UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
“EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL”
AUTOR: VÁSQUEZ ENCALADA BAYRON DAMIÁN ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la UNIANDES, certifica que el alumno Bayron Damián Vásquez Encalada, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República con el tema: “EL ERROR DE PROHIBICIÓN
EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando al interesado para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Ibarra, 16 mayo de 2015
Atentamente,
f.:………..
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, BAYRON DAMIÁN VÁSQUEZ ENCALADA, declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es “EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogado, es original, de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente,
F……….
Báyron Damián Vásquez Encalada
AGRADECIMIENTO
A la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, sede Ibarra, por haberme permitido avanzar día a día en el conocimiento
de la ciencia del derecho.
A todos los catedráticos que a lo largo de mi periodo estudiantil universitario, entregaron todos sus conocimientos de Derecho, practico y doctrinario, para poder continuar y así alcanzar esta meta.
DEDICATORIA
A Dios por haberme dado la vida y permitido ascender un escalón más en mi camino como ser humano.
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 1
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema ... 2
Objeto de investigación y campo de acción ... 2
Identificación de la línea de investigación ... 2
Objetivo general ... 2
Objetivos específicos ... 3
Idea defender ... 3
Variables de la investigación ... 3
Metodología a emplear ... 3
Técnicas e instrumentos ... 4
Justificación del tema ... 5
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 5
Resumen de la estructura de la tesis ... 5
Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 6
CAPÍTULO I ... 7
MARCO TEÓRICO ... 7
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación ... 7
1.1.1 El error de prohibición en la legislación ecuatoriana ... 7
1.1.1.1 Antecedentes históricos del error de prohibición ... 7
1.1.1.2 Definición de error de prohibición ... 8
1.1.1.4 Aplicabilidad del error de prohibición ... 12
1.1.1.5 Efectos jurídicos del error de prohibición ... 13
1.1.2 El delito de peculado en el Derecho Penal ecuatoriano ... 15
1.1.2.1 El delito de peculado ... 15
1.1.2.2.- Naturaleza jurídica del peculado ... 16
1.1.2.3.- Elementos constitutivos del delito de peculado ... 18
1.1.2.4 Bien jurídico protegido ... 19
1.1.2.5 Tipificación y sanción ... 21
1.1.3 Derechos del acusado de peculado en el procedimiento penal ... 22
1.1.3.1 Procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado ... 22
1.1.3.3 Responsabilidad penal del acusado de delito de peculado ... 33
1.1.3.4 Derecho a la inocencia del acusado ... 35
1.1.3.5 Garantías constitucionales del acusado ... 37
1.1.4 Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el error de prohibición en la legislación ecuatoriana ... 39
1.1.4.1 Legislación Mexicana ... 39
1.1.4.2 Legislación Francesa ... 41
1.1.4.3. Legislación Chilena ... 42
1.1.4.4. Legislación Española ... 44
1.2 Conclusiones parciales del capítulo ... 45
CAPITULO II ... 47
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 47
2.1. Modalidad de la Investigación ... 47
2.2. Tipo de investigación ... 47
2.3. Población y muestras de la investigación ... 47
2.4.1. Método inductivo – deductivo ... 49
2.4.2. Método analítico – sintético ... 49
2.4.3. Método histórico lógico ... 49
2.4.4. Método científico – jurídico ... 49
2.5. Técnicas e instrumentos ... 50
2.5.1. Técnicas ... 50
2.5.2. Instrumentos ... 50
2.5.3. Procedimiento en la investigación ... 50
2.5.3.1. Estudio bibliográfico ... 50
2.6. Diseño de la investigación... 50
2.7. Encuesta ... 50
2.8.- Verificación de la idea a defender ... 61
2.9.- Conclusiones parciales del capítulo ... 61
CAPÍTULO III ... 62
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 62
3.1 Tema ... 62
3.2 Objetivo ... 62
3.3 Justificación ... 62
3.4 Descripción de la propuesta ... 62
3.5 Desarrollo del cuerpo central ... 63
3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ... 67
3.6 Impactos ... 67
3.6.1 Impacto social ... 67
3.6.2 Impacto jurídico ... 67
CONCLUSIONES GENERALES ... 69 RECOMENDACIONES GENERALES ... 70 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1 Muestra ... 48
Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 51
Tabla Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 2 ... 52
Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 3 ... 53
Tabla Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 4 ... 54
Tabla Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 5 ... 55
Tabla Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 6 ... 56
Tabla Nº 8 en referencia a la pregunta Nº 7 ... 57
Tabla Nº 9 en referencia a la pregunta Nº 8 ... 58
Tabla Nº 10 en referencia a la pregunta Nº 9 ... 59
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 51
Gráfico Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 2 ... 52
Gráfico Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 3 ... 53
Gráfico Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 4 ... 54
Gráfico Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 5 ... 55
Gráfico Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 6 ... 56
Gráfico Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 7 ... 57
Gráfico Nº 8 en referencia a la pregunta Nº 8 ... 58
Gráfico Nº 9 en referencia a la pregunta Nº 9 ... 59
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de tesis persigue establecer un estudio profundo en cuanto al error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado de la legislación nacional, debido a que se ha podido evidenciar la vulneración de derechos constitucionales, por la falta de aplicación de esta figura jurídica tan compatible con el moderno estado social y democrático de derechos y que posiblemente pueda dar lugar a la exclusión total o parcial de la culpabilidad del procesado; por lo que se ha visto necesario, mediante la recopilación de doctrina proporcionada por varios tratadistas del derecho sobre el tema y la implementación sistemática de métodos de investigación, inductivo – deductivo, analítico – sintético, histórico – lógico, científico – jurídico y de campo y el empleo de instrumentos
ABSTRACT
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
El presente tema, materia de la actual investigación, a pesar de ser relativamente nuevo en la aplicación dentro de nuestra legislación, es sumamente trascendental, por lo que ha sido investigado por una gran cantidad de autores a nivel nacional e internacional debido a su gran importancia para el desarrollo del campo jurídico penal, al referirse a los delitos contra la administración pública, donde el delito de peculado tiene como característica el causar lesión en los bienes del Estado, además se argumenta que el bien jurídico que la ley intenta resguardar en el delito de peculado lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos.
A más de los tratadistas nacionales, se ha encontrado una variedad de tratadistas del derecho que hablan sobre el Error de Prohibición y el Delito de Peculado, cada uno basándose en diferentes realidades, según el desarrollo del tema en cada uno de los países que se toma como referencia; por lo que se ha decidido realizar el presente trabajo de investigación, haciendo una recopilación completa hasta lograr una comprensión estructurada jurídicamente y de manera comprensiva, para proteger con la sanción este tipo de delitos en el correcto funcionamiento de la administración del Estado, con el correcto y legal desempeño de todas las personas que están investidas de algún cargo dentro de cualquier institución pública.
Planteamiento del problema
2 Formulación del problema
¿La falta de aplicación del error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado, provoca la violación del derecho a la inocencia del acusado?
Delimitación del problema
El presente trabajo de investigación se lo realizara en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido entre enero y diciembre del año 2014.
Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación
El objeto de investigación en el presente caso es el Derecho Constitucional, el cual
establece los mecanismos a cumplirse con el fin de lograr la seguridad jurídica del acusado en el delito de peculado, con el afán de respetar sus Derechos y Garantías dentro del proceso penal.
Campo de acción
En el caso materia de estudio, el campo de acción es el error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la legislación nacional, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa vigente. El presente trabajo de investigación se lo realizara en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido entre enero y diciembre del año 2014.
Identificación de la línea de investigación
La presente investigación, guarda relación de acuerdo a los lineamientos otorgados por la dirección de investigación de “UNIANDES” con la línea de investigación jurídica de “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.
Objetivo general
3 Objetivos específicos
Analizar desde el punto de vista jurídico, el error de prohibición en el juzgamiento del
delito de peculado y sus efectos jurídicos, en base a la doctrina, la jurisprudencia, la Constitución de la República, los tratados y acuerdos internacionales.
Evaluar el grado de necesidad que existe sobre el problema, materia de la investigación
en base a un trabajo de campo.
Realizar un anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal sobre la
aplicación del error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en nuestra legislación nacional.
Validar la presente investigación en base al criterio de expertos.
Idea defender
Con la realización de un anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal, sobre la aplicación del error de prohibición en el delito de peculado en la legislación nacional, se garantizará el derecho a la inocencia del acusado.
Variables de la investigación Variable independiente
La aplicación del error de prohibición en el juzgamiento del peculado en la legislación nacional.
Variable dependiente
Garantizara el derecho a la inocencia del acusado.
Metodología a emplear Métodos
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medición, experimentación, formulación, análisis y modificación de la hipótesis en el presente tema.
Método analítico sistemático.- Este método implica el análisis, esto es la separación de un todo en sus partes o en sus elementos constitutivos, este método se utilizará para hacer posible la compresión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc. El analítico servirá para analizar los aspectos concretos de la presente investigación, el sistemático se utilizará para realizar la síntesis de los conceptos descriptivos y de los cuadros de frecuencias.
Método histórico lógico.- Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos primitivos hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación.
Método inductivo y deductivo.- El método inductivo - deductivo, es un método científico que considera que la conclusión se halla implícita dentro de las premisas, esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas, cuando resultan verdaderas.
Técnicas e instrumentos Técnicas
La encuesta.- Se aplicara mediante un formulario previamente elaborado, a los involucrados en el tema como abogados, jueces, fiscales y administradores de justicia.
La entrevista.- Es un formulario previamente elaborado, este tipo de entrevistas se aplicará a personas conocedoras del tema, como autoridades administradoras de justicia.
Instrumentos
El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario.
El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía.
5 Justificación del tema
La tesis sobre “El error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la
legislación nacional” trata sobre una institución jurídica de interés común para todos los estados y, consecuentemente, corresponde al ámbito jurídico nacional e internacional. Su objetivo fundamental es conceptualizar, describir y denotar la trascendencia del error de prohibición; para organizar un adecuado desarrollo de la investigación, fue necesario partir considerando aspectos conceptuales, revisar antecedentes históricos, incluir elementos constitucionales, legales y doctrinarios, hasta confluir en los instrumentos internacionales. Así mismo otro aspecto de trascendencia para robustecer el análisis del tema a investigarse será sin duda el de la legislación comparada, entre la Legislación Ecuatoriana y la de otros países como: México, Francia, Chile y España.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se utilizará en la presente investigación a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético, así como la encuesta y la entrevista.
Resumen de la estructura de la tesis
El Capítulo Primero, Marco Teórico, subcapítulo primero trata sobre el error de prohibición en la legislación ecuatoriana, antecedentes históricos del error de prohibición, definición de error de prohibición, división del error de prohibición y sus diversas conceptualizaciones, aplicabilidad del error de prohibición y efectos jurídicos del error de prohibición.
El subcapítulo segundo del Marco Teórico se refiere al delito de peculado en el Ecuador, el peculado en el derecho penal ecuatoriano, naturaleza jurídica del peculado, elementos constitutivos del peculado, bien jurídico protegido y tipificación y sanción.
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Finalmente, en el subcapítulo cuarto se hace un estudio comparativo con otras legislaciones sobre el error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la legislación en México, Francia, Chile y España.
En el Capítulo Segundo referente al Marco Metodológico, se destacan los métodos utilizados para obtener la información que ha servido de base a la presente investigación.
El Capítulo Tercero contiene el análisis de los resultados alcanzados en la investigación, la validación de los mismos, las conclusiones parciales, propuesta y finalmente las conclusiones y recomendaciones generales.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
El aporte teórico que propone esta investigación, es de gran importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, debido a que se basa de manera directa, en la figura del error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la legislación nacional y las normas jurídicas que amparan al acusado, realizando un análisis profundo de la Constitución de la República, la ley penal y la doctrina.
La significación práctica es que se incentivará el interés por conocer todos aquellos Derechos y Garantías con que la ley ampara a las personas que son acusadas por delito de peculado, ya que en muchos casos incluso hay desconocimiento por parte de los juzgadores al momento de aplicar figuras jurídicas como el error de prohibición, perjudicando así al acusado.
7 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación
1.1.1 El error de prohibición en la legislación ecuatoriana 1.1.1.1.- Antecedentes históricos del error de prohibición
El tratadista Pedro Cevallos en su libro: “El Error de Prohibición es una institución necesaria en la Legislación Penal Ecuatoriana” respecto al tema de investigación dice:
Tradicionalmente el dogmatismo penal reconocía al error de hecho y al error de derecho, dentro de la teoría del delito, teniendo solo relevancia el primero que, aunque no es materia de este trabajo, consiste en el error sobre los elementos que configuran la tipicidad de la conducta; el error de derecho no tenía preeminencia alguna para el derecho penal, pues era dominante el principio de presunción del conocimiento de la ley penal, que se apreciaba en todo momento conocida por todos los habitantes sometidos a su imperio. (Cevallos, 2012, pág. 65)
Al tener conocimiento sobre lo que implica el error de prohibición, es importante indicar que éste axioma jurídico surge básicamente en Roma en donde se lo reconocía como aquel error en el conocimiento del derecho civil, es decir, se debe tomar como referencia ciertos parámetros judiciales que van a garantizar los derechos de las personas; de la misma manera se indica que el error de prohibición constituirá el hecho del desconocimiento de las normas existentes, sin embargo si en el momento de la defensa de los hechos se indica que efectivamente quien ha cometido el hecho ilícito lo hizo de forma dolosa, no puede acogerse a este derecho.
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autorizada por el derecho vigente bajo el amparo de una causa de justificación, la dogmática moderna considera que si un agente actúa antijurídicamente, pero dentro de estas condiciones, no puede ser sometido al juicio de culpabilidad, puesto que no conoce ni puede conocer la ilicitud de su conducta.
Según Elena Pallares en su libro: “Error de prohibición en el derecho penal” en relación al tema considera que:
El error tiene sus antecedentes inmediatos en el derecho romano donde imperaba el principio del conocimiento de la ley, la ley se presume conocida y su ignorancia no es excusa, denominado “error iuris nocet”, el cual imperó por mucho tiempo en las legislaciones penales y que tuvo una limitada aplicación, pues tal previsión contrariaba la Constitución de la República que desconocía la existencia de grupos sociales no constituidos a la cultura absoluta, el autor de un hecho vergonzoso no podía alegar en su favor la ignorancia de la norma como motivo de inocencia, con lo cual también, se vulnera el principio de presunción de inocencia. (Pallares, 2010, pág. 12)
Es decir que los parámetros que enmarca la figura jurídica del error de prohibición son importantes ya que destacan las circunstancias en que los agentes han caído para el cometimiento del delito, lo cual en varios casos va a generar considerar la inocencia del agente, razón por la cual no se puede proceder a hablar de una culpabilidad sino más bien, se estaría librando de la responsabilidad a los supuestos culpables, por lo que en el momento que las autoridades judiciales correspondientes resuelvan éste tipo de hechos sin atender a las circunstancias contempladas en el error de prohibición, la otra parte puede solicitar incluso la nulidad del proceso.
1.1.1.2.- Definición de error de prohibición
La tratadista Magdalena Balaguera menciona que: La concepción general del Derecho frente al comportamiento individual de cada ser humano, busca encontrar el equilibrio racional entre el poder estatal y el estado de convivencia armónico entre los habitantes de una sociedad organizada.
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de ello, las divergencias sociales, las diferencias culturales, los desniveles económicos y todos los demás problemas resultantes de una sociedad heterogénea, no permiten un acuerdo de convivencia que traducido en leyes, reglas, preceptos o principios, puedan alcanzar su conocimiento y posterior respeto. (Balaguera, 2010, pág. 12)
En el desarrollo de la precedente investigación se da a conocer que en nuestra sociedad al ser considerada como una sociedad evolucionista, que tratándose de los derechos de las personas se debe proceder a realizar la respectiva capacitación de temas jurídicos, a fin de garantizar los derechos de las personas y en el caso de cometerse algún tipo de violación a los miembros de la sociedad éstos puedan defenderse así como también a realizar las correspondientes exigencias si consideran la violación de los derechos. Para el derecho penal clásico solo se pensaba en el error de hecho como excluyente de la culpa, la misma que estaba integrada por el dolo y la falta.
Para José García Falconí en la revista judicial publica el artículo relacionado con el error de prohibición y dice:
El error de prohibición es una institución propia de la escuela finalista, que considera la eventualidad que la persona alegue, porque no conocía la antijuridicidad de su diligencia, o que estaba dentro de una causa de descargo; en el caso de que este error sea vencible la sanción se atenúa, y en caso que sea invencible, daría lugar a una causa de culpa. (García, 2014, pág. 1)
El mismo autor realiza un comentario a la objeción parcial que hizo el Presidente Correa al proyecto del Código Orgánico Integral Penal, considerando que esta figura es bastante peligrosa, ya que podría ser manejada por jueces inescrupulosos para dejar en la arbitrariedad varios delitos, ya que bastaría el nuevo alegato del desconocimiento de la antijuridicidad de una conducta y la aprobación de un administrador de justicia corrupto o ignorante para que cualquier persona que haya cometido el delito pueda quedar en la impunidad, aumentando la desconfianza en la administración de justicia.
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vez que la Asamblea Nacional acogió la objeción parcial del Presidente de la República del Ecuador, en este sentido? Recordemos que el Presidente Constitucional de la República, es colegislador en atención a lo dispuesto en los artículos 137 de la Constitucional de la República y 64 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa.
Por consiguiente, la misión que le incumbe al operador de justicia, especialmente a jueces a raíz del Código Orgánico Integral Penal, es la integración de los conocimientos de política criminal al contenido de la teoría general del delito, puesto que así se satisface los requerimientos de la seguridad jurídica, lográndose resultados inequívocos y uniformes, y las exigencias de la justicia al darle al Derecho Penal una fundamentación racional, todo ello dentro del marco de lo que señala el artículo 1 de la Constitución de la República, el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, igualmente el error de prohibición está dentro del elemento de culpabilidad, es un tema controvertido en la doctrina, y poco comprendido por nuestros profesionales del derecho.
1.1.1.3.- División del error de prohibición y sus diversas conceptualizaciones
Teniendo en cuenta que el conocimiento de la antijuridicidad es presupuesto necesario para determinar la culpabilidad y por ende, imponer una pena, se hace necesario conocer el error de prohibición como una causal para que se dé ausencia de responsabilidad penal que en caso de ser invencible, dará lugar a la exclusión total de la culpabilidad haciendo imposible la imposición de una pena y en el caso de manifestarse vencible a la atenuación del quantum punitivo a fijar, para ello es importante una división según el tratadista Armaza.
Directo.- Será directo el error sobre la ilegalidad si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal, puede suceder, que tenga un conocimiento de la norma pero que, por razones posteriores, no la crea vigente; en este último caso, procederá la aplicación de las reglas del error de prohibición.
Indirecto.- El error será indirecto si recae el error en autorización del comportamiento porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no esté reconocida en la ley porque se tenga la convicción que se actúa justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente.
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El error de prohibición recae sobre el carácter ilícito del acto, esto es, sobre la conciencia de la antijuridicidad, parte de considerar que el conocimiento de la ilicitud no es presupuesto del dolo sino elemento de la culpabilidad; por lo tanto exceptuar la conciencia de la injusticia se presenta inocencia si el error es invencible, pero en caso de error vencible de prohibición subsiste el fraude, sin embargo la culpabilidad se atenúa. (Roxin, 2009, pág. 34)
Al comentar la cita, de la misma manera, hay que tener en cuenta que existe un error de prohibición no sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que hubiera reflexionado nunca sobre tal posibilidad, por ello es importante determinar dos tipos de error.
El error invencible.- Se presenta cuando el error no se hubiere logrado evitar ni aun aplicando la diligencia debida (error “no impudente”). Como lo hemos indicado en líneas anteriores, en tal caso se excluye completamente el dolo, pues el autor desconoce alguno de los elementos del tipo objetivo, generando con ello que al no existir dolo ni culpa, los hechos resulten atípicos.
El error vencible.- Es aquel que se presenta cuando si se hubiera prestado la debida atención el resultado podría haberse evitado, o al menos, la persona se hubiera dado cuenta de que estaba en un error. En este caso entramos a considerar la imprudencia, siendo que el error vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia, toda vez que podía haberse evitado si el autor hubiera observado el debido cuidado, por lo que también se considera en doctrina como error imprudente, claro está que solamente será punible si la norma penal lo prevé como posible.
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Error sobre elementos eventuales.- Como lo señala Emilio de Tolero para que: El error de tipo pueda excluir la tipicidad subjetiva debe ser esencial y no meramente accidental, por ejemplo el sujeto que creyendo que matará a su enemigo se confunde y mata a otra persona por su parecido físico, caso en el cual se incurre en un error accidental que no excluye la tipicidad subjetiva del homicidio”. (De Tolero, 2006, pág. 141)
Entonces la conceptualización según este tratadista, define los elementos accidentales como aquellos que inciden sobre el tipo básico generando un tipo cualificado o atenuado y aquellos otros que sin dar origen a un tipo distinto aumentan o disminuyen la pena prevista para la realización del tipo al que aparecen referidas circunstancias genéricas agravantes o atenuantes.
1.1.1.4.- Aplicabilidad del error de prohibición
La Dra. Rodríguez María en el libro: “El error de prohibición en el derecho penal” comenta que:
Para hacer un abordaje del error de prohibición en su devenir histórico es imprescindible hacerlo sobre la base de enlazarlo a la culpabilidad, de manera que pueda comprenderse que se entiende por Error de Prohibición a lo largo de la evolución histórica sobre la que se ha desarrollado la culpabilidad; por eso empezaremos diciendo que la culpa es un elemento básico de la teoría del delito que ha motivado uno de los debates doctrinales más exacerbados en la historia del derecho penal, precisamente ha habido distintas ideas en torno a lo que se conoce actualmente por esa denominación, pues no siempre hubo de ser llamada de esa forma. (Rodríguez M. , 2009, pág. 51)
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Según Eugenio Zaffaroni en su libro: “Manual del derecho penal” sobre el error de prohibición sostiene que:
La aplicación del error de prohibición en la teoría del delito, se encuentra en la estructura de culpabilidad, ya que de ser esencial e invencible la elimina; la culpabilidad como cualidad del delito es la reprochabilidad: es decir que se le reprocha al autor de un delito, la conducta típica y antijurídica porque le era exigible un comportamiento adecuado a derecho tomando en cuenta elementos objetivos y subjetivos. (Zaffaroni, 1999, pág. 46)
Diría que es necesario su aplicación porque según de qué error se trate las consecuencias jurídicas serán distintas, así, en el caso del error de tipo, se debe negar la concurrencia de dolo y, si el error era vencible o no, podrá apreciarse una imprudencia e imputar el resultado a la falta de un deber objetivo de cuidado, pues ello se debe a que la misma no es sino un supuesto concreto de los criterios generales de la responsabilidad subjetiva, y las diferencias entre dolo, imprudencia y caso fortuito, por ello, a la hora de establecer los límites entre el conocimiento y voluntad como el dolo, el desconocimiento evitable o imprudencia y el no evitable caso fortuito impune, serán dichos criterios generales los que serán de aplicación.
En cambio, el llamado error de prohibición plantea problemas distintos y da lugar a diferentes consecuencias, situadas en el ámbito de culpabilidad, pues desde la perspectiva dogmática estas consecuencias serán diferentes, puesto que la doctrina considera que el error de tipo vencible existe cuando el autor hubiera podido superar el error aplicando la diligencia debida, por ello, el error vencible produce que se castigue el delito en forma imprudente, siempre y cuando tal delito tenga prevista su punición imprudente.
1.1.1.5.- Efectos jurídicos del error de prohibición
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Según Pedro Cevallos la dogmática moderna se inclina por la teoría de la culpabilidad, la cual profesa que si el error sobre la antijuridicidad es inevitable, el agente queda exento de culpabilidad y por ende de pena:
Si es que el error es evitable, algunos códigos penales deberá el juzgador calificar la culpabilidad disminuida del procesado, teniendo como resultado el cumplimiento de pena, es novedosa la postura del Código Penal Colombiano, donde, si bien se mantiene una teoría limitada de culpabilidad para el error de prohibición indirecto, se opta por una rebaja de la mitad de la pena para los casos de error de prohibición invencible. (Cevallos, 2012, pág. 34)
Por lo dicho, es de referirse a la teoría del dolo cuando éste se ubique en la culpabilidad y a la teoría de la culpabilidad cuando el dolo se ubique en el tipo del injusto, tanto la teoría del dolo, como la de la culpabilidad, se manifiestan de dos maneras, ya sean en su forma estricta como en su forma limitada; es necesario en todo caso dejar sentado desde ya que ambas teorías tienen algo en común: El conocimiento de la antijuridicidad tiene necesaria relevancia para la determinación de la imputación penal, pues de lo contrario nos encontraríamos frente a una violación al principio de culpabilidad y esto es precisamente lo que hace el nuevo Código, al no dar cabida al conocimiento de la antijuridicidad, como más adelante se analizará.
a. Tanto el error de prohibición directo como el indirecto, tienen los mismos efectos sean vencibles o invencibles; los errores directos vencibles, disminuyen la culpabilidad y, la pena a determinar, dejando ileso el dolo; los errores indirectos vencibles, reciben similar tratamiento; cuando el error es directo e invencible, anula la culpa y queda exento de pena el agente.
b. Como el error invencible únicamente anula o disminuye si es vencible, la culpabilidad, sin alterar lo injusto o antijurídico de la acción, cabe legítima defensa contra quien actúa en error de prohibición; en el supuesto escrito del párrafo anterior, es procedente la legítima defensa frente a quien pretendió sustraer alimentos amparado en un estado de necesidad.
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c. Como las causas de inculpabilidad son personales, únicamente beneficiará, en este caso, a quien obró en error de prohibición; los copartícipes en quienes la conciencia de la antijuridicidad fue acertada, serán sancionados.
1.1.2.- El delito de peculado en el Derecho Penal ecuatoriano 1.1.2.1.- El delito de peculado
Según el tratadista Cesar Paredes en su libro: “El delito de peculado en Ecuador” al hacer su análisis sobre este delito:
Trata de disposiciones constitucionales referidas a la función pública, organismos y dependencias, los servidores públicos que actúan en probidad de una potestad estatal, competencias y facultades que les atribuye la Constitución de la República y la ley; dentro de las responsabilidades se puntualiza las principales que son: La administrativa, civil y penal y la competencia que ejerce la Contraloría General del Estado en estos casos. (Paredes C. , 2011, pág. 91)
En lo referente al peculado, se realiza una síntesis histórica, citando varios conceptos y los comentarios, su clasificación en peculado propio, impropio, por uso oficial diferente, lo que permite conocer de manera objetiva cada uno de estos delitos; se presenta el peculado en Ecuador, su evolución a través de los Códigos Penales y los cambios que se han venido presentando, se ha identificado el peculado bancario en nuestra legislación, el que se aparta de la figura de la malversación de fondos; en esta tesis se ha expreso que el delito de peculado es doloso, por cuanto concluye toda la fase del iter crimines; mientras que, lo que conocemos por peculado culposo, está inmerso dentro del campo administrativo.
Según Luis Cueva el Peculado Financiero y Peculado Bancario, son delitos especialmente dañinos, ya que generan perjuicios a grandes grupos de ciudadanos y no a uno en particular.
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descripción tradicional del delito de cuello blanco, actúan con ánimo de apropiación y sin importarles el perjuicio social que generen. (Cueva, 2004, pág. 42)
En cuanto al sujeto pasivo, en el peculado bancario asimismo es uno solo: la institución perjudicada; en cambio, en el peculado financiero, la afectación es común para un elevado número de personas, por ello se lo considera al peculado financiero como un caso característico de los llamados delitos de masa, una interesante clasificación adicional es presentada, ya que adiciona a estos dos tipos de peculado también al peculado en las cooperativas, sin embargo, concluye su estudio al respecto mencionando que desde el año 2004 ya no se pueden juzgar como peculado a los actos ilícitos cometidos en el sistema de cooperativas de Ecuador, ahora pertenecientes a la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria.
Explico entonces que en la actualidad dentro de los delitos contra la eficiencia de la administración pública el delito de peculado consta en el artículo 278 del Código Orgánico Integral que dice a las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que lo representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
1.1.2.2.- Naturaleza jurídica del peculado
En el Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 278, describe de manera clara cuales son las personas que intervienen en esta clase de delitos, que calidad, condición o estado deben tener para ser consideradas dentro de esta clase de delitos, además de las cualidades que deben presentar los delitos al momento de cometerse, como literalmente reza el Código en su párrafo primero y segundo, las personas que se apropien, distraigan, dispongan, aprovechen o utilicen y lucren de bienes del Estado, para lo cual es necesario explicar el significado jurídico.
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La apropiación es una manera indebida de hacer suyos los bienes cualquiera que este sea, es un delito contra la propiedad del estado, es un delito contra el patrimonio, consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de hacerlos suyos a través de cualquier medio, en virtud o razón de su cargo. La persona encargada de la administración de los bienes debe salvaguardar los bienes que le han sido encargados, pero que le pertenecen al Estado y reintegrarlos en el momento solicitado. (Albán, 2011, pág. 76)
Entonces el comentario es que el distraer los bienes del Estado, por parte de funcionarios públicos, se refiere a que personas que ostentan esa calidad, por cualquier razón deciden entorpecer sus obligaciones, dando como resultado el que los bienes pertenecientes al Estado y que estaban bajo su administración o cuidado, pierdan el objetivo y se desvíen hacia otro punto, donde podrán ser utilizados en beneficio propio o de terceros; además disponer de los bienes del Estado, supone un arreglo o acondicionamiento de los mismos por parte de cualquier persona o funcionario público, para beneficiarse o beneficiar a otra persona con la utilización de estos.
Si los sujetos referidos en el primer inciso utilizan, a favor propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años; la misma pena se aplicará cuando los sujetos detallados en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y demás documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.
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1.1.2.3.- Elementos constitutivos del delito de peculado
El delito de peculado legalmente tipificado en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal establece que los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años; así mismo como ley penal sustantiva contiene los siguientes elementos constitutivos:
a. Acción.- “Es el comportamiento de un ser humano dirigido con conciencia y voluntad a hacer algo con fin determinado; está establecida por un movimiento corporal externo mediante el cual el individuo la ejecuta; la finalidad es el objetivo de ejecutarla”. (Zaffaroni, 2002, pág. 19)
Al comentar la acción penal se distingue en pública y privada, constituyendo la primera regla al relacionarse con todos los delitos, a excepción las de acción privada, recordando que delito es todo acto contrario a derecho, culpable que se halla subordinado a un tipo previamente configurado por el Código Orgánico Integral Penal y sancionado con una pena.
b. Tipicidad.- Como elemento constitutivo del delito de peculado está íntimamente ligada al principio de legalidad; es decir, la previsión y descripción en la Ley Penal Sustantiva de cada Estado, de la conducta humana delictiva y antijurídica que produce daño social y que por lo tanto debe ser castigada y penada por la misma. La tipicidad se encuentra fundamentada en el artículo 25 del Código Orgánico Integral Penal.
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d. Culpabilidad.- Es el vínculo jurídico existente entre la materialización del delito debidamente tipificado en la Ley Penal Sustantiva y el reproche que se hace al sujeto activo imputable de una actuación contraria al Derecho Penal de manera deliberada con voluntad y conciencia, o por omisión o negligencia en el cumplimiento de sus deberes formales; con el fin de exigir responsabilidades, elemento fundamentado en el artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal.
e. Procedibilidad.- Si en la tipicidad de peculado es necesidad observar la cuestión de procedibilidad que tiene que emitir la Contraloría General del Estado respecto de la determinación de indicios de responsabilidad penal, por este delito en contra de sujetos cualificados concretos, para la iniciación del proceso penal por peculado propio.
El jurista Fernández Carrasquilla Juan en su libro: “Derecho penal fundamental” considera que elementos del delito son: “la Acción, la Tipicidad, la Antijuridicidad, la Imputabilidad y Culpa, son componentes y características, no independientes, que constituyen el concepto del delito” (Fernández, 1998, pág. 52).
Mi comentario al respecto, el elemento genérico es el acto, es el soporte del delito, es la base que construye todo el concepto del delito, los elementos específicos del delito permite diferenciar, delito por delito, aunque son inconstantes, y la imputabilidad es la base de la culpabilidad; el elemento circunstancial es la penalidad, es el resultado del acto jurídico, no cambia la naturaleza del delito, pero interviene en la sanción, para considerar la gravedad del hecho se tendrá en cuenta la naturaleza de acción, los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.
1.1.2.4.- Bien jurídico protegido
Ya hablando estrictamente sobre el delito de peculado, Carrara, lo define como:
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Aun siendo correctas estas apreciaciones, podría decirse que por sobre ellas, está la de nuestra antigua Corte Suprema de Justicia, misma que realizó una excelente explicación sobre lo que es el peculado y algunas de sus características en una sentencia emitida por su Primera Sala de lo Penal, diciendo lo siguiente; implica actuación consciente y voluntaria para disponer dolosamente de fondos públicos, permitiendo que otro se apropie, para usar en beneficio propio o de un tercero, algún bien que el servidor público tiene en su poder.
La conducta típica consiste en el abuso de efectos o dineros públicos, el sujeto pasivo, al igual que en el cohecho, siempre será el Estado ya que su reputación se ve afectada a través de la vulneración de la confianza pública, se conocen nueve manifestaciones distintas de este delito: peculado por apropiación, peculado por uso indebido, peculado por extensión, peculado por omisión, peculado por aplicación oficial diferente, peculado por error ajeno, peculado culposo, peculado propio y peculado impropio, en nuestro sistema jurídico, sin embargo, no existen todas estas manifestaciones de peculado.
El penalista García Falconí José en su libro: “El Juicio por el Delito de Peculado” realiza un análisis y considera que:
El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de delitos contra el patrimonio, sino como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de fondos estatales encomendados; en el delito de peculado el bien jurídico es el normal proceso de actividades de la administración pública, respondiendo al principio de no lesividad de intereses patrimoniales de la administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. (García, 2005, pág. 8)
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El Ecuador por ser un Estado constitucional de derechos y justicia, el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales; el núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de funcionarios públicos, sino la puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública.
Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos que sus derechos fundamentales únicamente serán restringidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto funcionamiento de la administración; esto significa que esta posición es fiel, respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua non, la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la administración pública, más no la deslealtad.
1.1.2.5.- Tipificación y sanción
Según Guillermo Cabanellas en su diccionario jurídico elemental sobre la tipificación del delito de peculado dice:
Por su naturaleza, es un delito que siempre requiere dolo directo debido a particularidades, como excusas para este delito, doctrinariamente, solo se aceptan el error y la ignorancia; es un delito de consumación instantánea, acepta tentativa (si el funcionario actúa con voluntad y conocimiento pero el delito no se consuma), en cuanto a los sujetos, comete este delito quien sea un funcionario de un servicio público, administrador de fondos, empleados bancarios, etc. (Cabanellas, 2005, pág. 34)
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También comprende a los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional o entidades de economía popular y solidaria, así mismo los miembros de sus directorios y consejos de administración, que con abuso de sus funciones, se apropien o distraigan de los bienes, causando un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuanta partícipes, o titulares de los bienes, fondos o dineros, estableciendo una sanción privativa de la libertad de diez a trece años.
Para Carlos Molina Aerrubia al referirse a la tipificación del delito de peculado nos dice:
En un sentido más jurídico y teniendo como referencia la época actual, se entiende por peculado la incorrecta aplicación de las cosas, confiados a un funcionario público que tenía el encargo de darles un fin previamente convenido o establecido. (Jaramillo, 1999, pág. 1)
Es que este delito tipificado en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, también establece una pena privativa de la libertad de siete a diez años como sanción, en cuanto a la concesión y obtención de créditos vinculados, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la institución financiera, a todas las personas que obtengan u otorguen los créditos, las que intervengan para beneficio propio y las que presten su nombre ya sea para beneficio propio o de un tercero.
1.1.3.- Derechos del acusado de peculado en el procedimiento penal 1.1.3.1.- Procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado
Según Javier Ortega afirma que la nueva ley los denomina delitos contra la eficiencia en la administración pública.
Son dieciséis en total y ocho de ellos están relacionados con actos de corrupción de funcionarios públicos. El peculado, la concusión, el cohecho y el enriquecimiento ilícito se mantienen al igual que en la anterior legislación, como infracciones imprescriptibles, la Constitución de la República también los considera como tal, pues se señala que son delitos de “agresión al Estado”. Incluso se advierte que los juicios se desarrollarán en
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Es que el delito de peculado, por ejemplo, ahora se pena con pena privativa de la libertad de entre diez a trece años. En la anterior normativa, la sanción establecía entre ocho a doce años de prisión. El Código Orgánico Integral Penal precisa que cometen peculado los servidores públicos que abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes, dinero público o privado que estén en su poder en virtud de su cargo, no obstante, en la nueva legislación hay un artículo independiente, el 285, que se denomina tráfico de influencias y que es idéntico a la infracción que se tipificaba en el numeral 4 del artículo 257 del anterior Código.
Según Pablo Encalada Hidalgo y Nicolás Salas Parra en el artículo publicado: “¿Cómo y en qué circunstancias se aplica el nuevo Código Orgánico Integral Penal?, respecto al procedimiento penal de juzgamiento por delito de peculado menciona como:
Reglas generales del Código Orgánico Integral Penal la disposición transitoria primera, donde los procesos penales, y procedimientos de investigación que estén tramitándose cuando entre en vigor el Código, seguirán sustanciándose de acuerdo al procedimiento penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio del acatamiento de normas del debido proceso, previstas en la Constitución de la República, siempre que la conducta punible esté sancionada en el presente Código. (Encalada, 2014, pág. 1)
Al comentar, la problemática en la parte sustantiva de los delitos y específicamente al tema de investigación habría que preguntarnos ¿Por qué tipo penal se procesa si la investigación o instrucción fiscal fue iniciada antes de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal? ¿Con el Código Orgánico Integral Penal o el Código Penal? Entonces de acuerdo con la disposición transitoria primera, y la disposición derogatoria primera, se procesará por el delito tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, siempre y cuando la conducta siga siendo punible, y pena aplicable, en función del principio de favorabilidad establecida en el artículo 5 del Código y el Principio de in dubio pro reo prescrito en el artículo 76 numeral 5 de la Constitución de la República, será la menos rigurosa.
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cumplidos por el órgano jurisdiccional, que se inician luego de producirse un hecho delictuoso y terminan con una resolución final.
En el proceso penal se denuncia la comisión de un delito, luego se actúan todas las pruebas para que el órgano jurisdiccional resuelva la situación jurídica del procesado, archivando el proceso, absolviendo al procesado o condenándolo; todo esto dentro del procedimiento que comprende:
1. Fase de investigación previa.- Es el medio preparatorio al ejercicio de la acción penal, llamada fase previa, preparatoria, pre procesal, en la fase de investigación previa se reunirán los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan a la o al fiscal decidir si formula o no la imputación y de hacerlo, posibilitará al investigado preparar su defensa. Sin perjuicio de que la o el fiscal inicie la investigación, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a su conocimiento por denuncia, la existencia de una infracción ante la Fiscalía, Policía Nacional, o personal del Sistema integral o autoridad competente, los que directamente pondrán de inmediato en conocimiento de la Fiscalía.
Para la actuación de la acción penal, por delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado. Además debo enunciar el artículo 581 que contiene las formas de conocer la infracción penal. Sin perjuicio de que la o el fiscal inicie la investigación por sí misma, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a su conocimiento por:
1. Denuncia.- Cualquier persona podrá denunciar la existencia de una infracción ante la Fiscalía, Policía Nacional o autoridad competente en materia de tránsito. Si la Policía Nacional o la autoridad competente en materia de tránsito reciben una denuncia directamente pone inmediatamente en conocimiento de la Fiscalía.
2. Informes de supervisión.- Los informes de supervisión que formalizan los órganos de control deben ser remitidos a la Fiscalía General del Estado.
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Penal, corresponde a la Fiscalía, dirigir la investigación pre procesal y procesal penal, pues la Constitución en su artículo 195 así lo establece:
La fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal; durante el proceso practicará la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial cuidado al interés público y a los derechos de las víctimas. (Constitución de la República)
Es decir según el artículo 582 del Código Orgánico Integral Penal la versión ante la o el fiscal se receptará por parte de la o el fiscal de acuerdo con las siguientes reglas:
El fiscal identificará a las personas que pueden esclarecer los hechos y escuchar su versión sin juramento, en caso de determinar su domicilio, lugar de trabajo, se notificará por cualquier medio y ante el incumplimiento de la segunda notificación, ordenará su comparecencia con el auxilio de la fuerza pública. Al concluir la versión, se le advertirá de su obligación de comparecer y testificar en la audiencia de juicio, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o lugar de trabajo, si al advertirle, la persona que rinde la versión manifiesta la dificultad de concurrir a la audiencia de juicio, por tener que ausentarse del país o cualquier motivo que hace imposible su concurrencia, el fiscal podrá solicitar al juzgador que se reciba su testimonio anticipado.
En los casos de ejercicio público o privado de la acción en que se requiere obtener, conservar, preservar evidencias o impedir la consumación de un delito, la o el fiscal puede realizar actos urgentes y cuando se requiere autorización judicial se solicita y otorga por cualquier medio idóneo como fax, correo electrónico, llamada telefónica, entre otros, de la cual se deja constancia en el expediente fiscal, esto de acurdo al artículo 583 del Código. Respecto a la duración de la investigación previa no podrá superar los siguientes plazos, contados desde la fecha de su inicio, en los delitos sancionados con pena privativa de libertad de hasta cinco años dura hasta un año y en los delitos sancionados con pena privativa de libertad de más de cinco años dura hasta dos años.
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imputación. En la audiencia de formulación de cargos el fiscal determinará el tiempo de duración de la instrucción, misma que no podrá exceder del plazo máximo de noventa días. De existir los méritos suficientes, el fiscal podrá declarar concluida la instrucción antes del vencimiento del plazo fijado en la audiencia.
1) Formulación de cargos.- A partir del artículo 595 al 600 del Código Orgánico Integral Penal se encuentra regulada la formulación de cargos la misma que contendrá: La individualización de la persona procesada, incluyendo sus nombres y apellidos y el domicilio, en caso de conocerlo, la relación circunstanciada de los hechos relevantes, así como la infracción o infracciones penales que se le imputen, los elementos y resultados de la investigación que sirven como fundamento jurídico para formular los cargos, para finalmente la solicitud de medidas cautelares y de protección, salidas alternativas al procedimiento o cualquier otro pedido que no afecte al debido proceso.
2) Conclusión de la instrucción.- La instrucción concluirá por: Cumplimiento del plazo determinado en este Código, decisión fiscal, cuando la o el fiscal considere que cuenta con todos los elementos para concluir la instrucción, aun antes del cumplimiento del plazo, siempre y cuando no existan petitorios pendientes de la parte procesada y decisión judicial, cuando transcurrido el plazo, la o el fiscal no ha concluido la instrucción.
3) Dictamen y abstención fiscal.- Concluida la instrucción fiscal, el fiscal solicitará al juzgador señale día y hora para la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio, la que será convocada en un plazo no mayor a cinco días y se efectuará en un plazo no mayor a quince días.
De no acusar, emitirá su dictamen fundamentado y será notificado al juzgador para que disponga su notificación a los sujetos procesales, cuando se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad de más de quince años o a pedido del acusador particular, el fiscal elevará la abstención en consulta al fiscal superior, para que la ratifique o revoque, en un plazo máximo de treinta días, lo que será puesto en conocimiento de la o el juzgador.
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superior revoca la abstención, designará a otro fiscal para que sustente la acusación en audiencia, la misma que se efectuará dentro de los cinco días siguientes de recibido el expediente.
3. Etapa de evaluación y preparatoria de juicio.- Tiene como finalidad conocer y resolver sobre cuestiones de procedibilidad, prejudicialidad, competencia y procedimiento; establecer la validez procesal, valorar y evaluar los elementos de convicción en que se sustenta la acusación fiscal, excluir elementos de convicción que son indebidos, demarcar los temas por debatirse en el juicio oral, anunciar las pruebas que serán practicadas en la audiencia de juicio y aprobar acuerdos probatorios a que llegan las partes.
a. Audiencia preparatoria de juicio.- La acusación fiscal deberá contener en forma clara y precisa: La individualización concreta de la persona o personas acusadas y su grado de participación en la infracción, la relación clara y sucinta de los hechos atribuidos de la infracción en un lenguaje comprensible, los elementos en que se funda la acusación, anuncio de los medios de prueba con los que el fiscal sustentará su acusación en el juicio; si se ofrece rendir prueba de testigos, se presentará una lista individualizándolos, para la sustanciación de la audiencia preparatoria del juicio, se seguirán además de las reglas comunes a las audiencias establecidas en este Código.
b. Sobreseimiento.- Corresponde al Juez de Garantías Penales pronunciarse luego de la audiencia preparatoria del juicio, su resolución puede ser el auto de llamamiento a juicio o el auto de sobreseimiento, en donde según el artículo 605 la o el juzgador dicta auto de sobreseimiento en los siguientes casos: Esto quiere decir que cuando la o el fiscal se abstiene de acusar y de ser el caso, dicha decisión es ratificada por el superior, cuando concluye que los hechos no constituyen delito o que los elementos en los que la o el fiscal ha sustentado su acusación no son suficientes para presumir la existencia del delito o participación de la persona procesada.
Guillermo Cabanellas manifiesta que:
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Por lo tanto, el sobreseimiento en el proceso penal, es la resolución judicial que puede dictar el juez de garantías penales después de la etapa de instrucción fiscal, produciendo la terminación o suspensión del proceso por faltar los elementos de prueba, que permitirían la aplicación de la norma penal al caso concreto, y de modo que ya no tendría sentido entrar en la etapa de juicio.
c. Llamamiento a juicio.- El nuevo sistema procesal penal, permite al juez de garantías penales decidir sobre la base de las actuaciones del fiscal y la policía judicial, de las que deben desprenderse presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y sobre la participación del procesado como autor, cómplice o encubridor. Por lo tanto, el juez de garantías penales dicta el auto de llamamiento a juicio si considera que los resultados de la instrucción fiscal contienen fundamentos graves que le permitan presumir que se ha cometido el delito y la participación del procesado, que ahora pasaría a ser considerado como acusado.
4. Etapa de juicio.- El tratadista Borrero Antonio respecto a la etapa de juicio manifiesta que:
Le corresponde conocer y sustanciar privativamente al Tribunal Penal, en esencia el momento propiamente del juicio, donde se van a evacuar pruebas, alegaciones tendientes a comprobar conforme a derecho la existencia del delito, culpabilidad, para posterior imponer la pena correspondiente al delito cometido conjuntamente con las medidas de seguridad y obligación del daño causado al ofendido, cuando se concluye con sentencia condenatoria y si la sentencia es absolutoria se libera de responsabilidad. (Borrero, 2012, pág. 78)
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la existencia de la infracción y la responsabilidad del procesado, para según corresponda o absolverlo de acurdo al siguiente procedimiento:
a. Instalación.- El juicio es la etapa principal del proceso, se sustancia sobre la base de la acusación fiscal, en el juicio regirán, especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observarán los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física de la o el juzgador y presencia obligatoria de la persona procesada y de la o el defensor público o privado, con las salvedades del juzgamiento en ausencia previstas en la Constitución de la República.
Una vez iniciada la audiencia, si al momento de intervenir algún perito o testigo no se encuentra presente o no puede intervenir a través de algún medio telemático, se continuará con los peritos o testigos presentes y demás medios de prueba; finalizados los testimonios, cualquiera de las partes podrá fundamentar ante el tribunal la relevancia de comparecencia de peritos o testigos que no están presentes, el tribunal excepcionalmente, en caso de aceptar esta solicitud, suspenderá la audiencia y señalará día y hora para su reanudación, la cual se realizará de manera inmediata, en un plazo no mayor a diez días.
b. Práctica de pruebas.- La o el presidente del tribunal procederá de conformidad con las siguientes reglas: Después del alegato de apertura, ordenará la práctica de las pruebas solicitadas por el fiscal, la víctima y la defensa pública o privada. Durante la audiencia, las personas que actúan como peritos y testigos deberán prestar juramento de decir la verdad y ser interrogadas personalmente o a través de sistemas telemáticos. Los documentos que pretendan ser incorporados como prueba documental, serán leídos en su parte relevante, siempre que estén directa e inmediatamente relacionados con el objeto del juicio, previa acreditación por quien lo presenta, quien deberá dar cuenta de su origen.
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tribunal deliberará, para anunciar la decisión judicial sobre la existencia de la infracción, la responsabilidad penal, así como la individualización de la pena.
d. Sentencia.- Luego de haber pronunciado su decisión en forma oral, el tribunal reducirá a escrito la sentencia la que deberá incluir una motivación completa y suficiente tanto en lo relacionado con la responsabilidad penal como con la determinación de la pena y la reparación integral a la víctima o la desestimación de estos aspectos; el tribunal ordenará se notifique con el contenido de la sentencia dentro del plazo de diez días posteriores a la finalización de la audiencia, de la que se pueden interponer los recursos expresamente previstos en este Código y la Constitución de la República.
e. Suspensión condicional de la pena.- La ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia de primera instancia, se puede suspender a petición de parte en la misma audiencia de juicio o dentro de las veinticuatro horas posteriores, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Que la pena privativa de libertad impuesta no exceda de cinco años, que la persona sentenciada no tenga vigente otra sentencia o proceso en curso ni haya sido beneficiado por una salida alternativa en otra causa, que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena y no procede en los casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer y la familia.
El juzgador señala día y hora para una audiencia con intervención del fiscal, el sentenciado, el defensor público y la víctima de ser el caso, en la cual se establecen las condiciones y forma de cumplimiento durante el período que dure la suspensión condicional de la pena, además la persona sentenciada durante el período que dure la suspensión condicional de la pena cumple con las siguientes condiciones:
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determinada suma a la víctima a título de reparación integral o garantizar debidamente su pago, presentarse periódicamente ante la autoridad designada por la o el juzgador y en su caso, acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas, no ser reincidente y no tener instrucción fiscal para nuevo delito
5. Impugnación.- El penalista José García Falconi estima que: “Es la etapa en la que el procesado o acusado según corresponda o algún otro sujeto procesal o parte del proceso, puede impugnar una sentencia, auto o resolución a través de recurso como el de Apelación, Revisión, Casación y de Hecho”. (Falconí, 2013, pág. 45).
Entre los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio oral, se consagra el principio de celeridad, consistente en que los procesos penales deben desarrollarse en el menor tiempo posible; pero de acuerdo a algunos autores, no debería admitirse recurso alguno en el proceso a fin de llegar a la brevedad posible a la sentencia, que así misma debería ser definitiva y de ejecución inmediata; sin embargo, la celeridad del proceso no puede desconocer la posibilidad de que el Tribunal de Garantías Penales se equivoque en la aplicación de la ley, a tal punto que condene al inocente y que absuelva al culpable o quebrante los principios de legalidad sustantiva u objetiva consagrados en la legislación y la doctrina universal.
En nuestra legislación la etapa de impugnación, es un derecho que tienen las partes procesales de ejercerlo mediante la interposición de los diferentes recursos que establece la ley, o como lo explica el Dr. Devis Echendía: “Se trata de un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio” (Devis Echendía, 1999, pág. 47).
El derecho de impugnación se ejerce mediante la interposición de un recurso, término que de acurdo a la doctrina, proviene de la palabra italiana Ricorso, cuyo significado es volver al camino andado, ya que mediante este mecanismo se consigue que los jueces o tribunales superiores vuelvan a recorrer el camino del proceso, a fin de encontrar el error cometido por los jueces o tribunales inferiores.
1.1.3.2.- Cuando se consuma el delito de peculado