UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
ARTÍCULO CIENTÍFICO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: EL PRINCIPIO DE CONCURRENCIA EN LA SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA EN EL CANTÓN SANTO DOMINGO.
AUTOR: CARRERA MACIAS BRYAN ALEXANDER
TUTOR: DR. BELTRÁN AYALA JOSÉ MARÍA, MGS.
Santo Domingo- Ecuador
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Sr. CARRERA MACIAS BRYAN ALEXANDER, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL PRINCIPIO DE CONCURRENCIA EN LA SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA EN EL
CANTÓN SANTO DOMINGO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los
requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Santo Domingo, noviembre del 2019
____________________________ Dr. Beltrán Ayala José María, Mgs.
TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, CARRERA MACIAS BRYAN ALEXA NDER, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Santo Domingo, noviembre del 2019
______________________________ Sr. Carrera Macias Bryan Alexander C.C. 172433837-9
DERECHOS DEL AUTOR
Yo, CARRERA MACIAS BRYAN ALEXANDER, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Santo Domingo, noviembre del 2019
______________________________ Sr. Carrera Macias Bryan Alexander C.C. 172433837-9
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Ab. Carrión León Kleber Eduardo, Mgs., en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el estudiante Sr. CARRERA MACIAS BRYAN ALEXANDER, sobre el tema: “EL PRINCIPIO DE CONCURRENCIA EN LA SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA EN EL
CANTÓN SANTO DOMINGO”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por
lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Santo Domingo, diciembre del 2019
TEMA
El Principio de Concurrencia en la Subasta Inversa Electrónica en el Cantón Santo Domingo.
RESUMEN
Actualmente, las entidades públicas pueden contratar a empresas privadas mediante el portal de compras públicas del Servicio Nacional de Contratación Pública, en el cual se postulan ya sean pequeñas hasta grandes empresas mediante el proceso de subasta inversa electrónica en donde se deben cumplir con los principios estipulados en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación que lo determina su artículo 4; uno de estos principios es la concurrencia, en general trata de que se den igualdad de oportunidades o trato a todos los proveedores que postulen, el objetivo de la presente investigación es garantizar la aplicabilidad del principio de concurrencia en los procesos de subasta inversa electrónica dentro del ámbito de la contratación pública en el Cantón Santo Domingo, por ello existe un método cualitativo de diseño teórico fundamento, descriptivo, debido a la aplicación de entrevistas a los funcionarios públicos del SERCOP y a un especialista en contratación pública, además se utilizó la observación de los procesos en el portal, en consecuencia del levantamiento de información se tuvo como resultado que en ciertos procesos se detectaron el incumplimiento del principio de concurrencia debido a la descalificación de los proveedores en el proceso por parte de la entidad contratante.
Palabras clave: Contratación, Sector público, Derecho administrativo, Sistema de información en línea
ABSTRACT
2
opportunities or treatment to all the suppliers that apply, so the objective of this research is to guarantee the applicability of principle concurrence principle in the processes of reverse auction electronics within the field of public procurement in Santo Domingo Canton, for this reason, there is a qualitative method of theoretical, fundamental, descriptive design, due to the application of interviews to public servants of SERCOP and a specialist in public procurement, in addition the observation processes in the portal was used, as a result of survey information was obtained as a result that in certain processes the breach of the principle of concurrence was detected due to the disqualification of the suppliers in the process by the contracting entity.
Keywords: Recruitment, Public sector, Administrative law, online information system
INTRODUCCIÓN
En la aplicación e interpretación del Derecho de los contratos públicos a nivel internacional, los principios generales desarrollan en la actualidad un papel muy relevante. Los principios, están basados en reglas de naturaleza constitucional o de igualdad que son el fundamento de la normativa pública, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales preparatorias y ejecutoras. (Moreno, 2015; Blanco, 2016; San Miguel, 2017)
Según con KINGSBURY (como se citó en Moreno, 2015) define al derecho administrativo como:
Aquel que incluye los mecanismos, principios, prácticas y los acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o que de otra forma afecta a la accountability
de los órganos globales administrativos en particular asegurándose que se cumplan con los estándares adecuados de transparencia participación toma de decisiones razonables y legalidad y promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueba. (p.4)
administrativo o en este caso para la ley de contratación pública ecuatoriana. (Rodríguez, Rivera, & Castillo, 2018; Mesa & Muñoz, 2019)
La Organización Mundial de Comercio (OMC) en conjunto la Organización de Naciones Unidas (ONU), en el año de 1996, crearon la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), esta comisión, creó el modelo de ley de contratación pública, la cual toman como base los países miembros de la ONU y la adaptan a su relidad como nación. (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 2014; Naciones Unidas, 2018; Organización Mundial del Comercio, 2019). Según la (Ley Orgánica del Servicio Nacional de Contratación Pública, 2018), en el artículo 6 numeral 5, define a la Contratación Pública como:
Todo procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría. Se entenderá que cuando el contrato implique la fabricación, manufactura o producción de bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes. Se incluyen también dentro de la contratación de bienes a los de arrendamiento mercantil con opción de compra.
El art. 2 de la ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre la Contratación Pública define a la subasta inversa electrónica como: “Una técnica de contratación en línea en tiempo real, de la que podrá valerse la entidad adjudicadora parar seleccionar la oferta ganadora consistente en que los proveedores o contratistas vayan presentando, durante un plazo establecido, ofertas cada vez más bajas cuya evaluación será automática”(Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional , 2014, p. 6).
Esta definición se puede corroborar en el marco legal ecuatoriano de la (Ley Orgánica del Servicio Nacional de Contratación Pública, 2018) en su artículo 47, determina a la Subasta Inversa Electrónica como un procedimiento dinámico para la adquisición de bienes y servicios que consten en el Catálogo, donde los proveedores pujan hacia la baja del precio ofertado, en acto público o por medios electrónicos a través del Portal de Compras Públicas.
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Las entidades contratantes deberán garantizar que para la adquisición de bienes y/o servicios normalizados que se realicen a través del procedimiento de Subasta Inversa Electrónica, se apliquen condiciones de participación equitativas a todos los oferentes, a fin de que se cuente con mayor participación y por tanto se realicen mayor número de pujas (…).
También el Sistema Nacional de Contratación Pública, 2015 define a la concurrencia como:
Es un mecanismo útil tanto para la promoción de la competencia en la contratación pública, como para la obtención de una oferta adecuada y óptima para la Administración Pública. A través de este principio, se está asegurando la no discrecionalidad en la decisión de la administración pública, y a la posibilidad de tener un contratista que asegure de forma más fiable el cumplimiento del objeto del contrato con miras al interés general (p.39).
Considerando que el presente trabajo de investigación se basa en la observación de la aplicación del principio de concurrencia en el proceso de subasta inversa electrónica, en el cual deben calificar un cierto número de oferentes, para garantizar un porcentaje de ahorro óptimo para el Estado, esto puede que en la práctica no se cumpla, debido a que no hayan los ofertantes mínimos o requeridos para este proceso; esto se puede dar debido al incumplimiento de los requisitos mínimos o condiciones para la calificación por parte de la entidad contratante, o ya sea por la falta de una correcta aplicación de la normativa por parte de los funcionarios públicos de la entidades contratantes en los procesos de subasta inversa electrónica, para garantizar que se cumpla este principio y en general se realice debidamente el proceso ya mencionado.
La buena aplicación de este principio garantizará el buen uso de los recursos destinados específicamente al ámbito de la contratación, la cual prevé seguridad efectiva y genera un ahorro dentro de los recursos designados en el presupuesto de la entidad que requiere el producto o servicio, y como efecto ayuda a reducir el gasto público del Estado. De esta manera también habría mayor adquisición y producción, con un índice de mercadeo justo y precios razonables, sin que proveedores se adueñen del mercado, generando un monopolio en contra de los principios. (Moreno, 2019; Rodríguez, Muñoz, & José, 2019).
los ciudadanos, se debe cuidar el patrimonio del Estado, al manejar recursos a través de los procedimientos de Contratación Pública, en este se busca generar mejores servicios a fin de brindar una excelente atención y satisfacer a los usuarios, cumpliendo con el desarrollo del país.
En la página web del portal de compras públicas se puede observar que en varios procesos de subasta inversa electrónica en el cantón Santo Domingo no se aplica el principio de concurrencia, siendo trascendental la aplicación de este principio en fiel cumplimiento de la normativa del servicio nacional de contratación pública.
De los procesos en los cuales no se cumple con el principio de concurrencia, se evidencia que existen varios factores internos o externos que pueden influir en el proceso para la no aplicación de principio de concurrencia. Estos factores pueden ser los siguientes: Internos: Por parte de las entidades contratantes se puede observar que en los procesos de subasta inversa electrónica bajo la tutela de las comisiones técnicas designadas para la calificación son puntuales en el incumplimiento y cumplimiento de los parámetros y condiciones mínimas requeridas, para determinar los oferentes que cumplen o no, y poder avanzar a la etapa de puja o negociación de ser el caso; pero esta calificación depende y se basa en los pliegos del procedimiento, los mismos que son realizados en base a los términos de referencia o especificaciones técnicas realizadas por el área requirente o persona designada de la entidad contratante.
Es por esto que muchos documentos antes mencionados se direccionan para incluir parámetros o condiciones que generan poca participación a los proveedores, ya que solicitan cosas muy específicas y en muchos casos fuera del lugar, o a su vez puede que estos documentos este de manera muy general, pero la comisión no aplique criterios adecuados de calificación. Y así un sin número de incógnitas por observarse.
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puede observar procedimientos donde se van a negociación, o a su vez pasan 2, 3 o 4 oferentes a la etapa de puja donde se refleja un ahorro ínfimo para la institución.
Identificación de la Línea de Investigación.
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
MATERIALES Y MÉTODOS
El presente trabajo de investigación tiene una modalidad pragmática cualitativa, debido a la fundamentación teórica, además de la aplicación de las entrevistas a los involucrados.
Diseño de la investigación
Teórica Fundamentada: Teniendo en cuanta el área de estudio que es el derecho administrativo se fundamentó con leyes, códigos, resoluciones, entre otras normativas vigentes que ayudan a la realización de este trabajo, por esto se consideran como estudios predominantes teóricos y su propósito es desarrollar la teoría en base a datos empíricos obtenidos en la propia investigación, más que en estudió previos. (Gómez, y otros, 2017)
Alcance de la investigación
Descriptivo. Para analizar cómo es y cómo se manifiesta un fenómeno y sus componentes, debido a que se va a describir varios procesos de subasta inversa electrónica y se analizó la aplicación del principio concurrencia o el incumplimiento del mismo. (Gómez y otros, 2017)
Método de investigación
Síntesis. Descubrir relaciones y características generales entre los elementos de la realidad, por eso se tomó en cuenta varios procesos de contratación pública para verificar su similitud y dar un criterio general de lo que pasa en el proceso de subasta inversa electrónica.
Histórico – Lógico. La lógica investiga las leyes generales de funcionamiento y desarrollo de esos fenómenos como parte de la historia, por eso se tomó en cuenta la ley de contratación pública nacional e internacional poniendo énfasis en el principio de concurrencia en el proceso de subasta inversa electrónica para verificar su trayectoria o evolución en el tiempo.
Inductivo. Momento del razonamiento a través del cual se pasa del conocimiento de casos particulares, a uno más general que refleja lo que hay de común en los fenómenos individuales. Permite la realización de generalizaciones. Se analizo varios procesos prácticos en los cuales se podrá o no evidenciar el principio de concurrencia en el proceso de subasta inversa electrónica en el cantón Santo Domingo.
Deductivo. Momento del razonamiento a través del cual se pasa de un conocimiento general a otro de menor nivel de generalidad. Permitió la realización de inferencias deductivas, importantes para establecer conclusiones. Se realizó la comparación entre procesos en que se garantiza el principio de concurrencia y otros en los cuales no se garantiza este principio.
Técnicas e instrumentos de la investigación.
De acuerdo con Gómez, y otros, (2017) considera las siguientes técnicas e instrumentos de investigación:
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Entrevista. La entrevista se la realizó a dos servidores públicos de la Institución Jurídica del Derecho Administrativo como es el SERCOP del cantón Santo Domingo, y un experto Mg. Espín Canga Lenin Hermógenes, lo que permitió recopilar mayor información y puntos de vistas, pensamientos, ideas e ideologías del tema que se investiga que será aporte esencial al presente artículo científico.
Población
“La población es el conjunto de todos los individuos que contengan información sobre lo que se va a estudiar” (Hernández, Fernández & Baptista, 2014, pp. 174-175). Se consideró un total de tres involucrados en la población la cual está conformada por dos funcionarios públicos del ente rector SERCOP del cantón Santo Domingo, que se considera dentro del estudio, para la observación de determinados puntos de vista, así como también se consideró importante el aporte de conocimientos de un experto Mg. Espín Canga Lenin Hermógenes.
Muestra
“La muestra se define como una parte de la población que contiene teóricamente las mismas características que se desea estudiar en ella” (Cortés, 2014, p. 63). Por esto es considerado la parte importante de la población o la parte que se podra estudiar.
Muestreo a conveniencia
“En este muestreo el investigador escoge los elementos de la muestra atendiendo a su comodidad para el acceso a dichos elemento” (Gómez, y otros, 2017, p. 73). Considerando este concepto se tomó en consideración el total de la población son 3, dos funcionarios públicos del SERCOP y un experto Mg. Espín Canga Lenin Hermógenes.
RESULTADOS
parte de los proveedores debido a casos de descalificación por parte de la entidad contratante u otros casos especiales que tienen.
En los casos en que el SERCOP verifique que efectivamente la entidad contratante cometió un error al momento de la calificación, solo se le notifica y se le da una sugerencia de lo observado y lo que debería realizar, pero esto ya queda a criterio de la entidad contratante; por esto determinan que el proceso de subasta inversa electrónica no en todos los casos puede cumplir con el fin que se lo creo, que es la participación justa de las empresas y permitir un ahorro al Estado.
10 Tabla 1: Procesos de contratación pública en el cantón Santo Domingo.
N° CODI GO DE L P ROCE S O E NT IDA D CONT RA T AN T E OB JE T O DE CONT RA T AC IÓN OF E RE NT E S P AR T ICI P AN T E S OF E RE NT E S CA L IF ICA DOS P RE S UP UE S T O RE F E RE NC IAL VA L OR AD JUD ICA DO P ORCE NT AJE DE AHORRO L INK 1 SIE- HDGDZ-003-2019- Hospital Dr. Gustavo Domínguez z. Contratación del
Servicio de Seguridad
y Vigilancia Privada
para el Hospital Dr.
Gustavo Domínguez
8 2 $295.573,92 $ 289.999,00 1,89%
https://www.compraspublicas.go b.ec/ProcesoContratacion/compra s/PC/informacionProcesoContrat acion2.cpe?idSoliCompra=DD-_vVuRw4e6nO62NGmVdeoIzV w9O_vpXzPwIzmVwO4, 2 SIE- HDGDZ-004-2019 Hospital Dr. Gustavo Domínguez Adquisición de diversos medicamentos
no catalogados para el
hospital Dr. Gustavo
Domínguez
12 3 $ 93.619,33 $92.100,50 1,62%
https://www.compraspublicas.go b.ec/ProcesoContratacion/compra s/PC/informacionProcesoContrat acion2.cpe?idSoliCompra=47Q1 bWsOh4tkPE1_3orYqBUtD6yN mYCHmCwQRNSJrDA, 3 SIE- HDGDZ-039-2019 Hospital Dr. Gustavo Domínguez
Adquisición de 20
medicamentos no
catalogados para el
hospital Dr. Gustavo
Domínguez
9 3 $ 132.904,92 $128,900,00 3,01%
https://www.compraspublicas.go
b.ec/ProcesoContratacion/compra
s/PC/informacionProcesoContrat
EHUQC7M4tB7WVuurz-J1UcayD4m-_SQaNOsns,
4
SIE-PMIS-002-2019
Patronato
Municipal de
Inclusión Social del
Gobierno
Autónomo
Descentralizado
Municipal de Santo
Domingo
Adquisición de
material didáctico para
el proyecto años
dorados del patronato
municipal de inclusión
social
4 1 $ 8.086,22 $7.348,40 9,12%
https://www.compraspublicas.go b.ec/ProcesoContratacion/compra s/PC/ResumenPuja.cpe?id=2SYU irPJfSJVaxdrY03PWwswek1KZ oRUfQ90lkeLu44, 5 SIE-CBGADMS D-2019-01 Cuerpo de bomberos del Gobierno Autónomo Descentralizado
Municipal de Santo
Domingo
Contratación del
servicio de seguridad y
vigilancia
1 1 $ 62.811,84 $ 59.669,50 5,00%
https://www.compraspublicas.go b.ec/ProcesoContratacion/compra s/PC/informacionProcesoContrat acion2.cpe?idSoliCompra=9fJBN C5-H7Ssun18NDFwAb13pwsnnYQ 1GTxENqaMBHM,
6
SIE-PMIS-004-2019
Patronato
Municipal de
Inclusión Social del
Gobierno
Autónomo
Descentralizado
Servicio de seguridad y
vigilancia para las
instalaciones del
patronato municipal
9 2 $ 33.294.08 $32.960,00 1,00%
12 Municipal de Santo
Domingo
7
SIE-HGISD-018-2019
Hospital General
IESS Santo
Domingo
Adquisición de
medicamentos grupo 2
para el hospital general
IESS Santo Domingo
4 1 $ 57,784.59 $ 53,161.82 8,00%
https://www.compraspublicas.go b.ec/ProcesoContratacion/compra s/PC/informacionProcesoContrat acion2.cpe?idSoliCompra=DQei KRmFXFkaba4-tjLhAJk6OHa9Wd8kCjYNR0d7 giM, 8 SIE- HDGDZ-014-2019 Hospital Dr. Gustavo Domínguez Adquisición de paracetamol-y-metilprednisolona, para
el hospital Dr. Gustavo
Domínguez
3 2 $93,873.37 $ 90,990.00 3,17%
https://www.compraspublicas.go b.ec/ProcesoContratacion/compra s/PC/informacionProcesoContrat acion2.cpe?idSoliCompra=0Cw-UhPLLU7_Z2Pga7TJZR7xzqwU _-HG-RiUG6DIT8,
9
SIE-FPSD-001-2019
Fiscalía Santo
Domingo de los
Tsáchilas
Servicio de seguridad y
vigilancia armada 24 h
de lunes a domingo
para la fiscalía de Sto.
Dgo. de los Tsáchilas
22 20 $52,000.00 $35,800.00 31,15%
https://www.compraspublicas.go b.ec/ProcesoContratacion/compra s/PC/informacionProcesoContrat acion2.cpe?idSoliCompra=YNH Moc7zBktGa3uG2q4U1Fbs9N_P c3dvI8ts70TINec,
SUMAN $829.948,27 $790.929,22 4,70%
Elaborado por: Carrera B., (2019)
Considerando la tabla anterior se puede corroborar la poca participación de oferentes en los procesos de contratación pública y también la descalificación de más del cincuenta porciento de los participantes del proceso por diversos motivos en la etapa de calificación, lo que provoca poco ahorro en el proceso; teniendo un rango desde el 1% hasta el 31% en el mejor de los casos. La sumatoria total de los nueve procesos de contratación pública expuesto en conjunto dieron un ahorro del 4.70% que sigue siendo muy poco ahorro para lo esperado, ya que generalmente en una etapa de negociación se garantiza que debe ser un mínimo del cinco por ciento y en una puja debería ser igual o más.
Además se puede evidenciar que en algunos procesos, cuando hay una mayor participación de proveedores, y estos compiten hacia la baja en la etapa de puja, se cumple con el objetivo primordial del proceso de subasta inversa electrónica generando un ahorro significativo, como se puede apreciar en la tabla antes enunciada.
DISCUSIÓN
14
CONCLUSIÓN
Del resultado del levantamiento de información con las entrevistas realizadas a los funcionarios del Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) de Santo Domingo, como es la Ing. Jessica Tatiana Loor Rosado e Ing. Valeria Soledad Ramón González, y un especialista en contratación pública, el Mg. Lenin Espín y la observación dada en cada uno de los procesos expuestos en el portal, permitió comprobar que en ciertos procesos de subasta inversa electrónica no se aplica el principio de concurrencia debido a la poca participación de los proveedores o la descalificación previa de los mismos en el proceso por parte de la entidad contratante, ya sea por no cumplir con los requerimientos que solicita la entidad contratante, o no tener toda la documentación en orden para ser parte en ese proceso en específico, lo que tiene como efecto poca participación de las empresas en los procesos, pero también genera que el estado no tenga un ahorro óptimo, es decir se obtiene una deficiente administración en el manejo de los recursos públicos.
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