UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY A LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
AUTORA: CONTRERAS BOLAÑOS YOJANNA ESTEFANIA ASESOR: AB. SOLÁ IÑIGUEZ MIGUEL LEONARDO, MGS.
IBARRA –ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita: Yojanna Estefania Contreras Bolaños, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY A LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes –UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ibarra, octubre de 2016
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, YOJANNA ESTEFANIA CONTRERAS BOLAÑOS, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, octubre de 2016
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Srta. Yojanna Estefania Contreras Bolaños
C.I. 1002916235
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Juan Evangelista Núñez Sanabria. En calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el estudiante. Contreras Bolaños Yojanna Estefania: “PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY A LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Ibarra, Diciembre de 2016
Dr. Juan Evangelista Núñez Sanabria, Msc.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Yojanna Estefania Contreras Bolaños, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realice en la Universidad o por cuenta de ella.
Ibarra, octubre de 2016
Srta. Yojanna Estefania Contreras Bolaños CI. 1002916235
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
El presente trabajo de investigación es de actualidad y de gran importancia, ya que siendo el Ecuador un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, en el cual se reconoce, el pleno ejercicio de sus derechos consagrados en la Constitución de la República y demás instrumentos internacionales teniendo como objetivo diseñar un anteproyecto de ley orientado a regular la maternidad subrogada en la legislación ecuatoriana para precautelar el derecho de los padres y niños involucrados; esta investigación está encaminada al estudio de esta problemática a fin de plantear una propuesta que viabilice una solución; para el desarrollo del presente trabajo de investigación se empleó métodos empíricos como la observación científica, el análisis documental y la validación de expertos, métodos teóricos como el método inductivo, método deductivo, método histórico lógico, método analítico - sintético y el método jurídico; la línea de investigación aplicada en el desarrollo del presente trabajo es sobre “Retos perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador”:
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia; los resultados que se alcanzaron con la presente tesis es que se efectivice el derecho a la conformación familiar en lo referente a salud reproductiva puesto que en el Ecuador existen parejas que padecen de esterilidad e infertilidad lo cual es muy necesario que se reconozca la Maternidad Subrogada en el Ecuador, lo que permitirá garantizar el derecho de familia, y por ende a su protección y promoción en salvaguarda a los principios consagrados en la norma constitucional y la ley.
ABSTRACT
The present investigation is recently and has a great importance, because of being Ecuador Constitutional State of Rights and Social Justice, which it recognizes the full exercise of their rights enshrined in the Republic Constitution and other international instruments as objective to design a law draft guided at regulating surrogacy in Ecuadorian legislation to protect the parents’ right and children involved; so this one is
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Situación problemática ... 1
Problema científico ... 2
Objeto de investigación y campo de acción ... 2
Identificación de la línea de investigación ... 2
Objetivo general ... 2
Objetivos específicos ... 2
Idea a defender ... 3
Variables de la investigación ... 3
Metodología a emplear ... 3
Técnicas e instrumentos ... 5
Justificación ... 5
Resumen de la estructura de la tesis ... 6
Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 6
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 8
1.1. Consideraciones legales de la maternidad subrogada ... 8
1.1.1. Tratados y convenios internacionales ... 8
1.1.2. Constitución de la República del Ecuador ... 10
1.2. La maternidad subrogada ... 12
1.2.1. Significado de la maternidad subrogada ... 12
1.2.2. Origen de la maternidad subrogada ... 14
1.2.3. Definiciones doctrinarias ... 16
1.2.4. Teorías respecto a la maternidad subrogada ... 17
1.2.6. Derechos y obligaciones de los sujetos que intervienen en la Maternidad
Subrogada ... 23
1.3. Derecho comparativo referente a la maternidad subrogada ... 29
1.3.1. Legislación de España ... 29
1.3.2. Legislación en Argentina ... 31
1.3.3. Legislación en Colombia ... 33
1.3.4. Legislación en Brasil ... 34
1.4. Análisis de las diferentes posiciones teóricas ... 37
1.5. Conclusiones parciales del capítulo ... 38
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 39
2.1. Caracterización del sector ... 39
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 39
2.3. Metodología a emplear ... 39
2.3.1. Métodos ... 39
2.3.1.1. Método Inductivo – Deductivo ... 39
2.3.2. Técnicas e instrumentos ... 40
2.4. Población y muestra ... 41
2.5. Análisis e Interpretación de datos ... 43
2.6. Conclusiones parciales del capítulo ... 53
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 54
3.1. Tema ... 54
3.2. Objetivo ... 54
3.3. Proyecto de Ley al Código de la Niñez y Adolescencia y la incorporación de un nuevo articulado al mencionado cuerpo legal. ... 54
3.4. Proyecto de Ley que Regula la Maternidad Subrogada ... 56
propuesta ... 63
3.6. Conclusiones parciales del capítulo ... 63
CONCLUSIONES GENERALES ... 65
RECOMENDACIONES GENERALES ... 66
BIBLIOGRAFÍA ... 67
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla 1 Norma que regula en nuestro país la maternidad subrogada. ... 43
Tabla 2 Esta de acuerdo que se regule la maternidad subrogada... 44
Tabla 3 La maternidad subrogada es una solución a los problemas de infertilidad. .... 45
Tabla 4 Métodos alternativos de reproducción humana. ... 46
Tabla 5 Procede el material genético para la fecundación en la maternidad subrogada. ... 47
Tabla 6 Estima que es ético y moral que una mujer presten su útero para sostener durante nueve meses un embrión o hijo extraño a ella. ... 48
Tabla 7 La maternidad subrogada debe realizarse solo con fines solidarios. ... 49
Tabla 8 Existe la suficiente información acerca de la maternidad subrogada. ... 50
Tabla 9 La Constitución de la República garantiza el derecho a la reproducción. ... 51
ÍNDICE DE FIGURAS
Pág. Figura 1 Norma que regula en nuestro país la maternidad subrogada ... 43
Figura 2 Esta de acuerdo que se regule la maternidad subrogada. ... 44
Figura 3 La maternidad subrogada es una solución a los problemas de infertilidad. ... 45
Figura 4 Métodos alternativos de reproducción humana. ... 46
Figura 5 Procede el material genético para la fecundación en la maternidad
subrogada. ... 47
Figura 6 Estima que es ético y moral que una mujer presten su útero para sostener
durante nueve meses un embrión o hijo extraño a ella. ... 48
Figura 7 La maternidad subrogada debe realizarse solo con fines solidarios. ... 49
Figura 8 Figura 8 Existe la suficiente información acerca de la maternidad subrogada.
... 50
Figura 9 La Constitución de la República garantiza el derecho a la reproducción. ... 51
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
El presente trabajo es de actualidad y de gran importancia, ya que luego de haber realizado una investigación se pudo constatar que: siendo el Ecuador un Estado de Derechos y de Justicia Social, en el cual se reconoce la salud reproductiva, procreación, conformación y conservación del núcleo familiar, consagrados en la Constitución de la República, la ley, pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales, y que tiene como objetivo fortalecer el buen vivir del ser humano, se ha evidenciado que la Maternidad Subrogada es una técnica eficaz y esencial para la conformación de la familia en casos de esterilidad e infertilidad, al no encontrarse reconocido como norma legal en nuestro Código Civil, se está vulnerando este derecho por lo que esta investigación está encaminada al estudio de esta problemática a fin de plantear una propuesta que viabilice una solución.
Es así que hasta la presente fecha debido a la innovación de este método de gestación; y al no ser completamente regulada; ha desembocado en un conflicto legal en diversos países; donde no se ha respetado el contrato como tal y la madre que firmó el contrato en calidad de madre subrogada, decide conservar al niño; y al no encontrarse regulada en su totalidad, es decir al encontrar vacíos legales, se vulnera ciertos derechos que deberían ser legalmente reconocidos; es así que mi presente tema abarca la concepción de la maternidad subrogada como un anteproyecto en la legislación nacional.
Situación problemática
legislativo con relación a la maternidad subrogada.
Problema científico
¿Existe o no lineamientos jurídicos que garanticen el derecho de los padres y niños involucrados sobre la maternidad subrogada en Ecuador?
Objeto de investigación y campo de acción
El objeto de la investigación:
El objeto de investigación en el presente trabajo es el Derecho Constitucional que garantiza los derechos de la maternidad.
Campo de Acción
En este presente trabajo de investigación el campo de acción es la maternidad subrogada en la legislación ecuatoriana.
Esta investigación se la realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura en el periodo comprendido del 01 de Enero al 30 de Septiembre 2016.
Identificación de la línea de investigación
En el tema propuesto la línea de investigación guarda relación de acuerdo a los resultados del análisis realizado por la dirección de investigación de la UNIANDES, sobre “Retos perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador”:
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivo general
Diseñar un anteproyecto de ley orientado a regular la maternidad subrogada en la legislación ecuatoriana para precautelar el derecho de los padres y niños involucrados.
Objetivos específicos
Analizar desde el punto de vista jurídico la existencia o no de lineamientos jurídicos sobre
la maternidad subrogada en Ecuador en base a la Constitución de la República, tratados
internacionales de Derechos Humanos y la ley.
Ibarra en casos de esterilidad e infertilidad sobre la presente investigación, en base a un trabajo de campo.
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria sobre la maternidad subrogada.
Validar el presente trabajo de investigación en base a criterio de expertos.
Idea a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de ley orientado a regular la maternidad subrogada en la legislación ecuatoriana, se precautelará los derechos de los padres y niños involucrados.
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de un anteproyecto de ley que permita regular de la maternidad subrogada en la legislación ecuatoriana.
Variable dependiente
Precautelar los derechos de los padres y niños involucrados.
Metodología a emplear
Métodos
Método científico.- El cual permitirá conocer el procedimiento planeado que se sigue en la actividad científica para descubrir las formas de existencia de los procesos, distinguir las fases de su desarrollo, desentrañar sus enlaces internos y externos, esclarecer sus interacciones con otros procesos, generalizar y profundizar los conocimientos adquiridos de ese modo, demostrarlos luego con el rigor racional y conseguir después su comprobación en el experimento o técnica de su aplicación jurídica.
Este método permitió el desarrollo del marco teórico de esta propuesta, debido a la recopilación de información realizada que ayudó a sintetizar información útil y de soporte para establecer la propuesta de regulación de la maternidad subrogada.
Método histórico - lógico.- Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos primitivos hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación. Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los diferentes periodos de la historia.
Este método al permitir el estudio y análisis de hechos, ayudó a recaudar información a través de las entrevistas realizadas, en las cuales se pudo obtener testimonios y datos sobre la necesidad de regular la maternidad subrogada, además este método de investigación también permitió la realización del marco teórico, debido a que se investigó regulaciones sobre la maternidad subrogada a través de la historia en otros países latinoamericanos.
Método inductivo y deductivo.- Del latín inductivo, de in: en y de ducere: conducir. Acción y efecto de inducir, modo de razonar que consiste en sacar de los hechos particulares una conclusión general; la inducción es el razonamiento que analiza una porción de un todo; y el método deductivo: del latín deducir, sacar consecuencias; es el razonamiento que parte de un marco general de referencia hacia algo en particular; este método se utilizará para inferir de lo general a lo especifico, de lo universal a lo individual; además con este método podemos llegar a conclusiones generales partiendo del estudio de casos específicos; el cual permitirá conocer las causales generales del tema de investigación para luego tratar de dar una solución al mismo, luego de hacer una síntesis específica sobre la creación de un anteproyecto de ley a la maternidad subrogada.
Técnicas e instrumentos
La encuesta.- Se aplicará mediante un formulario previamente elaborado, a los involucrados en el tema y en si a la ciudadanía en general que nos pueda ayudar con los datos.
La observación.- Es una actividad realizada por un ser vivo (como un ser humano), que detecta y asimila la información de un hecho, o el registro de los datos utilizados, los sentidos como instrumentos principales. El término también puede referirse a cualquier dato recogido durante esta actividad.
Instrumentos
El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario.
El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía.
El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación.
Justificación
Resumen de la estructura de la tesis
Los capítulos que se encuentran contenidos dentro de la presente tesis, se pueden detallar de la siguiente manera:
El capítulo primero respecto al marco teórico trata sobre las consideraciones legales de la maternidad subrogada, tratados y convenios internacionales y la Constitución de la República del Ecuador; así mismo contiene la maternidad subrogada, significado de la maternidad subrogada, origen de la maternidad subrogada, definiciones doctrinarias, teorías respecto a la maternidad legal, clases de maternidad subrogada, sujetos en la maternidad subrogada y derechos y obligaciones de los sujetos que intervienen en la maternidad subrogada.
Por último se refiere al Derecho comparativo referente a la maternidad subrogada especialmente con la Legislación de España, Legislación en Argentina, Legislación en Colombia y Legislación en México
En el capítulo segundo referente al Marco Metodológico, se destacan métodos y técnicas utilizadas para obtener la información, proceso de gráficos, análisis e interpretación de resultados y las conclusiones parciales del capítulo; el capítulo tercero contiene la propuesta, la validación de los mismos, conclusiones parciales y finalmente las conclusiones y recomendaciones generales.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
El aporte teórico sobre la problemática materia de la presente investigación abarca un problema de actualidad relacionado con la maternidad subrogada, cuyo problema está es en la legalización del parto, porque normalmente el niño que nace queda con el nombre de la madre que lo tiene, mientras que el óvulo que generó ese bebé viene de otra madre y ahí es donde está el inconveniente.
prejuicios en que la quieren envolver.
Dando continuidad a nuestro y con la aplicación del esquema de investigación establecida por la Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES” estamos en
capacidad de poder realizar la investigación del tema planteado y poner en práctica los conocimientos impartidos hacia nosotros por parte de los docentes, y así poder aportar en la práctica con fundamentos jurídicos sobre el tema, esta sería una base para los estudiantes de derecho lo tomen como un aporte de quienes estamos próximos a obtener un título profesional.
La novedad científica en este trabajo que se realizará y con la difusión sobre la maternidad subrogada, debería estar controlada y regulada por el estado, como otras formas de acceso a la maternidad y la paternidad, en este punto coincido plenamente con la opinión de varios tratadistas para quienes la maternidad sustituta es una modalidad más para acceder a la paternidad y la equipara a las otras formas de acceder a la misma sin transmisión de linaje genético.
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Consideraciones legales de la maternidad subrogada 1.1.1. Tratados y convenios internacionales
Los tratados internacionales y pactos suscritos por nuestro país en relación a la maternidad subrogada establecen:
El artículo 7.6 de la Conferencia de El Cairo, expresa que la atención de la salud reproductiva implica, entre otras cosas, la prevención y tratamiento adecuado de la infertilidad; el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
Villaverde Manuel sostiene que: “El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador”. (Villaverde, 2006, pág. 6)
Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población; por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona.
El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Artículo 16 expresa: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen Derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y a fundar una familia; y disfrutarían de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. La familia es elemento Natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Montejano Claudia expresa que: El derecho a la salud fue indiscutiblemente uno de esos derechos fundamentales y básicos; sin él, es difícil o imposible acceder a otros derechos más complejos como es el social y el político; es por ello que, no sólo en las Declaraciones Universales el derecho a la salud aparece entre los primeros derechos fundamentales, sino también en las constituciones o cartas fundamentales que vertebran las distintas normativas nacionales y que finalmente acaban asumiendo las distintas estructuras de gobiernos regionales y locales. (Montejano, 2010, pág. 56)
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, este derecho viene desarrollado en el Artículo 25 que dice:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
salud forman parte fundamental de la declaración de derechos humanos como elemento esencial de una sociedad que, en la actualidad ha dado mayor énfasis a esta clase de derechos y ha creado todo un entramado de garantías y sistemas de protección jurídica para precautelar la existencia humana dentro de parámetros dignos para su coexistencia.
1.1.2. Constitución de la República del Ecuador
La norma constitucional en relación al tema de la investigación, establece:
En el artículo 45 que las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad; el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción; las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas. (Constitución de la República, 2008)
García Armando afirma que: La tutela de la filiación está inspirada en dos caminos que tienen como objetivo fundamental proteger la parte más débil de la relación paterno - filial, es decir la criatura; los principios de filiación buscan eliminar cualquier tipo de discriminación entre los hijos y cuidarlos de situaciones en que sus derechos e intereses puedan verse amenazados; la filiación tiene a la igualdad como principio rector, se prohíbe cualquier tipo de discriminación por el nacimiento. (García A. , 2006, pág. 34)
Por ello, con base en el principio de veracidad biológica, se logra determinar la filiación, si por alguna razón la madre gestante rechaza la maternidad que es atribuida para sí, sería muy posible permitir que la madre genética se convirtiera en madre legal; en la maternidad subrogada, la condición de madre estaría determinada a favor de la madre gestante y la madre genética.
Además el artículo 66 del mismo cuerpo legal, establece que se reconoce y garantizará a las personas: El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras; l derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener; y el derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales.
Así mismo el artículo 67 de la Constitución de la República reconoce a la familia en sus diversos tipos; el Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
Finalmente el artículo 69 de la Carta Magna; para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia afirma que no se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella.
Lo que quiere decir que la bioética y la Constitución de la República como norma constitucional tienen semejantes líneas de pensamiento en relación con el respeto de la individualidad de las personas y su capacidad de decidir; los derechos reproductivos aseguran la posibilidad de tomar decisiones libres y responsables para la conformación de una familia y de recurrir a métodos para superar el obstáculo de la infertilidad; en este sentido, la atención de la salud reproductiva y el cumplimiento de los derechos reproductivos incluyen el acceso a tratamientos para la infertilidad y al uso de Técnicas de Reproducción Asistida como la maternidad subrogada.
adecuados para tener descendencia, para obtener progenie; estos métodos a su vez pueden ser naturales, mediante la cópula humana sexual; legal o administrativa, mediante la adopción y médicos, cuando exista infertilidad, instituyéndose descendencia a través de las técnicas de reproducción asistidas; las técnicas de reproducción asistidas, tal y como se les ha reconocido en la Declaración de Mónaco, sobre bioética y derechos del niño, son métodos supletorios, no alternativos; supletorios, pues buscan superar una deficiencia biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando otros métodos han fracasado.
1.2. La maternidad subrogada
1.2.1. Significado de la maternidad subrogada
Delgado Calva afirma que: La Maternidad Subrogada se define como el proceso en el cual una mujer ofrece su vientre para gestar el bebé de otra pareja hasta el momento de su nacimiento. Tras su nacimiento, es entregado a la pareja en cuestión, y la “madre de alquiler” que lo ha gestado durante todo el embarazo, debe renunciar a
cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el recién nacido a cambio de un beneficio económico. (Delgado, 2010, pág. 67)
La maternidad subrogada adquiere mucha relevancia en casos de personas o parejas deseosas de tener una familia, pero que padecen de infertilidad o esterilidad; por lo que la maternidad subrogada se vuelve una alternativa a este tipo de problemas; cito así algunas de las causas y ejemplos:
El aumento de población de mujeres solas y cónyuges que son incapaces de
soportar los procesos gestacionarios por deficiencias biológicas, dichas mujeres se encontrarían condenadas a morir sin descendencia; a través de las TRAS y en especial la maternidad subrogada, pueden tener varias alternativas como la adopción; la maternidad subrogada si aportase o no material genético; actualmente los ordenamientos jurídicos de los Estados Unidos y España permiten que mujeres solas opten por ella.
Se debería permitir también que los hombres solos puedan tener la misma opción, debido a la igualdad contemplada como derecho humano y el trato igualitario ante la ley; no se puede equipar la adopción a la maternidad subrogada debido a que ésta permite que existan vínculos consanguíneos biológicos entre el padre y el niño(a)
privados de esta satisfacción afectiva, resulta casi celestial la maternidad subrogada; ellos aportan el material genético necesario y contratan a una mujer dispuesta e informada, que consienta en arrendar su útero para llevar a cabo el proceso gestacionario, de un niño(a) que no tenga un vínculo con ella; la satisfacción emocional que tendrán los padres será incalculable, por lo que la aplicación de la Maternidad Subrogada Gestacional constituye un verdadero milagro científico.
No se puede descartar que existan mujeres que se nieguen a llevar en su vientre a
su descendencia, por circunstancias que no sean impedimentos biológicos sino meramente físicos o estéticos.
Se podría utilizar material genético de una persona muerta, que en su testamento
consintió en contratar la maternidad subrogada o proseguir con el procedimiento. Los tratadistas consideran que se debe prohibir esta motivación, debido a que el hijo o hija antes de nacer ya sería huérfano y se atentaría al principio de lo más beneficioso al niño, por la inestabilidad emocional que podría provocar, además de afectar a las sucesiones.
Díaz Ernesto sostiene que: Es necesaria la regulación jurídica de este tipo de problemas, ya que en ciertos casos la pareja contratante carece de motivos alegables para impugnar la maternidad y paternidad, anulando lo acordado en el contrato; dejándolo a voluntad de la madre subrogada la entrega de su hijo o hija para proceder al trámite de adopción. (Díaz, 2008, pág. 51)
Tomando en consideración que intervienen seres humanos para celebrar el contrato, para la maternidad subrogada, para la futura maternidad y paternidad, parte del convivir social, existe de por medio un embarazo, una gestación, un nacimiento de la criatura, la posterior maternidad y paternidad, que conllevan consigo algunos deberes y responsabilidades frente a la criatura producto del vientre de alquiler se hace necesario profundizar en el tema y analizar los efectos psicosociales y económicos que afectan a los actores involucrados en este tipo de contratos y en forma definitiva a la sociedad en general.
leyes y la jurisprudencia, tratan de regular este tipo de contrato que tendrá plena vigencia en función de las leyes, tratados sean internos o internacionales que son reconocidos y que permiten vincular al derecho de un pueblo con el del otro. Por tanto, ha sido y será materia de estudio e investigación permanente para su mejor entendimiento de todo el proceso que conlleva una maternidad asistida.
1.2.2. Origen de la maternidad subrogada
Desde la antigüedad más remota el hombre siempre ha soñado con tener hijos y, pese a la infertilidad incurable en aquellos tiempos, ha procurado por todos los medios conseguir un heredero tan anhelado. La primera madre de alquiler conocida en la historia nació hace unos dos mil años antes de Cristo.
La principal razón que lleva a una pareja a recurrir a esta opción es la infertilidad o mujeres con deformidad o carencia de útero la motivación que pueden llevar a una pareja o persona, a solicitar esta práctica es: Esterilidad - Infertilidad de la persona o pareja, para llevar a término un embarazo, que manifiesta el deseo de tener un hijo.
Cano Marco considera que: La historia de la esterilidad va de la mano con la historia de la humanidad. En la antigua Mesopotamia, al varón le era permitido casarse con otra mujer si la primera era estéril. En la Grecia clásica, la esterilidad era producto de la cólera de los dioses. En esta etapa, la mujer era señalada y repudiada por una cuestión biológica, al no ser fértil. (Cano, 2007, pág. 7)
En la segunda mitad del Siglo XX se desarrollaron métodos de reproducción asistida que ayudaron a parejas con problemas de esterilidad a acceder a la posibilidad de procrear con técnicas que los adelantos científicos permiten llevar a cabo, de esta manera, primero vino la fecundación in vitro, que consiste en la unión de un óvulo y un espermatozoide fuera del cuerpo de la madre; más tarde, en 1978, el nacimiento de Luise Brown, gracias a la fecundación in vitro y su posterior implantación embrionaria en el útero de su madre, significó un cambio en la salud reproductiva.
En 1989, como producto de la unión de los esfuerzos del Departamento de Energía y de los institutos nacionales de salud en los Estados Unidos, surgió el proyecto del genoma humano, que abrió la puerta al desarrollo de la genética molecular, que permitiría prevenir enfermedades hereditarias y desarrollar medicinas que tenían como objetivo la conservación de la salud de los seres humano.
americana, el matrimonio Stern, que al no poder tener descendientes contrató a la señora Whitehead, casada, para que esta última fuera inseminada con los gametos del señor Stern y posteriormente, entregara el nacido a la pareja; todo ello a cambio de un precio, sin embargo, llegado el momento, la señora Whitehead, que dio a luz a una niña, se negó a entregarla; el caso fue resuelto en apelación por el Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que concedió la custodia al matrimonio Stern.
Posteriormente, en los noventa, se logró realizar la fecundación extracorpórea; es decir, la fecundación se efectúa fuera del cuerpo de la mujer mediante la inseminación artificial, que consiste en introducir esperma del cónyuge o de otro varón en el útero de la mujer mediante un catéter o jeringa; antes de que se regulara la maternidad subrogada se crearon algunas agencias de maternidad en Francia e Inglaterra, y se llegaron a producir varios nacimientos.
Posteriormente, la mayoría de los países europeos prohibieron o limitaron la subrogación; en Estados Unidos existen agencias de intermediación en donde se atienden casos de infertilidad, a ellas acuden personas de diversas nacionalidades, incluyendo personas de países europeos, ya que las normas son más flexibles y permiten este tipo de procedimientos; además, en sus países de origen se prohíbe la entrega de un recién nacido a cambio de una contraprestación.
Villar Aníbal afirma que: En la Antigua Mesopotamia se permitía que el hombre, se case con otra mujer si su esposa no podía darle hijos, como podemos observar desde tiempos muy remotos existían los problemas de infertilidad. Posteriormente a mediados del siglo XVIII A.C, se dio el segundo programa de gestación subrogada, donde la contratación de vientres se dio de una manera muy arraigada. (Villar, 2009, pág. 89)
Hoy en día este tema implica una gran polémica debido a las consideraciones éticas, jurídicas y sociales que se han vertido al respecto, ya que si bien representa un avance tecnológico, lo cierto es que implica más que un simple procedimiento por estar involucrado un valor universal y humano, que es la vida, concatenado a la libertad de procrear, además de los límites de esta libertad.
en este tema inciden consideraciones éticas, morales y religiosas, que consideran que las técnicas de reproducción asistida deberían prohibirse por ir en contra de la naturaleza del mismo hombre.
1.2.3. Definiciones doctrinarias
Reyes Alma nos da la siguiente definición de maternidad subrogada: “Desde el punto
de vista legal, la maternidad subrogada generalmente se define como el acto que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso, mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de una pareja que figurará como padres de éste”. (Reyes, 2008, pág. 12)
La maternidad subrogada, junto a otros nombres, gestación sustitutiva y alquiler de vientre, denominan habitualmente la práctica en la cual una mujer, previo acuerdo de las partes, se compromete a llevar adelante un embarazo y entregar al niño en el momento de nacimiento a una pareja o persona, renunciando a sus propios derechos como madre; frecuentemente es realizada a cambio de dinero; las motivaciones que pueden llevar a una pareja o persona, a solicitar esta práctica son variadas.
Se llama maternidad subrogada, gestación de sustitución o alquiler de útero el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido en favor de otra mujer que figurará como madre de éste; jurídicamente la subrogación no tiene otra significación que la de la palabra misma: remplazar, sustituir algo o alguien por otra cosa o persona; en consecuencia, consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, en términos tales que la nueva pase a ocupar la misma situación jurídica de la anterior.
Córdova Diego dice: “La maternidad subrogada, es una práctica en la que una mujer,
previo al existir un acuerdo entre las partes, se compromete a embarazarse y llevar adelante el mismo para finalmente entregar al niño en el momento del nacimiento a una pareja o persona que en algunos casos está relacionado genéticamente con el niño que va nacer”. (Córdova, 2006, pág. 271)
acuerdo entre las partes para que una mujer tenga un hijo que pertenece biológicamente a otras personas y al finalizar el embarazo sea entregado; es la única diferencia de las otras técnicas porque la tecnología aplicada es la misma.
La realización de la maternidad subrogada se formaliza desde el momento que la madre sustituta, o madre de alquiler acepta someterse a las nuevas técnicas de reproducción asistida con el fin de embarazarse y llevar al culmine de este para finalmente entregarlo a sus padres genéticos; el caso de la mujer fértil que acuerda ser inseminada artificialmente con el semen de un hombre casado y gestar y dar a luz el hijo que una vez nacido será entregado al dador de semen y su esposa.
Gómez Gabriel conceptualiza así: “Jurídicamente la subrogación no tiene otra significación que la de la palabra misma: remplazar, sustituir algo o alguien por otra cosa o persona; en consecuencia, consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, en términos tales que la nueva pase a ocupar la misma situación jurídica de la anterior”. (Gómez, 2004)
Entonces se llama maternidad subrogada, gestación de sustitución o alquiler de útero el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido en favor de otra mujer que figurará como madre de éste; desde una perspectiva más jurídica, define como: Aquel contrato oneroso o gratuito, por el cual una mujer aporta únicamente la gestación, o también su óvulo, comprometiéndose a entregar el nacido a los comitentes (una persona o pareja, casada o no), que podrán aportar o no sus gametos; en este último caso, los gametos procederán de donante (masculino y/o femenino).
De acuerdo a los conceptos de los autores, es un tema de gran interés social y de gran importancia en nuestra legislación ecuatoriana ya que a medida que avanza la ciencia y la tecnología, el ser humano debe de acoplarse a esa realidad, por lo que el derecho civil debería de hacer una actualización de la normativa en donde la Constitución de la República garantiza derechos como son a la procreación, conformación, conservación de la familia, efectivizándose así derechos como son el buen vivir.
1.2.4. Teorías respecto a la maternidad subrogada
1) Teoría sobre la intención.- Aldás Diego sostiene que: Es por hoy la más discutida por destruir el principio de que madre es la que da a luz y de que la madre siempre es cierta; y toma el elemento volitivo como el parámetro directo para establecer el vínculo jurídico entre los padres e hijos: entonces la Maternidad legal recaerá sobre aquella mujer que posea la intención de procrear y de criar la criatura, denominada “madre comitente. (Aldás, 2013, págs. 1-2)
Esta teoría da un interés primordial a la intención o voluntad de la madre que acuerda y propone llevar a cabo el nacimiento del niño, desplazando así a la madre que aporta el material genético o aquella que lleva el proceso de gestación, es decir si la madre comitente no tuviese el ánimo o voluntad definida por Cabanellas de Torres, Guillermo como la “Potencia o facultad de alma que lleva a obrar o a abstenerse”; no habría causa para que se lleve un procedimiento de maternidad subrogada; por lo tanto debería atribuirse como madre legal a la madre comitente, ya que independiente de la validez o invalidez de un contrato de gestación las partes consintieron en el mismo.
2) Teoría de contribución genética.- Liger Paúl afirma que: Esta perspectiva considera que la maternidad jurídica le corresponde a aquella mujer que aportó su gameto femenino para la fecundación y posterior formación del embrión; existiendo así preferencia por el elemento genético, el cual según sus defensores, es el que define la identidad de la persona. Además, se señala que en caso de maternidad subrogada en donde existe una pugna por saber quién es la madre; se le debería atribuir esta calidad a la comitente que aporto su óvulo sobre la sustituta, que solo participó con la gestación. (Liger, 2012, pág. 12)
El aspecto genético sería el componente determinante de la maternidad legal, ya que de realizarse una prueba de ADN la mujer que aportó el óvulo sería la madre biológica, sin embargo, en el caso de haberse dado una donación de óvulos, la madre podría no ser determinada en razón de su anonimato dejando la teoría este supuesto de lado, sin embargo, es clara al establecer que ante la disputa de maternidad entre la madre gestante y la madre que aporta su óvulo, prevalecen los derechos de la madre genética sobre el niño.
que continúan considerándola como la única e inobjetable. Este es el caso de nuestro Código Civil que no ha llegado a plantearse este conflicto, en el cual sólo es madre la que da a luz, en otras palabras, la mujer que ha gestado al nuño durante aproximadamente 9 meses.
La madre gestante por el hecho del parto se considera como madre legal; teniendo mayor relevancia el hecho de que la mujer por nueve meses lleva a un niño en su vientre y estaría involucrada tanto física como psíquicamente con este, dejando de lado la posibilidad de que la madre genética como la comitente ejerzan derechos sobre el niño.
4) Teoría sobre el mejor interés del menor.- Según Larkey Juan: Esta teoría se basa en el bienestar del niño independientemente de la genética y gestación. Toma en consideración factores como la facultad que tienen las personas involucradas para proveer al niño, tanto en el ámbito psicológico como en el físico. Este estándar le da amplia discreción al tribunal, que puede tomar en consideración factores como educación, manutención, la felicidad, entre otros. El tribunal lo que busca es lograr justicia para la criatura. (Larkey, 2011, pág. 6)
En esta teoría lo indispensable para adquirir la maternidad legal, son las condiciones tanto psicológicas como económicas de quienes se encuentran disputando la maternidad, analizando su entorno a fin de determinar un ambiente idóneo de desarrollo para el niño, se coloca en primer plano el interés del menor respecto de la madre comitente genética o gestante; cabe decir, que precisamente la maternidad subrogada se funda en un acuerdo de voluntades, en el cual la mujer que gesta renuncia a la maternidad que la ley le proporciona, es decir a la maternidad legal. La madre que propuso llevar este procedimiento deberá obtener la calidad de madre del niño a través de un reconocimiento legal.
La normativa ecuatoriana claramente atribuye la calidad de madre bilógica y legal en una persona, ya que se establece la maternidad por el hecho del alumbramiento, conservándose una posición tradicional respecto a la concepción y filiación; la maternidad subrogada ofrece la posibilidad de convertirse en padres a quien por algún impedimento no pueden serlo de manera natural, sin embargo estos avances dentro de la ciencia médica merecen ser objeto de protección dentro de un ordenamiento legal puesto que esta práctica es cada vez más usual.
de la sociedad, debe ponderarse los derechos del menor quien es el sujeto principal dentro de estas técnicas por lo que, es necesario revisar estos conceptos a fin de que concuerden con la realidad actual.
1.2.5. Clases de maternidad subrogada
Según la genética del bebé, la Maternidad Subrogada puede ser de dos tipos:
1) Tradicional.- Alvarado Patricio considera que: “La madre gestacional aporta también su óvulo, pero el espermatozoide proviene del padre que solicita la subrogación o de un donante. El bebé es concebido por medio de inseminación artificial o fecundación in vitro” (Alvarado, 2013, pág. 23)
2) Gestacional.- Cuando el óvulo y espermatozoide son aportados por la pareja que solicita la subrogación. En estos casos, la mujer embarazada no tiene ninguna relación genética con el bebé, y se le conoce como madre portadora o madre gestacional. Este embarazo se alcanza mediante fecundación in vitro.
La maternidad subrogada también puede dividirse en dos tipos, según la capacidad económica de las personas que se van a someter a esta práctica.
a) Altruista.- Cuando la mujer que lleva el embarazo lo hace sin ánimo de lucro, es decir, no obtiene remuneración o pago por sus servicios. Los padres biológicos se responsabilizan por todos los gastos médicos y legales, y es posible que se incluya compensación por otros aspectos que afectan el bienestar del embarazo y la madre portadora, como atención psicológica y alimentación, o son necesidades directamente relacionadas con el embarazo, como ropa maternal.
b) Lucrativa.- Cuando la madre gestacional ofrece llevar el embarazo a cambio de una suma de dinero. En este caso, las madres suelen trabajar por medio de una agencia especializada en maternidad subrogada. El monto a recibir varía según el contrato negociado, y suele contemplar pagos adicionales para embarazos múltiples y de alto riesgo.
Además la maternidad subrogada puede darse por diferentes combinaciones, por ejemplo de la esposa o mujer que contrata a otra, puede ser la madre biológica si aporta el óvulo y puede también que no aporte con material genético alguno para la gestación y en este último caso no existiría filiación biológica.
contrato a fin de que sea inseminada artificialmente con el semen de un varón casado o conviviente de otra mujer, a fin de llevar adelante el embarazo, el que culmina con el parto, y la madre sustituta o subrogada renuncia a la tenencia del menor a favor del padre biológico.
Varsi Enrique señala que la maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas:
Madre portadora.- La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biológica; es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana:
1) Aporte de espermatozoides del marido.
2) Aporte de óvulo de su mujer.
3) La madre gestante es una tercera.
Madre sustituta.- La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación; es un caso de maternidad integra. Se produce un caso de pre generación humana:
1) Espermatozoides del marido.
2) Inseminación en tercera mujer.
Ovo donación.- La mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos; es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana:
1) Espermatozoides del marido.
2) Óvulo de una mujer cedente.
3) Gestación de la mujer.
humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana:
1) El embrión de una pareja cedente.
2) El marido es infértil.
3) El embrión es gestado por su mujer. (Varsi, 2006, pág. 24)
En cualquier caso, los distintos tipos de prácticas pueden ser:
a) Homólogas.- Cuando se realizan usando los gametos obtenidos de la misma pareja.
b) Heterólogas.- Cuando se realiza usando uno o más gametos ajenos a la pareja. 1.2.6. Sujetos en la maternidad subrogada
a) Maternidad genética.- Recae sobre aquella mujer como sujeto en la maternidad subrogada y que aporta el material genético (óvulo); es decir la relación de maternidad que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la madre; además paternidad y maternidad genética de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo y espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante).
b) Maternidad de gestación o portante.- Ortiz Zulma considera que: “Se le atribuye a la mujer que gesta al niño durante los nueve meses que dura el embarazo; cuando la mujer lleva adelante la gestación de un embrión a partir de un óvulo donado” (Ortiz, 2011, pág. 90)
c) Maternidad biológica.- Es aquella que abarca las dos anteriores, es decir aportando el óvulo y la gestación.
Fertilización in vitro se traduce literalmente como fertilización en vidrio; entendemos como fecundación In vitro la modalidad de reproducción asistida en al cual la unión del gameto femenino y masculino se realiza en condiciones extracorpóreas, es decir, la fecundación se lleva a cabo en un laboratorio utilizando un tubo de ensayo o crisol, y el óvulo fecundado es implantado luego en el útero de la mujer para continuar la gestación.
De la definición anterior, se deduce que para la realización de este procedimiento se deben cumplir varias etapas.
realiza bien por laparoscopia o bien mediante ultrasonido. Generalmente se utiliza una serie de medicamentos para inducir o estimular el desarrollo de varios folículos de los ovarios, con el fin de disponer del mayor número de óvulos posibles.
2. La fecundación in vitro propiamente dicha; los óvulos extraídos son puestos en un líquido especial permaneciendo unas horas en incubadora; lo mismo ocurre con el semen obtenido. Transcurrido el tiempo necesario se ponen en contacto los gametos y 16 a 19 horas después se observa si se produjo la fecundación.
d) Madre legal o jurídica.- Aquella que la ley reconoce como tal y legalmente la madre como sujeto en la maternidad subrogada es la persona que ha dado a luz una persona.
e) Padres biológicos.- Los solicitantes serían los padres biológicos como sujetos que estarían haciendo efectivo su derecho a reproducirse, auxiliados por una mujer encargada de gestar el embrión de la madre biológica.
Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y a disponer de la información, así como el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones o violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos.
f) Madre comitente o de deseo: Es aquella que quiere y anhela al niño, con algunas de las maternidades anteriores.
Tras el nacimiento, la parte comitente es quien se queda con el niño, de manera que renunciando la madre portadora a la filiación materna que le corresponde y con la única finalidad de satisfacer el deseo de los comitentes de tener un hijo a toda costa.
1.2.6. Derechos y obligaciones de los sujetos que intervienen en la Maternidad Subrogada
Derecho a la Libre Elección
Derecho a la Procreación
Derecho a la Intimidad Personal y Familiar
Libertad a la Ciencia y a la Investigación Científica.
Derecho a La Libre Elección.- Varsi Enrique sostiene que: “El ejercicio del derecho a la libertad de elección y autodeterminación en el caso de la maternidad subrogada, constituye una aplicación paralela al derecho a la procreación” (Varsi, 2011, pág. 67)
Podría entenderse como una libertad reproductiva, la cual responde al problema de la esterilidad y cuyo ejercicio otorga el poder de decisión personal acerca del uso de las TRA; el autor lo califica como droit - liberté que comprende la prohibición de intromisión del Estado en las decisiones personales.
Internacionalmente la libre decisión como parte de los derechos sexuales y reproductivos, se encuentra contemplada en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, en el Capítulo VII referente a los Derechos Sexuales y Reproductivos señala lo siguiente:
Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas, aprobados por consenso; estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el momento de tenerlos, y a disponer de la información y de los medios para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva; en la Constitución Ecuatoriana la libertad de decisión se encuentra contemplada en el artículo 66 numeral 9 y 10.
Derecho a la Procreación.- Martínez Rocío estima que: “El derecho pro creacional puede entenderse en dos dimensiones: una positiva y la otra negativa. La primera es un derecho individual que faculta al sujeto activo a exigir al Estado el ejercicio de la procreación; mientras que la dimensión negativa del derecho pro creacional, es una prohibición de intromisión del Estado” (Martínez, 2011, pág. 34)
derecho reproductivo conocido también como el derecho al hijo, adquiere en el caso de la maternidad subrogada una dimensión compleja, debido a la utilización de técnicas reproductivas asistidas que integran a una mujer ajena a relación familiar procreadora.
La autora plantea un dilema jurídico entre el derecho pro creacional asistido contra el derecho a la dignidad del nasciturus; respondiendo a dicha disyuntiva, la misma autora cita a Hernández Ibáñez, Moreno y Luque Casariego que exponen un criterio voluntarista; afirmando que al momento de pactar un contrato de subrogación, la madre sería quien tiene el deseo de ser madre, debido a que en ella existe una maternidad psicológica.
Se fundamentan también, en la libertad de las parejas para planear la reproducción con la asistencia de las técnicas reproductivas; además que los niños nacidos por subrogación, en el Derecho no se los puede declarar inexistentes o nulos, ya que responden a la naturaleza y a la voluntad y no a la concepción moral o ética del Derecho, estos doctrinarios dividen la maternidad en dos dimensiones: la gestacional y la genética, cuyo fruto será parte de la familia que tuvo la voluntad de traerle al mundo ya que ellos cumplirán con la función de padres y/o parcialmente progenitores.
Otros autores a favor del ejercicio de la procreación asistida sostienen que no sería conveniente diferenciar la reproducción natural con la artificial, ya que ambas generan hijos y que, en el caso de negar el acceso a la reproducción asistida, se podría considerar dicha norma como discriminante, por limitar el ejercicio de un derecho.
Se puede decir que el derecho pro creacional comprende:
La facultad de fundar una familia.
Decisiones personales al respecto
Acceso a la educación sexual y reproductiva.
Planificación familiar
Acceso a métodos y técnicas que subsanen la esterilidad, pudiendo ser la
procreación artificial.
La autora niega que el derecho a la procreación contenga un acceso a la utilización de las TRA, ya que la fecundación artificial manipula y destruye fisiológicamente el proceso natural. La libertad de ejercicio está limitada por la propia capacidad reproductiva, por lo que se permitiría probar y explotar solo la fertilidad personal; también excluye la participación de terceras personas en el proceso, ya que dicha intervención causa un vínculo natural y jurídico de filiación y el estado de progenitor; por lo que el derecho al hijo cabe solo del propio hijo, no subrogadamente.
Derecho a la Intimidad Personal y Familiar.- La Constitución de la República en el artículo 66 numeral 20, consagra la intimidad personal y familiar, cuya protección excluye la intervención del exterior al seno familiar e individual; dicho derecho es autónomo e innato a todo ser humano y sus acciones en el ámbito privado y público, que no afecten el orden público.
García Rodrigo, sostiene en base a la doctrina que: “(el individuo) tiene derecho a
reclamar de sus propios familiares, aún de los más allegados, el respeto a su soledad en ciertos momentos, la inviolabilidad de sus documentos personales y de su correspondencia, así como la mínima consideración respecto de problemas y circunstancias que deseen mantener en reserva” (García R. , 2012, págs. 1-2)
El derecho a la intimidad comprende principalmente estos aspectos:
Privacidad física (vida sexual y reproductiva).
Privacidad psicológica (personalidad, creencias, ideologías, etc.)
Respeto a la honra y honor.
Aplicando la intimidad a la maternidad subrogada gestacional, se deberá prohibir que el médico tratante divulgue o publique datos del proceso que permitan identificar a los intervinientes; así también la madre sustituta no podrá publicar o divulgar datos del proceso en ningún caso, para evitar el sufrimiento de los padres y del menor; garantizando de tal manera la privacidad del proceso y posteriormente el desarrollo humano del nacido, bajo esta técnica dentro de la normalidad.
Libertad a la ciencia y a la Investigación Científica.- El desarrollo de la sociedad está vinculada a la ciencia y tecnología, por lo cual nace la Libertad a la Ciencia y a la Investigación, que en nuestra Constitución de la República está protegida y garantizada en el artículo 385, en especial los numerales 1 y 3; dicho artículo otorga amplia confianza investigativa apegada a la dignidad e inviolabilidad de los derechos humanos. La ciencia debe permanecer al servicio de la humanidad en su continua búsqueda de innovaciones; el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 15; mantiene la posibilidad de participar en los procesos de investigación científica y gozar de los beneficios que resultasen; además que constituye una obligación del Estado a promover el desarrollo de ciencia y tecnología, a través de la asignación de fondos (artículo 298 y 388 de la Constitución).
La profundización de ciencia y técnica en la reproducción asistida dio como resultado la maternidad subrogada gestacional, que es una variante de las tradicionales TRAS, toda vez que el proceso científico soluciona la necesidad de ciertas parejas de tener descendencia, justificativo suficiente para seguir impulsando su desarrollo y acceso; los Derechos mencionados no son los únicos intervinientes pero constituyen el núcleo del acceso a la Maternidad Subrogada Gestacional.
Para que sea efectiva la Maternidad Subrogada, se deben seguir rigurosamente pasos indispensables para la aprobación de esta técnica, en donde la falta de incumplimiento de las partes que intervienen en dicha práctica no debe existir en nuestra legislación debido a la protección y conservación del ser. Estos requisitos son:
2) Las partes que intervienen deberán ser necesariamente mayores de edad, deben otorgar su consentimiento por escrito autorizando la ejecución del procedimiento médico de inseminación.
3) Solamente podrán tener la calidad de madres subrogadas aquellas mujeres que puedan demostrar documentalmente que ya han dado a luz anteriormente en al menos una oportunidad.
4) Es obligatoria la realización de una evaluación médica a la madre subrogada. Esta tiene como propósito, no solo demostrar que la madre tiene la capacidad médica para someterse al procedimiento quirúrgico, sino también que tiene las condiciones fisiológicas para dar a luz, sin que ello implique un riesgo para su salud o la del recién nacido.
5) Adicionalmente, todas las partes que interviene deben someterse a una evaluación sicológica realizada por un siquiatra, sicólogo, consejero pastoral, o trabajador social. El evaluador deberá mantener un registro de los resultados y conclusiones de la evaluación y entregar una copia de los resultados de su evaluación debidamente certificada. La realización de este examen sicológico tiene como objetivo verificar, por una parte, la capacidad de la persona evaluada para dar amor, afecto y guía al bebé, y por el otro, su capacidad para asumir los riesgos inherentes al contrato de maternidad subrogada.
6) La autoridad competente “juez” deberá delegar a una persona para que realice una
visita a los hogares con el propósito valorar la capacidad y disposición de las partes para proveer al recién nacido con comida, vestido, techo, cuidado médico y, en general, sus necesidades básicas.
7) En el contrato no puede establecer el pago de una compensación económica a favor de la madre subrogada; si ello es así, el acuerdo se considerará nulo; sin embargo, en caso de que la madre subrogada reciba una compensación, la cláusula de pago estará limitada a cubrir los gastos médicos relacionados con el embarazo, la elaboración de evaluaciones médicas y no médicas, la pérdida de los salarios de la madre cuando la ausencia del trabajo sea recomendada por escrito por un médico, la celebración de un contrato de seguro de salud, incapacidad y vida durante el término del embarazo y hasta seis semanas después, y los gastos legales razonables que se deriven del contrato.
cada una de las partes, indicando que ellas han leído y entendido el contrato, que conocen y entienden sus derechos y responsabilidades y que fue celebrado de manera voluntaria y con pleno conocimiento de su contenido.
9) En el contrato se deberá contener el acuerdo que exprese el consentimiento de la madre subrogada de renunciar a los derechos de custodia y tenencia del menor, y así tener certeza y la probabilidad de reclamos sobre el menor.
1.3. Derecho comparativo referente a la maternidad subrogada 1.3.1. Legislación de España
Roca Ernesto, menciona que España es el primer país europeo que toma conciencia acerca del tema de la maternidad subrogada, por lo que emite una ley acerca de esto, posteriormente en el año 2006 , emite otra ley en la que prohíbe la realización de estas técnicas reproductivas , también establece que la filiación se la determinará a través del parto. (Roca, 2012, págs. 19-46)
Respecto a ello, la normativa española coincide con las legislaciones de otros países, como Francia e Italia, que tampoco admiten la gestación por sustitución; la nulidad en estos países de llevar a cabo la gestación por sustitución, al igual que ocurre en el ordenamiento español, supone que la filiación se determinará por el parto, de manera que, a efectos legales, ha de considerarse siempre como madre a la gestante, y no a la biológica en el caso de que sean distintas.
Al margen de esta prohibición legal expresa no puede negarse que la figura de la maternidad subrogada se encuentra en una posición de contradicción respecto a principios esenciales de ordenamiento jurídico español; tales como que la persona humana no puede ser objeto del comercio de los hombres, es decir que el niño no puede ser objeto de transacción, requiriendo el debido respeto a la dignidad de la persona y a su integridad en los artículos 10.1 y 15 de la Constitución Española; también el Código Civil en su artículo 1271 establece que podrán ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, exigencia que se completa con el artículo 1275, que impide la producción de efectos de los contratos con causa ilícita, preceptos que impiden tajantemente que la vida humana sea objeto de contrato.
