UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DERECHO
INFORME FINAL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO LABORAL.
TEMA: Las vacaciones anuales de los trabajadores de las Instituciones de los Sectores privado, público y el derecho de igualdad.
AUTOR: Dr. Esp. Marcelo Oswaldo Romero Herrera
TUTOR: Dr. Msc. Edison Suárez Merino
Ambato – Ecuador
Ambato, 26 de abril del 2014
Certificación del Tutor:
Dr. Msc. Edison Suárez Merino, Certifico: Que el informe final de tesis previa a la obtención del título de magíster en derecho laboral, cuyo tema es: “Las vacaciones anuales de los trabajadores de las instituciones de los sectores privado, público y el derecho de igualdad”, elaborado por el Dr. Esp. Marcelo Oswaldo Romero Herrera, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho de la “UNIANDES”, cumple con los requisitos metodológicos y científicos requeridos por la Universidad, por lo que autorizo su presentación para la defensa en el Tribunal correspondiente.
Declaración de Autoría:
Dedicatoria:
El temor a Jehová es el principio de la sabiduría y el conocimiento, A lo largo de mi vida profesional he podido escalar con éxitos, gracias a la BENDICIÓN de Dios quien con mucho amor me ha tratado, me ha provisionado, me ha capacitado para de esta manera llegar a la culminación de otro objetivo.
La motivación principal indudablemente que ha sido, es y será, mi familia, de manera muy especial mi esposa Silvia, mis hijas adultas Verito, Karlita y mis pequeñas niñas Paula Victoria y María Paz, a quienes dedico este trabajo y este logro.
Agradecimiento:
Cuando yo era niño pensaba como niño, hablaba como niño, juzgaba como niño; más cuando ya fui creciendo, dejé lo que era de niño. Hoy me regocijo en agradecer a DIOS, MI SEÑOR,” EL ES MI REY MI TODO”, a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por haberme abierto las puertas a un nuevo mundo de vida profesional con la obtención del Título de Magister de Derecho Laboral, a tod@s l@s señor@s profesor@s de esta universidad, que con sus sabias enseñanzas me han instruido, me han formado y por consiguiente han hecho posible alcanzar este peldaño más en mi vida, de manera especial expreso mi agradecimiento al Dr. Msc. Edison Suárez Merino, por su conocimiento, colaboración y paciencia, valores muy importantes en la culminación de este objetivo.
Índice General
Contenido Página
Certificación del Tutor Declaración de Autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Executive Summary
Introducción ... 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación ... 11
1.1.1. Etimología de la palabra Trabajo ... 11
1.1.2. Concepto de Trabajador y Empleador ... 11
1.1.3. Concepto de Servidor Público ... 13
1.1.4. Breve Reseña Histórica del trabajo ... 14
1.1.4.1. El trabajo en la Prehistoria ... 15
1.1.4.2. El Trabajo en la Edad Antigua ... 15
1.1.4.3. El Trabajo en la Edad Media ... 16
1.1.4.4. El Trabajo en la Edad Moderna ... 17
1.1.4.5. El Trabajo en la Revolución Industrial ... 17
1.1.4.6. Segunda Revolución Industrial, verdadero origen del Trabajo ... 18
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el Objeto de la Investigación 19 1.2.1. Marco Constitucional del Derecho del Trabajo ... 19
1.2.1.1. La Constitución como fuente del Derecho del Trabajo. ... 20
1.2.2. Orígenes del proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo ... 21
1.2.3. Principios Constitucionales del Derecho Laboral ... 25
1.2.3.2. Principio de Irrenunciabilidad de Derechos ... 28
1.2.3.3. Estabilidad o Continuidad de la Relación Laboral ... 29
1.2.4.1. Derecho a la remuneración, limitación de la duración de la jornada laboral,
descanso obligatorio. ... 32
1.2.4.2. Derecho a las Vacaciones Anuales ... 33
1.3. Valoración Crítica de los Conceptos Principales de las Distintas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de Investigación ... 34
1.3.1. El Nuevo Modelo Económico Aperturista y el Manejo de las Relaciones Laborables ... 34
1.3.2. Incidencia de la globalización económica en la regulación las relaciones laborales ... 35
1.3.3. La Flexibilidad y Desregulación Laborales ... 36
1.3.4. Las vacaciones de los trabajadores en el sector público y privado ... 37
1.3.4.1. Cómo debe ser pagado el período de vacaciones ... 37
1.3.4.2. Cálculo de las vacaciones anuales ... 38
1.3.4.3. Acumulación de las vacaciones anuales ... 39
1.3.4.4. Permisos imputables a vacaciones y anticipo de vacaciones ... 39
1.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 40
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Caracterización del sistema seleccionado para la investigación ... 43
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación... 48
2.2.1. Modalidad de Investigación ... 48
2.2.2. Tipos de Investigación ... 49
2.2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos ... 49
2.2.3.1. Métodos ... 49
2.2.3.2. Técnicas ... 50
2.2.3.3. Instrumentos. ... 50
2.2.4. Población y Muestra ... 50
2.2.5. Análisis e Interpretación de Resultados. ... 53
2.2.5.1. Análisis e Interpretación de la Encuesta a los Profesionales del Foro Inscripto de Abogados de la provincia de Tungurahua. ... 53
2.3.1. Tema ... 63
2.3.2. Situación Actual de las vacaciones anuales de los trabajadores del sector público y privado. ... 63
2.3.2.1. Código del Trabajo ... 63
2.3.3. Planteamiento de la propuesta ... 66
2.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 68
CAPÍTULO III VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS 3.1. Procedimiento de aplicación de los resultados de la investigación ... 69
3.2. Validación de la Propuesta ... 70
3.3. Conclusiones parciales del capítulo ... 72
CONCLUSIONES GENERALES ... 73
RECOMENDACIONES ……… 74
Resumen Ejecutivo
El principio del derecho de igualdad frente a las vacaciones anuales de los trabajadores de las instituciones de los sectores privado y público, que por encontrarse en el régimen del Código del Trabajo, se les concede quince días de vacaciones, y un día más después de los cinco años de trabajo, sin que estos lleguen a exceder los quince días.
La investigación se centró en aplicar métodos jurídicos de interpretación de la ley, de interpretación del derecho y de creación legislativa del derecho; la técnica de redacción de las normas jurídicas al proceso técnico a seguir, para obtener la utilidad y aplicabilidad de la ley reformatoria. Para la recolección de datos se aplicó una encuesta que proporcionó la información para el desarrollo de la investigación. La línea de investigación: protección de derechos y garantías constitucionales, cuyas ideas relevantes se orientaron al tema central, a crear conciencia y ser más participativos ante las necesidades de la sociedad actual.
Executive Summary
The principle of the right to equality before of annual leave of employees of the institutions of the private and public sectors, for being in the regime of the Labor Code are granted fortnight's holiday, and a day after five years of work, if these are expected to exceed fifteen days.
The research focused on applying methods of legal interpretation of the law, of statutory interpretation and legislative lawmaking; technical writing technical legal rules to follow to get the validity and enforceability of the law reforming process. For data collection a survey that provided information for the development of applied research. The line of research: protection of constitutional rights and guarantees, the relevant ideas are directed to the central theme, to raise awareness and be more involved with the needs of today's society.
1 Introducción
Antecedentes de la Investigación
El Ecuador es un Estado de Derecho, en el cual el ordenamiento jurídico en su integralidad está compuesto por una serie de elementos, los cuales deben guardar coherencia entre sí. Uno de ellos es el derecho al trabajo y a las vacaciones de los trabajadores.
Tienen derecho a las vacaciones los trabajadores que han cumplido un año de trabajo para el mismo empleador, en caso de salir del trabajo antes de cumplir el año de servicio debe cancelarse al trabajador la parte proporcional a las vacaciones no gozadas.
En el Código del Trabajo se establece que todo trabajador tendrá derecho a gozar anualmente de un período ininterrumpido de 15 días de vacaciones, incluidos los días no laborables. Quienes hubieren prestado servicios más de cinco años al mismo empleador, gozarán adicionalmente de un día de vacaciones por cada uno de los años excedentes.
El derecho laboral no siempre existió, es una especialización del derecho civil que nació con el aparecimiento del sistema social económico de producción o capitalismo, constituyéndose en una herramienta más intervencionista del Estado en la regulación de la relación de trabajo asalariado como una pieza fundamental de la organización social. El contrato de trabajo y sus diferentes elementos de formalización, modificación, suspensión, jornada, descanso, salario, la seguridad y la higiene laboral, la asociación de trabajadores, la negociación, el convenio y el conflicto laboral, han sido los fundamentos de este sector jurídico en el que se han plasmado bastantes logros de la lucha obrera y varias reformas laborales, una de ellas la duración máxima de la jornada de trabajo, de los descansos obligatorios y de las vacaciones.
2 Planteamiento del Problema
Del Código del Trabajo determina en el Art. 47 “la jornada máxima de trabajo será de ocho horas diarias, de manera que no exceda de cuarenta horas semanales, salvo disposición de la ley en contrario.
El Art. 50, indica que las jornadas de trabajo obligatorio no pueden exceder de cinco en la semana, o sea de cuarenta horas hebdomadarias. Los días sábados y domingos serán de descanso forzoso y, si en razón de las circunstancias, no pudiere interrumpirse el trabajo en tales días, se designará otro tiempo igual de la semana para el descanso previo acuerdo entre empleador y trabajadores.
El Art. 65.- Días de descanso obligatorio.- “Además de los sábados y domingos, son días de descanso obligatorio los siguientes: 1 de enero, viernes santo, 1 y 24 de mayo, 10 de agosto, 9 de octubre, 2 y 3 de noviembre y 25 de diciembre. Lo son también para las respectivas circunscripciones territoriales y ramas de trabajo, los señalados en las correspondientes leyes especiales
El Art. 69.- Vacaciones anuales.- Todo trabajador tendrá derecho a gozar anualmente de un período ininterrumpido de quince días de descanso, incluidos los días no laborables”.1
En la Ley Orgánica del Servicio Público, el Art. 29.- Vacaciones y permisos.- “Toda servidora o servidor público tendrá derecho a disfrutar de treinta días de vacaciones anuales pagadas después de once meses de servicio continuo. Este derecho no podrá ser compensado en dinero, salvo en el caso de cesación de funciones en que se liquidarán las vacaciones no gozadas de acuerdo al valor percibido o que debió percibir por su última vacación. Las vacaciones podrán ser acumuladas hasta por sesenta días”.2
En la Constitución de la República del Ecuador, el Art. 16.- “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución.
3 Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 17. La libertad de trabajo. Ninguna persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso.
Art. 35.- El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales:
4. Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación que implique su renuncia, disminución o alteración. Las acciones para reclamarlos prescribirán en el tiempo señalado por la ley, contado desde la terminación de la relación laboral.”3
En la Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 11 con respecto al principio de igualdad, si se analiza la disposición que rige para las vacaciones de los trabajadores del sector público y privado vemos que hay una total diferencia, de esta manera irrespetando el principio de igualdad, lo que no es justo tanto para los trabajadores del sector público como los del sector privado, ya que si la máxima norma legal establece que todos somos iguales ante la Ley, con los mismos deberes, derechos y obligaciones por consiguiente debe concederse igual número de días de vacaciones anuales.
Por la normativa jurídica que rige para el uso de vacaciones en el sector público y privado se vulnera el derecho de igualdad; en el caso de los servidores públicos se les concede treinta días de vacaciones anuales pagadas después de once meses de servicio continuo; y en el caso de los trabajadores, quince días quienes hubieren prestado servicios más de cinco años al mismo empleador, gozarán adicionalmente de un día de vacaciones por cada uno de los años excedentes. Las vacaciones adicionales no excederán de 15 días.
Por lo antes expuesto, en su contexto general nuestro cuerpo normativo referente a relaciones laborales mantiene rezagos y carencias de reglas elementales de procedimiento en determinado sector, consagrando derechos y beneficios no previstos en las normas
4 generales, rebasando el mínimo legal, que no transgrede normal alguna, pero sí hace notar una vulneración de los derechos de igualdad.
Esta particularidad, en materia de vacaciones puede generar conflictos en cuanto a la aplicación de la jerarquía de las normas, en la Ley Orgánica del Servicio Público, concede treinta días de vacaciones a los servidores públicos, mientras que en el Código del trabajo, concede quince días de vacaciones a los trabajadores, marcos legales que deben ser aplicables en tal sentido que ayuden de manera particular al trabajador hacer efectivos los derechos que si bien están consagrados y vigentes todavía son difíciles de conseguir.
Formulación del Problema
¿La normativa jurídica que rige para el uso de vacaciones de los trabajadores en el sector público y privado vulnera el derecho de igualdad entre los servidores públicos y trabajadores?
Delimitación del Problema
La investigación a realizó en la Unidad Judicial del Trabajo de Tungurahua.
Entre los meses de enero a mayo del 2014. Los actores de observación fueron los Profesionales del Foro inscrito de Abogados de Tungurahua.
El objeto de investigación y campo de acción se centran en las vacaciones anuales de los trabajadores de las instituciones de los sectores privado y público y el derecho de igualdad.
Línea de investigación
5 conciencia y necesidad de ser participativos ante los requerimientos de la sociedad en la que se vive.
El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, preceptúa que: “El Ecuador es una Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”4; a su vez las garantías constitucionales
son mecanismos o instrumentos jurídicos de protección que permiten evitar, mitigar, reparar la vulneración de un derecho establecido en la Constitución, concomitantemente el Art. 85, expresa: “la formulación, ejecución, evaluación y control de políticas y servicios públicos deben orientarse a: la eficacia de los derechos del buen vivir, reformular o adoptar medidas alternativas para evitar vulnerar derechos constitucionales; y, a garantizar la participación de personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.5
La Constitución de la República del Ecuador, es la norma superior que organiza el ejercicio de los poderes del Estado y garantiza la vigencia efectiva de los derechos, de acuerdo con una ideología y valores, mayoritariamente expresados al momento de su elaboración y aprobación, lo que constituye un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices, principios democráticos; y que su aplicación crea un vínculo entre el derecho y la moral, esta perspectiva trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en el estado de derecho que garantice la vigencia de la ley, la prestación de servicios públicos básicos, y el eje articulador de su funcionamiento la protección de derechos y garantías constitucionales mediante la aplicación de la ley, de manera oportuna, especializada y eficiente.
Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.
6 Objetivos
Objetivo General
Elaborar un ante proyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo, respecto a las vacaciones anuales que garantice el derecho de igualdad entre los trabajadores de las Instituciones del sector público y privado.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho al trabajo, los trabajadores del sector público, los trabajadores del sector privado y el derecho de igualdad.
Determinar que la normativa jurídica que rige para el goce de vacaciones anuales de los trabajadores del sector público y privado inciden en el derecho de igualdad.
Establecer los componentes jurídicos para la elaboración del anteproyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo respecto a las vacaciones anuales que garantice el derecho de igualdad entre los trabajadores de las instituciones del sector público y privado.
Validación de la propuesta
Interrogantes de la Investigación
¿Determinar la distinción existente entre la Ley Orgánica del Servicio Público y el Código del Trabajo en materia de vacaciones anuales?
¿Establecer de qué forma el derecho de igualdad de las vacaciones anuales influye en los beneficios de los trabajadores del sector público y privado?
7 Justificación
La presente investigación ha despertado el interés y el deseo de garantizar la aplicación del derecho laboral como forma de derechos de igualdad a los trabajadores de las instituciones del sector público y privado mantener una relación laboral en igualdad de condiciones, que establece en el Código del Trabajo, Art. 69 que todo trabajador tendrá derecho a gozar anualmente de un período ininterrumpido de quince días de descanso, incluidos los días no laborables, se reemplace por treinta días de descanso, se suprima el segundo y cuarto párrafos y se suprima el Art. 70.
Existe la necesidad de que en el Código del trabajo se prescriba, que a todos los trabajadores del sector público y privado disfruten anualmente de un período ininterrumpido de treinta días, estableciéndose el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley; pues, la ley protege a los trabajadores y los enviste de derechos y obligaciones.
La investigación servirá como fuente de consulta para los estudiantes de la Facultad de Derecho y para aquellas personas interesadas en conocer más acerca del tema y deseen acrecentar sus conocimientos.
Ante la necesidad de cumplir con el derecho de igualdad, los trabajadores de las instituciones del sector público y privado después de once meses de servicio continuo, siendo un derecho laboral, no se actúan en igualdad de condiciones, apareciendo la figura de los derechos reales y los de obligaciones, se considera necesario que a más del disfrute de los treinta días de vacaciones se plasme el principio de igualdad de todos los trabajadores ante la ley, el Código del Trabajo y la Ley Orgánica del Servicio Público.
Por lo antes expuesto, debe crearse reformas al Art. 69 y se suprima el art. 20del Código del Trabajo, para que se conceda treinta días de vacaciones anuales a los trabajadores de las instituciones del sector público y privada en igualdad de condiciones.
8 Metodología de Investigación
La metodología de investigación se centra en aplicar los métodos jurídicos, que permite al investigador encontrar el elemento típico y esencial, la decisión sobre un hecho y aplicación de una norma concreta, la sustancia de la actividad jurídica y el soporte teórico cognoscitivo de las normas del derecho laboral vigente en su verdadero significado y alcance, al indagar las normas jurídicas vigentes que deben reformarse y estar al alcance de los beneficiarios directos, dando la significatividad y alcances al definir la ciencia con los métodos de interpretación, y la técnica con los procedimientos de aplicación y de elaboración o creación de la norma del derecho.
El método de interpretación del derecho laboral en el presente trabajo de investigación, desentraña el verdadero sentido y alcance de la norma del derecho, como es la irrenunciabilidad de derechos y la íntima relación con la transacción y con la intangibilidad de los derechos de igualdad el disfrute de las vacaciones anuales después de once meses de trabajo continuo para los trabajadores de las instituciones del sector público y privado.
El método de creación legislativa del derecho, se manifiesta a través de la ley como fuente del derecho, resultado del pensamiento humano; reglas ideales, superior a la voluntad, a la conciencia popular, el espíritu del pueblo y no la voluntad del legislador, cuyo papel es la creación de las leyes.
La técnica de redacción de las normas jurídicas se enmarca en la política jurídica, como ciencia que busca descubrir el contenido del derecho con miras a la elaboración de las mismas; al proceso técnico a seguir y obtener la utilidad y aplicabilidad de dichas reglas en base a los conceptos jurídicos.
9 sobre el objeto de investigación y la necesidad de reformar el Código del Trabajo a fin de conceder treinta días de vacaciones anuales pagadas después de once meses de trabajo continuo, aplicando encuestas a Abogados en libre ejercicio de la profesión.
El tipo de investigación empleado es bibliográfica, descriptiva, aplicada, de campo y de acción. Bibliográfica, al recurrir a libros, Códigos, folletos, revistas, fuentes poseedoras de la información necesaria para la investigación del problema planteado y para su correcta solución. Descriptiva, al establecer la hipótesis y situación de las variables. Aplicada, al plantear proposiciones factibles para la solución del problema propuesto. De campo, por la relación directa con el objetivo de la investigación. De acción, al obtener los resultados con los cuales se puede proponer reformar al Art. 69 del Código del Trabajo, de las vacaciones anuales y el derecho de igualdad, comprendiendo todos los elementos que integran el derecho laboral y la protección de los trabajadores, en función de cada una de las circunstancias y necesidades.
El método de recolección de datos empleado fue la aplicación de la técnica de encuesta con la estructuración de un cuestionario, que proporcionó la información requerida para el desarrollo de la investigación.
Novedad Científica
La investigación permitirá llegar hacer una propuesta para lograr beneficios a los trabajadores. La propuesta se relaciona con el Anteproyecto de Ley reformatoria al Código del Trabajo, la misma que deberá ser puesta en conocimiento a través de los cánones legales correspondientes a la Asamblea General, para que la comisión de lo laboral y social, haga su estudio y su posterior debate en el interior del Pleno para que sea aprobada y entre en vigencia, salvaguardando el caro derecho de la igualdad de los trabajadores ecuatorianos.
Aporte Teórico
10 con miras de cumplir con los objetivos planteados, y de esta manera buscar una solución a la situación problémica existente.
Al obtener nuevos conocimientos en el campo de la realidad social ayudará a estudiar una situación social para diagnosticar necesidades y problemas a los efectos de aplicar los conocimientos con finalidades prácticas, por tanto se enmarca en las estrategias como aportes prácticos en las investigaciones de carácter social.
Significación práctica
Las vacaciones anuales de los trabajadores de las instituciones del sector público y privado y el derecho de igualdad, no actúan en igualdad de condiciones, constituye una excepción al principio de igualdad ante la ley; a pesar de que la ley protege a los trabajadores, no les otorga igual derecho al disfrute de las vacaciones anuales y que a futuro evite se siga vulnerando el derecho a los trabajadores por las vacaciones anuales, de manera específica a los del sector privado; es fundamental que luego de esta investigación se realice una propuesta adecuada que resuelva la situación problémica que se ha establecido.
La estructura del informe de investigación contiene los siguientes capítulos:
En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica del tema, origen y evolución del objeto de investigación, distintas posiciones teóricas.
En el Capítulo II, denominado Marco metodológico y planteamiento de la propuesta, caracteriza el ámbito en el cual va a desarrollarse la investigación. La población y muestra que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego describir la propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realice el investigador.
En el Capítulo III, denominado Evaluación de resultados de su aplicación, procedimiento, análisis de los resultados finales de la investigación.
11 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación
1.1.1. Etimología de la palabra Trabajo
La palabra «trabajo» deriva del latín tripalium, que era una herramienta parecida a un cepo con tres puntas o pies que se usaba inicialmente para sujetar caballos o bueyes y así poder herrarlos. También se usaba como instrumento de tortura para castigar esclavos o reos. De ahí que tripaliare significa ‘tortura’, ‘atormentar’, ‘causar dolor’.6 (pág. 256)
Aparecida en el siglo XII, según Alain Rey, la palabra «trabajo» es un deverbal de “trabajar”, proveniente del latín popular tripalliare, que significa ‘atormentar, torturar con el trepallium’. En el siglo XII, la palabra designa también un tormento psicológico o un sufrimiento físico (el trabajo de parto).7 (pág. 25)
En la Constitución de la República del Ecuador, el Art. 33.- define: “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabaja saludable y libremente escogido o aceptado”.8
1.1.2. Concepto de Trabajador y Empleador
El Código del Trabajo, en el Art. 9.- Concepto de trabajador.- “La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero”.9
6 CELIS, Juan Carlos (2007). Lecturas clásicas y actuales del trabajo. Ed. Escuela Nacional Sindical Medellín. Págs. 256 y 257
7RIEZNIK, pablo (2001). Trabajo, una definición antropológica. Dossier. Trabajo alienación y crisis en el mundo contemporáneo, pág. 6
12 Para De la Villa Gil (2000), trabajador “el objeto del derecho del Trabajo consiste en la ordenación de las relaciones jurídicas surgidas con ocasión de la prestación del trabajo realizado por una persona física de manera voluntaria y retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un tercero”.10
Para Javillier, J. c. (1982); “la persona humana es, simultáneamente el sujeto y el objeto del contrato del trabajo”.11
Para Olea Alonso y Casas Baamonde (1997), “el carácter personalísimo de la prestación contractual, no ya en el sentido jurídico estricto de que sea debida por persona determinada sino en él, a la vez amplio y sutil, de que empeña la persona del trabajador en su cumplimiento.
Por lo expuesto, trabajador es: “toda persona física que presta un servicio físico, intelectual o ambos géneros, en virtud de nombramiento expedido o por figurar en las listas de raya”.
El Art. 10 del Código del trabajo, define al trabajador como: “la persona o entidad, de cualquier clase que fuere, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio se denomina empresario o empleador”.12
El Estado, los consejos provinciales, las municipalidades y demás personas jurídicas de derecho público tienen la calidad de empleadores respecto de los obreros de las obras públicas nacionales o locales. Pueden ser sujetos empleadores una o más personas físicas o una persona jurídica, que solicite y contrate a uno o más trabajadores para que pongan a su disposición su fuerza de trabajo; el empleador es la persona que da empleo, y el empleador, el sujeto de la relación laboral.
El empleador debe brindar a sus trabajadores un salario digno, respetando los mínimos legales, un lugar confortable para trabajar, no hacer discriminaciones entre sus empleados, cumplir con las normativas del derecho de la Seguridad Social, brindarles las vacaciones y
10 De la Villa Gil, L.E. (2000) El Concepto de Trabajador, pág. 40
11 JAVILLER, J. C. (1982) Derecho del Trabajo. Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social. Madrid. Pág. 58
13 licencias que la ley establece, respetar sus derechos sindicales, etcétera.
Puede despedir a sus empleados sin motivo, pero deberá compensarlos con una indemnización que varía de acuerdo al tiempo que haya durado la relación laboral. Si hay justas causas puede despedirlo sin indemnización, pero esos motivos deben estar plenamente justificados, pues si el empleado somete a juicio el despido, y las causas no están claras, los tribunales del trabajo resolverán ante la duda, en beneficio del trabajador.
Así como los trabajadores pueden afiliarse en sindicatos, también los empleadores para acrecentar su fuerza en las negociaciones colectivas pueden formar asociaciones, pero mientras que los trabajadores no pueden actuar en ellas en forma individual, y solo pueden hacerlo a través de los sindicatos, los empleadores pueden hacerlo por sí solos o asociados.
1.1.3. Concepto de Servidor Público
El Art. 4 de la Ley Orgánica del Servicio Público, manifiesta: “serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público”.13
Un servidor público es una persona que brinda un servicio de utilidad social. Esto quiere decir que aquello que realiza beneficia a otras personas y no genera ganancias privadas (más allá del salario que pueda percibir el sujeto por este trabajo).
Los servidores públicos, por lo general, prestan servicios al Estado. Las instituciones estatales (como hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad) son las encargadas de hacer llegar el servicio público a toda la comunidad.
El servidor público suele administrar recursos que son estatales y, por lo tanto, pertenecen a la sociedad. Cuando una persona con un puesto de esta naturaleza comete delitos tales como la malversación de fondos o incurre en la corrupción de alguna forma, atenta contra la riqueza de la comunidad.
14 El hecho de manejar recursos públicos confiere una responsabilidad particular a la labor de los servidores públicos. Su comportamiento debería ser intachable, ya que la sociedad confía en su honestidad, lealtad y transparencia. La actuación de un servidor público está sujeta a diversos reglamentos y normativas.
En cuanto al régimen laboral de los servidores públicos, estos trabajadores suelen contar con mejores condiciones que los empleados privados, para brindarles independencia frente a las autoridades de turno (se impide que las nuevas autoridades despidan a los empleados públicos y contraten a gente de su entorno) y evitar que los más valiosos se vayan al sector privado. Es importante señalar que los servidores públicos tienen la posibilidad de desarrollarse a nivel profesional de un modo que no conseguirían en la mayoría de las empresas privadas.
1.1.4. Breve Reseña Histórica del trabajo
La naturaleza colectiva del trabajo “humano” y el sistema de relaciones sociales que lo conforma, hace del trabajo un centro de atención constante para los sociólogos: Comte, el fundador de la Sociología, sostenía que la división de trabajo lleva a la evolución social.
Cada formación social desarrolla un tipo específico de relaciones sociales para atender la actividad laboral que impacta decisivamente en las características de cada sociedad y en la cultura y forma de vida de sus habitantes. La constitución misma de la humanidad como especie social está vinculada al desarrollo de relaciones cooperativas en el trabajo. Por otra parte el conflicto social derivado de las relaciones laborales es una de las cuestiones más atendidas por la Sociología.
Durante la mayor parte de la Historia de la Civilización el trabajo fue considerado como una actividad despreciable. En la Biblia, libro sagrado común al judaísmo, cristianismo y el islam, el trabajo aparece como algo costoso después de que Adán y Eva perdieran el paraíso:
15 producirá, y comerás la hierba del campo. Con el sudor de tu rostro comerás el pan, hasta que vuelvas al suelo, pues de él fuiste tomado. Porque eres polvo y al polvo tornarás.»14
1.1.4.1. El trabajo en la Prehistoria
El trabajo primitivo libre se inicia en los primeros tiempos de la prehistoria, se cree que los primeros metales se descubren en Tailandia, alrededor de 4500 años a. C. en la llamada Edad de Bronce, usándose en general como elemento decorativo o para elaborar armas hecha a mano. El hierro aparece en Oriente próximo, donde empieza a usarse hacia el siglo XIII a.C., sustituyendo al bronce y dando lugar a la Edad de Hierro.
La necesidad de supervivencia, sobre los 5500 años a.C. se empiezan a utilizar el arado y la azada, que ayudan en gran manera a la precaria agricultura, caza y pesca, como único medio de subsistencia.
Alrededor de 3500 años a.C. se descubre la rueda en Mesopotamia, sustituyendo el carro con ruedas al tradicional trineo. Más adelante se introduce la rueda con radios.
En esta época, el hombre es totalmente independiente primero y después forma grupos y tribus; de nómada pasa al sedentarismo; libres para ejecutar su trabajo y solo en el grado necesario para alimentarse él y su familia, la economía de trueque se realizaba por medio del intercambio de objetos, animales, pieles, servicios, y dura hasta la aparición de la moneda.
1.1.4.2. El Trabajo en la Edad Antigua
Aparece la escritura, dando comienzo a lo que llamamos historia. Los primeros escritos que se conocen datan de los 3000 años a.C., y corresponden a los sumerios. Estos documentos están escritos con caracteres ideográficos, siendo referencias que indican que la aparición de la escritura es aún anterior en el Lejano Oriente. De todas maneras los
16 primeros documentos con escritura alfabética surgen en Grecia alrededor de los 800 años a.C.
Se empiezan a construir grandes templos, como las pirámides de Gizeh, en Egipto, construidas durante la IV dinastía (2680 a.C. - 2544 a.C.).
En el siglo VII a.C. Glanco inventa la soldadura.
Las primeras monedas acuñadas con carácter oficial aparecen en el siglo VI a.C. en la zona de Lidia (Asia Menor), y en China. A partir de entonces empiezan a surgir monedas en Grecia (siglo VI a.C.). Aquí se emite el dracma, compuesto de 65 a 67 granos de plata fina.
Aparece también la balanza, utilizada por primera vez por los egipcios, alrededor de 2500 años a.C.
1.1.4.3. El Trabajo en la Edad Media
En el siglo VIII surge el feudalismo, en donde el campesino trabaja para un señor feudal, que le protege en caso de guerra. A su vez, el señor feudal jura al rey ayudar en la defensa del territorio en caso de una invasión. Este régimen de posesión de las tierras duró hasta las revoluciones burguesas del siglo XVIII.
A partir del siglo XI, y como resultado de la libre asociación de los artesanos, surgen los gremios. Gracias a ellos se podían controlar los precios y la calidad de los productos. Los gremios tenían una estructura jerárquica: aprendiz, durante 4 ó 5 años sin derecho a percibir sueldo; oficial, con sueldo; maestro, capaz de poseer un taller propio.
17 1.1.4.4. El Trabajo en la Edad Moderna
Aparecen importantes inventos: el primero fue la imprenta, que ya existía en China desde el siglo X, es inventada en Occidente por Johann Gutenberg, quien utiliza caracteres independientes de metal, en cada uno de los cuales aparece una letra o signo ortográfico, compuesta la página se impregnan de tinta y se prensan sobre papel.
Aparecen instrumentos para la navegación marítima, como la brújula, el sextante y otros instrumentos de posición, que fomentan la navegación, y que junto con las nuevas naves, sobre todo la carabela, contribuyen de una forma excepcional a los grandes descubrimientos de la época: América, las costas de África, la ruta marítima a las Indias.
Hans Lippershey, inventa el telescopio, un gran avance en la investigación del espacio, hacia 1608, en Holanda. Este invento fue mejorado rápidamente, y en 1757 ya aparecen los objetivos acromáticos, que no descompone la imagen en colores.
Durante estas fechas prevalece en Europa el mercantilismo, según el cual el Estado ejerce un gran control sobre la industria y el comercio, para lograr así que las exportaciones superen a las importaciones. También aparecen los primeros bancos modernos (siglo XVII): el riksbank Sueco en 1656 y el Banco de Inglaterra en 1694.
1.1.4.5. El Trabajo en la Revolución Industrial
El comienzo de la revolución industrial lo provoca James Watt con la invención de la máquina de vapor con una cámara de combustión separada, que reducía las pérdidas de energía y aumentaba el rendimiento.
John Smeaton, un ingeniero británico fue el primero en construir una rueda hidráulica, usada para aprovechar la energía de ríos y canales.
18 puesto que se deshacían de toda esa gente problemática que a causa de su condición laboral, producía tantas revueltas.
Para intentar mejorar las condiciones de los trabajadores que se quedaron en Europa aparecen los sindicatos; asociaciones que perseguían mejorar las condiciones económicas y sociales de los trabajadores. Los primeros sindicatos aparecen a finales del siglo XVIII y principios del XIX en Europa Occidental y Estados Unidos como reacción al capitalismo.
El más claro ejemplo de la fabricación en serie se da en las cadenas de montaje de automóviles. Henry Ford consigue reducir el trabajo en su fábrica en casi un 60%, y aun así aumenta la producción.
Este desarrollo acaba en la automatización total, siendo los robots los encargados del trabajo, pudiendo prescindir del trabajo humano.
1.1.4.6. Segunda Revolución Industrial, verdadero origen del Trabajo
En el apogeo de la Segunda Revolución Industrial, Chicago era la segunda ciudad más habitada de Estado Unidos, y la ciudad fabril más evolucionada; cada año, miles de personas arribaban al centro urbano buscando trabajo en las fábricas, por salarios miserables y jornadas de semi esclavitud.
La jornada laboral de ocho horas era la reivindicación laboral más importante: “ocho horas para el trabajo, ocho horas para el sueño y ocho horas para la casa” era la consigna que desde hacía 60 años sostenían las uniones de trabajadores y por las que, el 1 de mayo de 1886, decidieron ir al paro.
La Ley de Jornada de 8 horas ya había sido aprobada, sin embargo, en los hechos, los patrones seguían aplicando la ley anterior, que establecía jornadas de 18 horas en caso de necesidad exigiendo al obrero que trabaje más.
19 un plazo hasta el 1 de mayo de 1886 para que se cumpliera la jornada laboral de 8 horas. Los empresarios no cumplieron, aduciendo que el pedido tenía carácter “lunático” y “poco patriota”. Fecha en la cual, 200 trabajadores concretaron el paro en Chicago, protagonizaron una multitudinaria marcha que fue reprimida por la policía. Las protestas continuaron hasta el 4 de mayo, en donde un grupo rompehuelgas se enfrentó con los manifestantes y la policía, sin previo aviso provocó la muerte de seis obreros y dejando heridos a decenas de ellos.
Las violentas jornadas de mayo de 1886 derivaron en juicio a 31 obreros, cinco de ellos fueron condenados a la horca y tres a prisión y condenados a muerte consumándose el 11 de noviembre de 1987.
Luego de los acontecimientos de Chicago, los sectores patronales fueron accediendo paulatinamente a otorgar la jornada de ocho horas. En 1989, se declaró al 1 de mayo como día de homenaje y reivindicación de los Mártires de Chicago; y con el pasar de los años, diversos países se fueron sumando a la fecha y en la actualidad en todo el mundo se celebra el Día del Trabajador en esa fecha; a excepción del Principado de Andorra, reino unido y Estados Unidos. Norteamérica jamás adhirió a la fecha, pero si trasladó el festejo para el primer lunes de septiembre, fecha en que celebra las contribuciones de los trabajadores a la fortaleza, prosperidad y bienestar del país.
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el Objeto de la Investigación 1.2.1. Marco Constitucional del Derecho del Trabajo
Las corrientes doctrinarias de tono más antiformalistas, ha querido poner la atención en los derechos constitucionales de naturaleza social, especialmente en la libertad sindical y la negociación colectiva, supeditando las regulaciones legales al cumplimiento de parámetros constitucionales.
20 ambiciosa: su tarea comprende el viejo sueño político de que todos negocien colectivamente.
Es claro que el laboralismo conservador impuso su programa en las últimas décadas. El derecho del trabajo quedó reducido a la legislación laboral y su espacio único de preocupación eran las condiciones mínimas de trabajo y salarios, relegando a un segundo plano los derechos constitucionales del trabajo, especialmente los de naturaleza colectiva.15
1.2.1.1. La Constitución como fuente del Derecho del Trabajo.
El Derecho Laboral posee características especiales que le distinguen de las otras ramas del Derecho. Una de aquellas características es la de nutrirse, a más de las fuentes de origen estatal o heterónomas, de aquellas de origen no estatal, como son: los contratos individuales y colectivos de trabajo, los reglamentos internos de trabajo cuya potestad rece en el empleador; los usos y costumbres; los cuales crean un régimen específico que regula las relaciones laborales en un determinado sector, consagrando derechos y beneficios no previstos en las normas generales, rebasando el mínimo legal, pero no transgrediéndolo.
Particularidad que eventualmente puede generar conflictos en cuanto a la jerarquía en la aplicación de las normas, el Derecho del Trabajo, por ser eminentemente tutelar no le es aplicable la jerarquía de las fuentes del Derecho en general, sino que prevalecen aquellas normas que más favorezcan al trabajador.
En el Derecho del Trabajo, las partes de una relación laboral no actúan en igualdad de condiciones, lo que constituye una excepción al principio de igualdad ante la ley; si bien es cierto, la ley protege a los trabajadores por su condición y dada su menor capacidad económica, tienen poca o quizás ninguna posibilidad de negociar las condiciones de trabajo con su empleador, razón por la cual la legislación laboral está orientada hacia la protección del trabajador y en la misma se han ido desarrollando ciertos principios tales como: de protección o tutela, de irrenunciabilidad e intangibilidad de derechos; que informan sobre la adecuada aplicación de sus normas y alteran la jerarquía de sus fuentes.
21 Tras elementales normas el Derecho Laboral o Derecho del Trabajo se ha ido estructurando, ha ido evolucionando, generando nuevas respuestas a los cambiantes procesos sociales, alcanzando su cúspide mediante la incorporación de sus axiomas fundamentales o principios en las constituciones de los estados, dentro del período denominado constitucionalismo social; dotándolos de la mayor firmeza y estabilidad.
La principal fuente del Derecho del Trabajo de origen estatal es la Constitución de la República del Ecuador, la cual contiene un conjunto de principios, derechos y garantías relativos al trabajo que deben ser desarrollados tanto por las otras fuentes de origen estatal como no estatal, sin contravenirlos en forma alguna, so pena de ser declarados inconstitucionales y perder toda su eficacia jurídica.
La característica fundamental de las normas constitucionales del Derecho del Trabajo y por consiguiente de toda la legislación que de ellas nace, es la de tutelar a los trabajadores y lo hace estableciendo un marco mínimo de derechos y garantías, dentro de los cuales deberán desarrollarse las relaciones laborales.
Es importante señalar que las fuentes del derecho en general son:
"todas aquellas causas que generan la presencia inconstitucionalizada de normas jurídicas, orientadas a consolidar y regular las relaciones de los hombres entre sí. Las fuentes principales y comunes a la mayoría de las ramas del Derecho son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Pero cada una de las diversas ramas tiene sus características exclusivas a ellas. El derecho laboral colectivo no es ajeno a esta distinción y cuenta con sus propias fuentes que analizaré a lo largo del presente trabajo.16
Esta intervención del Estado en la relaciones entre particulares se fundamente en la necesidad de equilibrar la desigualdad existente entre empleadores y trabajadores, que debe ser mesurada para evitar abusos y que constituya una fuente de conflicto social.
1.2.2. Orígenes del proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo
Los textos constitucionales promulgados durante el siglo XIX, proclamaban básicamente
22 derechos y deberes individuales, siguiendo la pauta marcada por la Revolución Francesa y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En lo que al trabajo respecta, dichos cuerpos constitucionales, únicamente hacían referencia a la libertad de trabajar y a la posibilidad de elegir libremente cualquier oficio, profesión o industria, lo cual era consecuencia del espíritu individualista y liberal que en ellas primó.17
1.2.2.1. La Constitución del Ecuador
En el Ecuador, «históricamente, una Constitución ha servido más como símbolo de legitimidad política para el poder, que como norma fundante de las demás en el ordenamiento jurídico”.18
En la práctica, ha ocasionado la abundancia de constituciones que se han sucedido en la historia nacional, diecinueve, incluyendo una no promulgada, las que en muchos casos, poco difieren unas de otras, en especial en el siglo pasado.
En atención a preceptos constitucionales del trabajo, a lo largo de la historia republicana del Ecuador, se pueden identificar claramente dos períodos:
1) El primero se inicia con la fundación de la República en 1830 y concluye en 1929, que a su vez, es el punto de inicio del segundo período que llega hasta nuestros días.
Dentro del primer período marcado, que abarca casi cien años de vida republicana, que se inicia con la convulsionada etapa de consolidación nacional y decurre dentro del intento de instauración del Estado liberal en nuestro país, podemos destacar que las disposiciones constitucionales relativas al trabajo son sumamente escasas en los primeros años de la República y no mantienen su continuidad en el tiempo. Una Constitución suprime las elementales disposiciones laborales de las que le precedieron, sin que exista una razón aparente para ello, a no ser la poca importancia que se le asignaba al tema del trabajo, que de paso era considerado por las clases dominantes como algo indigno y denigrante, como ya fue señalado.
17Ibídem
23 Las primeras constituciones ecuatorianas contuvieron muy escasas disposiciones relativas al trabajo. Uno de los hechos más destacables dentro de este período, es la eliminación de la prisión por deudas, que ocurre con la Constitución de 1906. Con tal eliminación se pudo dar paso a la supresión del concertaje, procedimiento por el cual los indígenas y negros eran sometidos y explotados.
2) El segundo período se inicia con la Constitución de 1929, que marca el comienzo de la nueva orientación que regirá el constitucionalismo ecuatoriano hasta nuestros días.
Esta Constitución es la primera en el Ecuador en tratar el tema laboral en forma sistemática y efectiva, al incorporar disposiciones que abarcan múltiples aspectos, tales como: eliminar el apremio personal a título de servidumbre o concertaje, disponer la protección al trabajo, en especial de las mujeres y menores, regula lo relativo a los salarios mínimos, jornadas máximas de trabajo, descanso semanal obligatorio, establecimiento de seguros sociales, salubridad y seguridad de los establecimientos industriales, indemnizaciones por accidentes de trabajo, inembargabilidad de la remuneración, imposibilidad de descuento o compensación de los salarios, libertad de asociación y agremiación de obreros y patrono, prevé creación de tribunales de Conciliación para la solución de conflictos laborales y dispone que la ley regule lo referente al paro y la huelga.
A raíz de la expedición de la Constitución de 1929, se llegó a dictar en 1938, el Código del Trabajo, cuerpo legal que desarrollará en forma efectiva las disposiciones constitucionales del trabajo.
Constitución del Ecuador de 1945
24 derecho de los servidores públicos a organizarse, el despido arbitrario debe ser indemnizado, la privación del huasipungo se interpreta como despido intempestivo, se establecen las inspectorías del Trabajo urbanas y rurales, se establece la absoluta gratuidad –para el trabajador– en la administración de la justicia del trabajo, se incorporan a la legislación nacional los convenios internacionales legalmente ratificados, se organiza y estructura el sistema de seguridad social, entre otros.
Constitución Política del Ecuador de 1946
La Constitución Política del Ecuador de 1946, introduce nuevos elementos relativos al trabajo, demostrando la veloz transformación de esta rama del Derecho, tales elementos son: deber del Estado de procurar trabajo a los desocupados, establecimiento de los salarios mínimos por ramas del trabajo, prohibición a los empleados públicos para formar sindicatos, nadie puede ser obligado a sindicalizarse, los trabajadores de empresas e instituciones del servicio público no pueden declarar la huelga, sino en base a una reglamentación especial, fija el porcentaje mínimo del 5% de utilidades que debe repartirse entre los trabajadores de las empresas, se consagra el principio de que a igual trabajo igual remuneración, considerando la preparación y especialización en el trabajo y finalmente el principio de libertad de contratación que no contravenga disposiciones legales.
Constitución Política del Ecuador de 1967
La Constitución Política del Ecuador de 1967 incorpora las siguientes normas con contenido laboral: punibilidad de los llamados paros y de las huelgas de los servidores públicos en contravención a la ley, las acciones para reclamaciones derivadas del trabajo prescriben en el plazo fijado por la ley, contado desde la fecha de la terminación del trabajo, se ratifica que las vacaciones anuales son pagadas, se incrementa al 10% el porcentaje de pago de las utilidades de los trabajadores, los conflictos individuales del trabajo serán resueltos en juicios orales.
Constitución Política del Ecuador de 1978
25 nuevos elementos en las normas relativas al trabajo, como son: que la legislación del trabajo se sujetará a los principios del Derecho social, se garantiza la intangibilidad de los derechos de los trabajadores, solidaridad de la persona en cuyo beneficio se realice la obra o se ejecute el servicio, aunque el contrato se realice por intermediario, para el cumplimiento de las leyes sociales, señala cuáles son los componentes de la remuneración para el pago de las indemnizaciones de los trabajadores.
Constitución Política del Ecuador de 1995
Las reformas constitucionales efectuadas a lo largo de 1995, que se encuentran incorporadas en la codificación de la Constitución Política, publicada en el Registro Oficial No. 969 de 18 de junio de 1996, introducen: la transacción en materia laboral, siempre que no implique renuncia de derechos y se la célebre ante autoridad competente; establece que en el sector público, el sector laboral estará representado por una sola organización laboral para todos los efectos de las relaciones laborales, hace la diferenciación de los organismos del sector público que regulan sus relaciones laborales por el Código del Trabajo y cuáles no; se garantiza la contratación colectiva y, el mejoramiento de las condiciones del trabajo de la mujer, en especial de la gestante, del sector informal, de la jefe de hogar y en estado de viudez.
Las normas constitucionales relativas al trabajo, durante este segundo período, consagran una clara intervención del Estado en el manejo de las relaciones laborales, las cuales responden al modelo de sustitución de importaciones; mismo que ha sido reemplazado por el actual modelo económico aperturista. Estos derechos y garantías, a través del denominado proceso de flexibilización de las relaciones laborales, están siendo restringidos en la práctica, siguiendo la tónica marcada por los organismos financieros internacionales.
1.2.3. Principios Constitucionales del Derecho Laboral
26 “fundamentalmente en separar las funciones de planificación de tareas y ejecución de las mismas, a la par que se desintegraba al máximo el proceso de trabajo. La primera medida lograba racionalizar científicamente la producción, al hacer que la planificación fuera externa a quien la ejecutaba; logrando así el mayor rendimiento; con la segunda se lograba la incorporación de la fuerza de trabajo descalificada”19
De su lado el fordismo, se caracterizó por la automatización del proceso productivo a través de la cadena de montaje y la cinta transportadora, lo que llevó a una forma de producción en masa, que requería de un consumo en masa. La pregunta lógica surgida en los años 20 fue: «¿quiénes serían los consumidores en masa? A lo cual Ford respondió los asalariados». Hecho en el cual, el obrero que fabricara automóviles debía ganar lo bastante como para poderlos comprar, surgiendo el denominado círculo virtuoso a mayor producción, mayores ganancias, mayor capacidad de compra de los asalariados.
Milano (1007) al respecto explica:
“debía existir un sustento político que asegure su vigencia, mismo que estuvo dado por el Estado de Bienestar, cuyas reglas a nivel social se pueden resumir en:
i. Un salario monopólico caracterizado por una contractualización a largo plazo de la relación salarial y por un sincronismo marcado entre el salario nominal y el costo de la vida; estos dos elementos permiten la extensión y permanencia del consumo de los asalariados.
ii. La instauración del salario indirecto a través de las prestaciones sociales e instituciones de bienestar (educación, Seguro Social, recreación; subsidio a los bienes, etc.) para garantizar la reproducción de la fuerza de trabajo y acrecentar la capacidad de consumo.
iii.La estructuración de la asistencia social o políticas sociales destinadas a preservar las reservas de mano de obra”.20
Si bien es cierto, en la mayoría de países de Latinoamérica no llegó a consolidarse el Estado de Bienestar, de manera especial en lo que a sus beneficios se refiere, muchos de
19Jaua Milano Elías (1997). Del fordismo a la flexibilidad laboral: supuestos, crisis y realidades de la regulación social. Foro de Economía Política.
27 sus efectos normativos si fueron recogidos por la legislación, prueba de ello es lo ocurrido por las normas constitucionales del trabajo.
1.2.3.1. El principio protector
El Derecho del Trabajo surgió “a consecuencia de que la libertad de contratación entre personas con desigual poder y resistencia económica conducía a distintas formas de explotación. Inclusive las más abusivas e inicuas”21 ante la limitada o inexistente
capacidad de negociación del trabajador frente a su empleador, y de que cada puesto de trabajo que se ofrezca hay un sinnúmero de aspirantes que lo aceptarían incluso en condiciones inferiores a las previstas por la ley, con tal de procurarse un ingreso.
El Derecho del Trabajo, debe procurar efectuar una discriminación positiva, para lograr un equilibrio material, en oposición a lo que ocurre en el derecho común, cuya característica es la igualdad ante la ley.
El Art. 35 de la Constitución de la República del Ecuador, dice:
“el trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia.
6. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, se aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores”.22
Lo cual se ve acogido y desarrollado por el art. 7 del Código del Trabajo. El principio protector se constituye en la columna vertebral de toda la legislación laboral y su propósito fundamental es «compensar la desigualdad económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica favorable al trabajador»23.
Guillermo Cabanellas (1968), en la aplicación práctica del principio de protector, se presentan tres posibles situaciones:
21Rodríguez Américo (29178). Los principios del derecho del trabajo, Buenos Aires. Pág. 25 22Constitución de la República del Ecuador. Art. 35
28 a) “La regla in dubio pro operario. Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete
para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador.
b) La regla de la norma más favorable. Determina que en caso de que haya más de una norma aplicable, deba optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas.
c) La regla de condición más beneficiosa. Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador”24(pág. 235)
1.2.3.2. Principio de Irrenunciabilidad de Derechos
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 35, numeral 4, recoge el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, en los siguientes términos:
“Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación que implique su renuncia, disminución o alteración. Las acciones para reclamarlos prescribirán en el tiempo señalado por la ley, contado desde la terminación de la relación laboral.25
Norma constitucional que se preceptúa en el Art. 4 del Código del Trabajo.
Por irrenunciabilidad se debe entender a aquella limitación de la autonomía de la voluntad, de orden público, tendiente a evitar que un trabajador se desprenda de uno o más de sus derechos, en especial los nacidos de la protección mínima legal, en favor o beneficio de su empleador o futuro empleador.
La irrenunciabilidad de derechos es propia del Derecho del Trabajo, ya que, en el Derecho Civil, ocurre precisamente lo contrario, por cuanto existe la posibilidad de renunciar a ciertos derechos que atañen al interés particular del renunciante, siempre que se lo consienta en forma libre y voluntaria, y no perjudique a un tercero; así lo señala el Código Civil, en su Art. 11 que en forma expresa dice: “Podrán renunciarse los derechos
24 Cabanellas Guillermo (1968). Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, Omeba. Pág. 235
29 conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.26
Es plenamente comprensible y de hecho necesario que no exista la posibilidad de que el trabajador renuncie en forma general y anticipada a sus derechos, en especial al iniciar la relación laboral y mientras decurra ésta; en primer lugar, por contrariar a la esencia misma del Derecho del Trabajo, social y tuitivo. En segundo lugar, de admitirse la posibilidad de renuncia, muchas personas ante la necesidad de procurarse ingresos económicos estarían sujetos a fuertes presiones para admitir salarios inferiores a los mínimos legales, jornadas mayores a las máximas permitidas, renuncia a la afiliación al Seguro Social, estabilidad, en fin, todos los abusos imaginables; es más, de admitirse tal despropósito, muchos empleadores condicionarían la concesión de un trabajo a la renuncia general y anticipada de todos los derechos del trabajador, o simplemente incluirían cláusulas al respecto en los correspondientes contratos de trabajo.
1.2.3.3. Estabilidad o Continuidad de la Relación Laboral
El principio de continuidad o estabilidad laboral, se podría definir como:
“el derecho que tiene el trabajador para conservar su puesto hasta cuando adquiera el derecho a la jubilación o a la pensión de invalidez, sin que antes sea lícito declararle cesante, a menos que concurran las causas taxativamente determinadas en la ley. La legislación positiva de los pueblos ha optado por dos caminos para garantizar a los trabajadores la estabilidad: en el uno se prohíbe simple y llanamente el despido del trabajador sin causa, y en el otro se trata de evitarlo mediante la condena al pago de indemnizaciones de parte del empleador que despide ilegalmente a sus trabajadores”.27
Este principio debe ser entendido partiendo de la premisa de que el contrato de trabajo es uno de aquellos denominados de tracto sucesivo, por el cual sus efectos se prolongan en el tiempo, aun cuando, ciertas condiciones como la remuneración pueden variar, siempre en beneficio del trabajador, e inclusive, en algunos casos, para la modificación de las
26Código Civil ecuatoriano. Art. 11
30 condiciones de trabajo se requiere de autorización del trabajador, como por ejemplo para el cambio de ocupación.
1.2.4. El Derecho al Trabajo y los Derechos de los Trabajadores
En la Constitución de la República del Ecuador, el Art. 325 reconoce todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.
El derecho al trabajo se afirma en el Art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y se consagra en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, constituye un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de otros derechos humanos y reviste una doble dimensión: individual y colectiva, dado que tiene que permitir que el individuo asegure su supervivencia y la de su familia y que se necesita una organización colectiva para defender este derecho y sus corolarios.
En el art. 23, numeral 1 indica que “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactoria de trabajo y a la protección contra el desempleo”. El Pacto Internacional, en su Artículo 6.1 afirma: “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”.28
El Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dice:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene así mismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.”29
31 El derecho al trabajo es el derecho fundamental humano por el que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección del mismo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, sin discriminación, con igualdad salarial, remuneración digna, protección social y derecho de sindicación.
El derecho al trabajo se reconoce en las normales fundamentales de derechos humanos como son la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales así como en textos internacionales como la Carta social europea, el Protocolo de San Salvador, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y en textos nacionales como son las Constituciones de numerosos países30.
Por lo expuesto, el trabajo es ordenador de la vida familiar y de los roles que se desempeñan al interior de una familia puesto que muchas rutinas personales están organizadas en base a las exigencias u obligaciones laborales. De hecho, es a través del empleo cómo las personas configuran ordenadamente su tiempo ocioso – descanso en función del tiempo laborioso.
Además constituye un elemento indispensable para la movilidad social ascendente y para mejorar las condiciones de bienestar. Cuando se encuentra regulado, el trabajo registrado no solamente configura una fuente de obtención de los ingresos necesarios para la manutención y subsistencia personal y familiar, sino que además se encuentran a él asociado el ejercicio de toda una serie de derechos.
Esos derechos devienen del llamado “salario indirecto” que posibilita el acceso a la salud a través de los regímenes de obras sociales, a los regímenes de previsión social para jubilación, mutuales, seguridad social, representación sindical, vacaciones, servicios crediticios generales y de viviendas, coberturas por enfermedades o fallecimientos, asignaciones familiares, acceso a servicios educativos, entre otros.
Por tanto, el trabajo es un derecho en sí mismo; pero a su vez es un canalizador y
