel en el que ambos cónyuges además de estar conformes con el divorcio pactan entre ellos las medidas que regirán respecto a los hijos y a los bienes del matrimonio. El docu-mento en el que se plasma dicho acuer-do se denomina convenio regulaacuer-dor. Por el contrario se habla de divorcio contencioso cuando:

a) Uno de los cónyuges no quiere divor-ciarse y por tanto es imposible cualquier tipo de acuerdo. b) Existiendo confor-midad en el divorcio se discrepa respec-to a respec-todas o algunas de las medidas que debe contener el convenio regulador: custodia de los hijos, pensiones, uso de la vivienda.

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Guía para Familias

En el proceso contencioso es el Juez quien resuelve la discrepancia me-diante una resolución judicial, acor-dando el divorcio e “imponiendo” las medidas que él considera justas,

por ser las más benefi ciosas para los hijos o las más equitativas entre los cónyuges.

2. Qué dirá el

Juez en la sentencia

Los procesos de divorcio, ya sean con-sensuales o contenciosos, fi nalizan con una sentencia en la que el Juez en primer lugar declara el divorcio y en segundo lugar adopta las medidas que regirán los aspectos más básicos de las relaciones del núcleo familiar a partir de ese momento.

Las medidas que adoptará el Juez en la sentencia de los procesos conten-ciosos se referirán generalmente a las siguientes cuestiones:

a. Respecto a los hijos/as menores. El Juez determinará cómo se ejercerá la patria potestad, si la custodia de los hijos/as será conjunta o compartida o la ostentará uno de los progenitores (monoparental) y cómo se relaciona-rán con el progenitor que no tenga su custodia (régimen de estancia, comu-nicación y visitas).

b. Vivienda familiar. Quién ostentará su uso y cómo se atenderán los gas-tos que genera: hipoteca, IBI, sumi-nistros, comunidad...

c. Pensiones. El Juez fi jará si proce-de la pensión alimenticia a favor proce-de los hijos/as, su cuantía, quién es el obligado a su pago y la forma en que debe hacerlo. Igualmente podrá de-terminar si alguno de los cónyuges tiene derecho a percibir una pensión compensatoria porque el divorcio le genere un desequilibrio económico. d. La disolución del régimen

econó-mico matrimonial por el que se rija el matrimonio (sociedad de ganan-ciales, separación de bienes…) y la forma en que se administrarán los bienes hasta su defi nitivo reparto. e. Si el divorcio es consensual es

de-cir de mutuo acuerdo la sentencia aprobará las medidas que hayan pactado los cónyuges en el convenio regulador, salvo que el Juez consi-dere que alguna de ellas sea dañosa para los hijos/as o gravemente per-judicial para uno de los cónyuges.

3. La custodia de los

hijos. Piense en ellos

La determinación de quién ostentará la custodia de los hijos menores de

edad junto a la cuantifi cación de las pensiones a abonar son las dos cues-tiones sobre las que suelen girar las discrepancias y enfrentamientos en la mayoría de los divorcios.

Para una adecuada compresión del tema conviene que de entrada distin-gamos los conceptos de guarda y cus-todia y de patria potestad, términos que en otros países suelen correspon-derse con la guarda física el primero y la guarda legal el segundo.

La patria potestad engloba el con-junto de derechos y deberes que los padres tienen respecto a los hijos me-nores: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarles y administrar sus bie-nes, pudiendo recabar el auxilio de la autoridad para ejercer tales funciones. Lo habitual en los procesos de divorcio es que la titularidad de la patria po-testad sea atribuida conjuntamente a ambos progenitores, si bien deter-minadas facultades se ejercen exclusi-vamente por uno de los cónyuges dada la difi cultad de compartir su ejercicio por la separación física que implica el divorcio.

Una de esas facultades cuyo ejercicio se complica por el divorcio es la de “te-ner a los hijos en su compañía”.

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Información jurídica básica sobre los procesos de familia

Para poder llevar a cabo ese mandato legal se acude en la práctica de los tri-bunales a dos fórmulas:

a) La denominada custodia monoparental.

En este sistema la guarda y custodia (convivencia habitual con los hijos) se atribuye a uno de ellos (progenitor custodio), fi jándose en favor del otro (progenitor no custodio) un régimen de visitas, comunicación y estancia

con los menores que se conoce colo-quialmente como derecho de visitas. b) La custodia conjunta

o compartida.

Pese a que la custodia monoparental sigue siendo la más habitual, cada vez es más frecuente la posibilidad de es-tablecer la denominada custodia con-junta o compartida, en la que ambos progenitores ejercen la custodia de los hijos menores.

Esta modalidad puede revestir diver-sas formulas: que sean los progenito-res quienes se alternen en la conviven-cia con el menor en el domicilio que éste ocupa o bien que sea éste el que periódicamente (por semanas, meses o años) pase a convivir en el domicilio de cada uno de los progenitores. Cabe incluso la posibilidad de que la custo-dia conjunta suponga un reparto custo- dia-rio de las obligaciones que conlleva la

custodia del menor: mientras un pro-genitor se ocupará de llevar y recoger al menor al colegio y hacer los deberes o las actividades extraescolares, el otro se ocupará de él a partir de media tar-de. En fi n las variedades pueden ser tantas como se quieran.

La custodia conjunta o compartida es en principio la más benefi ciosa para los hijos menores pues supo-ne que estos mantiesupo-nen un contacto amplio con los dos progenitores. No obstante exige de los adultos una re-lación fl uida, dialogante y de coope-ración, siendo difícil de implantar cuando no hay acuerdo o las relacio-nes son confl ictivas.

La relación de los hijos menores de pa-rejas divorciadas con el resto de la fami-lia extensa (abuelos, tíos, primos u otros allegados) se debe desarrollar normal-mente durante el tiempo que permane-cen con cada uno de sus progenitores.

No obstante la ley admite que en la propia sentencia de divorcio se fi je un régimen de relación de esos me-nores con sus abuelos.

4. La pensión

en favor de los hijos

La falta de acuerdo en la cuantía de la pensión que deberá satisfacerse en

favor de los hijos es porcentualmente el motivo por el que más divorcios se tramitan como contenciosos, es decir sin acuerdo. O dicho con otras pala-bras: la pensión de los hijos y concre-tamente su cuantía es la causa por la que muchos convenios reguladores no llegan a fi rmarse, pese a existir acuer-do respecto a las demás medidas que han de contener.

¿Cuándo se fi ja esta pensión? En los casos de custodia monoparental. Si los hijos conviven habitualmente con uno de los dos progenitores, el otro progenitor (no custodio) deberá abo-nar una cantidad en metálico men-sualmente para cubrir las necesidades de los hijos: alimentación, educación, servicios médicos, vestido, actividades de ocio etc. etc. A esa pensión tienen derecho tanto los hijos menores como los mayores de edad, pero en éste úl-timo caso sólo si conviven en el do-micilio familiar y carecen de ingresos propios o estos son claramente insufi -cientes para poder mantenerse por si mismos.

Si hay custodia conjunta. En este su-puesto habrá de valorarse si el tiempo de permanencia de los hijos con am-bos progenitores es similar, pues en ese caso no se fi jaría pensión a cargo de ninguno de ellos, asumiendo cada

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Guía para Familias

uno los gastos de los hijos durante el tiempo que convivan con él. Si el tiempo compartido con uno u otro es distinto podrá establecerse pensión a cargo de aquel con quien convivan menos tiempo.

La pensión se abonará hasta que los hijos alcancen independencia econó-mica o estén en condiciones de obte-ner dicha independencia bien por la edad que tengan o porque habiendo fi nalizado sus estudios no se esfuer-zan en encontrar trabajo. Por tanto ha de recordarse que no es la mayoría de edad lo relevante a efectos de cesar en el pago de la pensión, sino la indepen-dencia económica o vital (por ejemplo por haber contraído matrimonio) de los hijos.

5. La vivienda

familiar

Las disputas por el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar suele ser el tercer gran tema a resolver en los procesos de divorcio junto con la custodia de los hijos y la pensión en favor de éstos.

No obstante presenta una gran dife-rencia con respecto a los otros dos: si a la hora de decidir en materia de cus-todia o de pensiones la ley solo le da al Juez unas indicaciones generales para

que resuelva cada caso concreto según las circunstancias que concurran, en la atribución en uso de la vivienda fa-miliar la ley sí establece unos criterios claros a los que el Juez debe atenerse, siendo mucho más reducido el mar-gen de discrecionalidad del Juez en esta materia.

a) Si existen hijos menores o mayo-res de edad no independizados que conviven con el matrimonio al tiem-po del divorcio. En este caso la vivien-da se atribuirá siempre a dichos hijos y al progenitor con el que queden con-viviendo. Por tanto será determinan-te quién resuldeterminan-te ser el denominado progenitor custodio de los hijos pues ello supondrá que a él se le atribuirá, junto con los hijos, el uso del inmue-ble familiar. Coloquialmente se resu-me ese mandato legal diciendo que en los divorcios “los hijos llevan la vivienda bajo el brazo”.

b) Si en una custodia monoparental de varios hijos, unos quedan con un progenitor y los demás con el otro.

En estos casos el Juez sí tiene libertad para decidir a cual de los cónyuges atri-buye el uso de la vivienda, valorándose para ello normalmente la edad y el nú-mero de los hijos que quedan con cada progenitor o los ingresos y medios de vida de cada uno de los cónyuges.

c) En el caso de custodia conjunta. Si los progenitores se alternan en la convi-vencia con los menores en el domicilio familiar cada progenitor ostentará el uso de dicha vivienda durante el tiem-po que permanezca con los hijos/as.

d) Supuesto de matrimonios sin hi-jos o con hihi-jos que no conviven en el domicilio. En este caso el Juez tendrá en cuenta el denominado “interés fa-miliar más necesitado de protección”, es decir cual de los cónyuges tiene ma-yor necesidad del uso de la vivienda. Para determinar ese interés se tiene en cuenta la carencia de ingresos o la cuantía de cada uno, padecer alguna enfermedad grave, la edad de cada cónyuge o el tener personas a su cargo. No obstante, si la vivienda fuese pro-piedad exclusiva del cónyuge que no permanece en su uso puede limitarse dicha atribución a un determinado pla-zo: dos, cinco o diez años por ejemplo.

e) Si no existen hijos o estos viven fuera del domicilio y ninguno de los cónyuges representa “un interés familiar más necesitado de protec-ción”. En estos casos, los jueces nor-malmente acuerdan que el uso sea para cada cónyuge por tiempo deter-minado, es decir cada uno utilizará la vivienda por semestres alternos o por años hasta que se venda la vivienda,

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terce-ro, y se reparta su importe.

6.El reparto

de los bienes

Durante el matrimonio lo normal es que los cónyuges adquieran una serie de bienes (vivienda, enseres del hogar, coche, dinero etc. etc.) así como que en muchas ocasiones contraigan tam-bién deudas (hipoteca para la vivien-da, préstamo personal con la fi nancie-ra del vehículo o de los electrodomés-ticos etc. etc.).

Cuando el matrimonio se rompe es necesario repartir tanto el activo (bie-nes inmuebles, dinero, mobiliario etc. etc.) como el pasivo (deudas) en-tre cada uno de los cónyuges. Dicho reparto dependerá de las reglas eco-nómicas por las que se haya regido el matrimonio, reglas que se conocen bajo la denominación de régimen económico matrimonial.

El régimen económico por el que se rige un matrimonio puede ser el de

gananciales (pertenecen a ambos cónyuges todos los bienes y ganancias que se adquieran durante el matrimo-nio, salvo algunas excepciones), el de

separación de bienes (cada cónyuge conserva la propiedad exclusiva no sólo de los bienes que tuviese al tiempo del

matrimonio sino también de los que adquiera durante éste) y el de partici-pación (aunque los bienes pertenecen a cada cónyuge en exclusiva, se tiene derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro consorte). Ese reparto de los bienes y deudas del matrimonio se realiza en dos fases: a) En la primera, denominada de in-ventario se elabora una lista con los bienes que integran el activo (lo que el matrimonio posee) y otra con las deu-das que forman el pasivo (lo que el ma-trimonio debe). Aunque inicialmente puede parecer sencillo esta es la fase más confl ictiva del reparto pues suelen existir bienes sobre los que los cónyu-ges discuten si son del matrimonio o pertenecen privativamente a alguno de ellos, por haberlos adquirido antes del matrimonio o durante el matrimonio pero con dinero propio de uno solo de ellos o son bienes que proceden de una herencia o de una donación.

b) En la segunda fase llamada de ad-judicación se “reparte” entre ambos cónyuges lo que reste después de ha-ber pagado las deudas del matrimo-nio con los acreedores. Reparto que no suele ser tal en muchos casos pues ante la imposibilidad de hacer dos “lo-tes” iguales con bienes completos, es frecuente que determinados bienes,

como la vivienda familiar, sigan perte-neciendo a ambos excónyuges.

7. En el divorcio nada es

eterno: la modifi

ca-ción de las medidas

adoptadas en la

sen-tencia

Una de las características de las senten-cias de divorcio es que la mayoría de las medidas que los jueces adoptan en ellas pueden ser “revisadas” si se alte-ran las circunstancias en base a las que fueron acordadas. En los demás proce-sos judiciales el contenido de las sen-tencias, una vez fi rmes, es inamovible. Esto no supone que cualquiera de los excónyuges disconforme con una sen-tencia, pueda pedir su modifi cación inmediatamente de que se dicte la sen-tencia alegando que no le benefi cia o que no está de acuerdo con su conteni-do. Para que pueda llevarse a cabo esa “revisión” de la sentencia de divorcio es necesario promover un procedimiento denominado “de modifi cación de las medidas defi nitivas” y acreditar que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias es decir que ha habi-do un cambio importante en las que concurrían al tiempo de adoptarse las que ahora pretenden modifi carse. Información jurídica básica sobre los procesos de familia

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8. Divorcio y

violencia familiar

Si su ruptura familiar se ha produci-do como consecuencia de ser objeto de violencia por parte de su cónyuge, ya sea física o psíquica, continuada o esporádica, grave o leve, debe tener en

cuenta que las recomendaciones rea-lizadas hasta aquí no están pensadas para aquellos supuestos en los que la igualdad de las partes está seriamente afectada como consecuencia de episo-dios violentos. En estos casos debe buscar un asesoramiento especiali-zado lo más rápidamente posible.

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