UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
FORMALIDADES EN LA DEMANDA DE PENSIONES ALIMENTICIAS EN EL
CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
AUTOR:
ANDY VARGAS WILBER RAMIRO.
ASESOR:
M.SC. MANTILLA MUÑOZ FRANCISCO ALEJANDRO.
PUYO – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN.
Yo, MSc. Mantilla Muñoz Francisco Alejandro, en calidad de Asesor del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el Estudiante Andy Vargas Wilber Ramiro sobre el tema “FORMALIDADES EN LA DEMANDA DE PENSIÓN ALIMENTICIA EN EL
CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todo el requisito de fondo y forma establecidos por lo Universidad Regional Autónoma de los Andes, para esta clases de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Puyo, septiembre del 2017.
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN.
Ab. Garcés Mayorga Diego, en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el Estudiante Andy Vargas Wilber Ramiro sobre el tema: “FORMALIDADES EN LA DEMANDA DE PENSIÓN ALIMENTICIA EN EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA”, ha sido cuidadosamente revisado por el
suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para estas clases de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Puyo, septiembre del 2017.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
Yo, Andy Vargas Wilber Ramiro, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todo el resultado obtenido en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención de titulación de Abogado de los tribunales de la República, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
DERECHOS DEL AUTOR.
Yo, Andy Vargas Wilber Ramiro, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
DEDICATORIA.
La vida se encuentra invadida de retos y uno de ellos es la etapa universitaria, la cual hoy estoy finalizando y de la cual me he dado cuenta que más allá de ser un reto es, una base no solo para mi entendimiento en el campo laboral sino para lo que me concierne a la vida y mi futuro, es por ello que dedico esta tesis a mis padres, que con infinito amor supieron guiarme en el camino del estudio y me acompañaron durante todo el trayecto estudiantil para alcanzar una profesión y ser de bien y útil a la sociedad a ellos dedico este trabajo fruto de su sacrificio y esfuerzo constante.
A Dios, por permitirme llegar a este momento decisivo en mi vida profesional. Por los triunfos y momentos difíciles que me han enseñado a valorar cada día más la oportunidad de estar vivo.
AGRADECIMIENTO.
Dejo constancia de mi eterna gratitud:
A Dios por darme vida, salud y haber estado en todo momento conmigo ayudándome a aprender de mis errores y a no cometerlos otra vez. Sin duda es Él quién guía el destino de mi vida.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes, Extensión Puyo y a su distinguido cuerpo académico por bridarme la oportunidad de alcanzar mí meta, especialmente al Magister Francisco Mantilla Muñoz por la asesoría que nos ha impartido y el apoyo incondicional que he recibido durante la realización de esta tesis.
A mis padres ANDY LUCIO y VARGAS AIDA, también a mis dos hermanitos ANDY JAZMIN y ANDY SUYO quienes, con amor y sacrificio, supieron motivarme moralmente y materialmente para culminar el trabajo.
RESUMEN.
Es preciso resaltar la fundamentación legal, que de acuerdo a la jerarquía de las leyes, Constitución, Convenios Internacionales, Leyes orgánicas y especiales que contienen disposiciones dirigidas a los derechos del niño, niña y adolescente, al desarrollo integral y al principio de aplicación del interés superior del menor; las que aportaron para la elaboración de este documento que se realizó mediante el uso de técnicas, métodos de diagnóstico, encuestas, entrevista, en las que se abordaron una serie de temas sobre la formalidad en la demanda de pensiones alimenticias, resultado de todo este proceso, se desprende la alternativa de reforma a la presentación de la demanda de alimentos en la que se establece excepción de formalidades para evitar la vulneración de derechos del niño, niña y adolescente, todo esto debido a que en la actualidad existen causas descalificadas por falta de formalidades que se han archivado, lo que ha dado lugar a que la o el demandante abandone el proceso que constituye un derecho del menor.
Para fundamentar esta investigación, se estudió temas concordantes con este problema como son: El derecho de menores en el Ecuador, la Constitución de la República y el Código de la Niñez y la Adolescencia, análisis de los Derechos de los Menores en el actual marco jurídico, principios tanto fundamentales como generales y sus derechos; además del sustento jurídico para las reformas constitucionales.
Este proyecto de investigación dedica buena parte de su desarrollo a abordar aquello que constituye y concierne al derecho del niño y adolescente en cuanto a la pensión alimenticia, por lo cual se propuso una reforma al artículo innumerado 34 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia que están en vigencia, a fin de establecer excepciones de formalidades para la presentación de demandas de pensiones alimenticias, en base al principio de aplicación del interés superior del menor, como grupo vulnerable con el fin de asegurar el ejercicio pleno de sus derechos.
ABSTRACT
It is necessary to highlight the legal foundation, according to the hierarchy of laws, Constitution, International Conventions, organic and special laws contains provisions aimed at the rights of the child and adolescent, integral development and principle of the best interests of the child; those who contributed to prepare this document which was achieved through the use of techniques, methods of diagnosis, surveys, interview, which addressed a number of issues on the formality in the demand for alimony, the result of this whole process, there is the alternative to reform the presentation of the demand for food establishing exception of formalities in order to avoid children’s rights violation, girls and teenagers.
For this research, study subjects concordant with this problem such as: Minor’s rights in Ecuador, Constitution of the Republic and Children and Adolescents’ Code, analysis of Children’s rights according to legal framework, fundamental principles of both general and their rights; in addition to the legal basis for the constitutional reforms.
This research project bases its content to address what constitutes and affects children’s right and adolescent in regard to the alimony, it was proposed a reform of the Organic Code in order to establish exceptions of formalities for the presentation of demands of alimony, based on the principle of the best interests the child, as a vulnerable group in order to ensure the full exercise of their rights.
ÍNDICE GENERAL.
CONTENIDO PÁG. APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN.
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE GRADO DE TITULACIÓN. DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
DERECHOS DE AUTOR. DEDICATORIA.
AGRADECIMIENTO. RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN
1 CAPITULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución sobre Código orgánico de la niñez y Adolescencia. 10 1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre Código de la niñez
y Adolescencia. 11
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas. 17
1.3.1. Declaración de los derechos del niño. 17
1.3.2. Convención internacional sobre derechos del niño. 18 1.3.3. Convención Americana sobre los Derechos Humanos. 18
1.3.4. Constitución de la República del Ecuador. 19
1.3.5. Código Orgánico General de Proceso. 20
1.3.6. El Derecho. 21
1.3.7. Derechos Humanos. 21
1.3.8. Derechos y la Adolescencia. 22
1.3.9. Interés superior del niño como “principio garantista” 23 1.3.10. Función del interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del niño. 24
1.3.11. Función del interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del niño. 25
1.3.12. Prioridad de las políticas públicas para la infancia interés del niño e
1.3.13. Aplicación del principio: integridad, máxima operatividad y mínima
restricción de los derechos del niño. 26
1.3.14. El interés superior del niño y las relaciones parentales. 30
1.3.15. Alimentos. 37
1.3.16 Infracciones y sanciones con respecto a la vulneración de derechos
de los niños, niñas y adolescentes. 38
1.4. Conclusiones parciales del capítulo. 39
CAPITULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA
2.1. Caracterización del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. 42
2.2. Descripción de procedimiento metodológico. 42
2.2.1.
Tabulación, Representación Gráfica, Análisis e Interpretación de los Resultados de la Encuesta Aplicada a los Profesionales de Derecho inscrito en el Consejo de la Judicatura de Pastaza
49
2.3 Propuesta del investigador. 53
2.4. Conclusiones parciales del capítulo. 53
CAPITULA III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
3.1. Titulo. 60
.3.2. Análisis de los resultados (Exposición de Motivos). 60
3.3. Conclusiones parciales del capítulo. 64
RECOMENDACIONES Y CONCLUSIONES GENERALES. 65
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
CONTENIDO PÁG.
TABLA 1 Juicios de Alimentos patrocinados 49
TABLA 2 Tiempo de promedio de los juicios de alimentos 50
TABLA 3 Frecuencia que considera se vulnera a los derechos del menor 51
TABLA 4 Sugieren reformas al Código de la Niñez y Adolescencia 52
TABLA 5
Es necesario patrocinio profesional para presentar la demanda de
alimentos. 53
TABLA 6 Rediseño del formulario para demandar de alimentos 54
TABLA 7 Necesidad de patrocinio para continuar con la demanda de alimentos 55
TABLA 8 Marco Legal ecuatoriano destinado a proteger los derechos del menor 56
ÍNDICE DE FIGURAS
CONTENIDO PÁG.
FIGURA 1 Porcentaje de juicios de alimentos patrocinado 49
FIGURA 2 Porcentaje tiempo transcurrido en el juicio de alimentos 50 FIGURA 3 Porcentaje que considera se vulnera los derechos del menor 51
FIGURA 4
Porcentaje que sugieren reformas al Código de la Niñez y
Adolescencia 52
FIGURA 5
Porcentaje de patrocinio profesional para presentar la demanda de
alimentos 53
FIGURA 6 Porcentaje para rediseño del formulario para demandas de alimentos 54 FIGURA 7 Necesidad de Patrocinio para continuar con la demanda de alimentos 55
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación.
La evolución del derecho de menores se derivó, en gran medida de la necesidad de separar a los menores del ámbito del derecho penal, en razón de una exigencia de justicia y bienestar social. La primera manifestación de este derecho se dio con la creación del primer tribunal de menores en Chicago en el año 1889.1
Este acontecimiento se expandió en el mundo y es así como en Inglaterra, que había venido gestando la idea de separar a los menores de los delincuentes comunes, se expide la primera ley llamada Ley especial para menores, lo cual trata exclusivamente de normar la conducta irregular de los menores, la importancia de esta ley radica en la incorporación del principio del interés superior del menor, por lo que el legislador hace intervenir al juez de menores no solo en el juzgamiento del acto cometido por el menor, sino que amplía su radio de acción a situaciones relacionadas con el hogar, la familia, la educación, el ambiente y principalmente el aspecto psíquico del menor.
Tal es la importancia y trascendencia de los intereses que, en el campo de derecho de los niños, niñas y adolescentes, que en el Sistema Interamericano implicó en América Latina un cambio radical: “Desde el punto de vista jurídico, tanto como político, histórico y muy especialmente cultural, pues, se genera la oposición de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar a la infancia. Los dos paradigmas a los que hace relación la autora citada, son, por una parte, la denominada situación irregular o asistencialista y de otra, la doctrina de protección integral”. 2
El autor Escalante, en su libro “La integración educativa en el aula regular” al referirse sobre los derechos del niño de carácter especial considera que: “Todo individuo tiene derecho a recibir educación y, por lo tanto, todos los habitantes del país tienen las mismas oportunidades de acceso al sistema educativo nacional, con sólo satisfacer los requisitos que establezcan las disposiciones generales aplicables.”3
1Saltos R., El derecho especial de los menores, 2003, pág. 18.
2
El comentario al respecto está en que la Declaración de los Derechos del Niño, efectuada por la Organización de Naciones Unidas, proclama en forma manifiesta que los niños, niñas y adolescentes necesitan de protección y cuidados especiales, siendo la ley uno de los mecanismos para privilegiar esta garantía. En consecuencia, la noción de derechos especiales para la infancia se basa en el reconocimiento universal de que los niños, debido a su inmadurez física y emocional, dependen de su familia y de su comunidad y, en términos más generales, de las estructuras adultas de poder político y económico, para su bienestar.
El reconocimiento del niño como sujeto especial del derecho con reglas propias determina la necesidad de un análisis tópico de cada situación en la que aquéllos están involucrados. Su problemática no puede resolverse con la aplicación de normas generales tradicionales ni tampoco con las mismas instituciones que tienen por finalidad resolver los conflictos y problemas del mundo adulto. Como puede apreciarse, la niñez y adolescencia, por sus particulares condiciones demandan de una normativa específica e instituciones propias, para complementar en una forma más eficaz las previsiones jurídicas que le son consustanciales a todos los seres humanos.
En el Código de la Niñez y Adolescencia ecuatoriano, se establecen una serie de derechos fundamentales para los niños, niñas y adolescentes que están tipificados desde el Art. 20 hasta el Art. 63 del presente Código; en los cuales se trata sobre el respeto a su integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual. Resalta el mismo código, el derecho a respetar la dignidad, autoestima, honra, reputación e imagen propia, participación, para lo cual los niños requieren relaciones de calidez, afecto, buen trato y el reconocimiento a su dignidad y respeto a las diferencias, prohíbe la aplicación de sanciones corporales y sanciona el maltrato institucional, como los comportamientos individuales que son resultado de prácticas administrativas o pedagógicas aceptadas expresa o tácitamente por una institución, cuyas autoridades no han adoptado las medidas para prevenir o, hacerlo cesar o remediarlo.
Al respecto Morlachhetti 4, hace referencia que el derecho de toda persona a la educación “se encuentra en amplio reconocimiento por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, Convención Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.
3
En los artículos 28 y 29 de la Convención de los Derechos del Niño, se reconoce explícitamente el derecho de las adolescentes a la educación y en condiciones de igualdad de oportunidades y que se deberá implantar la enseñanza obligatoria y gratuita para todos”.
El mismo autor menciona que la educación del niño, niña y la adolescente deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física hasta el máximo de sus posibilidades e inculcar el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, conforme a las obligaciones contraídas por los países en razón de los tratados internacionales, el derecho a la educación también es ampliamente reconocido en todas las legislaciones de la niñez, destacando en la mayoría de los casos la obligatoriedad y gratuidad de la educación básica.
Con estos antecedentes, es indispensable referir de manera concisa que, en el contexto de nuestra legislación, la Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 26 hasta el Art. 29, reconoce a la educación como un derecho de todas personas a lo largo de su vida e impone al Estado varias obligaciones tendientes al efectivo cumplimiento de este derecho. Lo que, es más, en el Art. 44 ibídem señala que el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.5
Planteamiento del Problema
El Ecuador al ser un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social garantiza dentro de la Constitución de la República del Ecuador, los derechos de todos los ciudadanos, especialmente de los Niños, Niñas y Adolescentes, en los Art. 45 y 46 de la mencionada Constitución, sin embargo a pesar de ello por décadas se han venido vulnerado los derechos de los menores sobre todo en garantizar el bienestar de este grupo de atención
4
prioritaria, en lo que respecta al beneficio de la pensión alimenticia que debe recibir por parte de uno de sus progenitores, para subsanar sus necesidades básicas.
La responsabilidad del Estado es velar por los derechos de los menores tal como señala el Art. 44 de la Constitución de la República “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas” es decir es un grupo de atención prioritaria y al que no se puede dejar desprotegidos sin el derecho a reclamar alimentos, lo cual indirectamente provoca un gravísimo problema de orden social. Es así que en actual Código Orgánico General de Procesos (COGEP) se establece en el Art. 141 que todo proceso comienza con la presentación de la demanda a la que podrán precederle las diligencias preparatorias reguladas en este Código.
Mientras que en el Art. 142 se determina el contenido de la demanda que se presentará por escrito y contendrá:
1. Designación de la o el juez ante quien se presentará.
2. Los nombres y apellidos completos, número de cédula de identidad o ciudadanía, pasaporte, estado civil, edad, profesión u ocupación, dirección domiciliaria y electrónica de la o del actor, casillero judicial o electrónico de su defensora o defensor público o privado. Cuando se actúa en calidad de procuradora o procurador o representante legal se hará constar también los datos de la o del representado.
3. El número del Registro Único de Contribuyentes en los casos que así se requiera.
4. Los nombres completos y la designación del lugar en que debe citarse a la o al demandado, además de dirección electrónica, si se conoce.
5. La narración de los hechos detallados y pormenorizados que sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente clasificados y numerados.
5
7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos. Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los hechos sobre los cuales declararán y la especificación de los objetos sobre los que versarán las diligencias, tales como la inspección judicial, la exhibición, los informes de peritos y otras similares. Si no tiene acceso a las pruebas documentales o periciales, se describirá su contenido, con indicaciones precisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud de medidas pertinentes para su práctica.
8. La solicitud de acceso judicial a la prueba debidamente fundamentada, si es del caso.
9. La pretensión clara y precisa que se exige.
10. La cuantía del proceso cuando sea necesaria para determinar el procedimiento.
11. La especificación del procedimiento en que debe sustanciarse la causa.
12. Las firmas de la o del actor o de su procuradora o procurador y de la o del defensor salvo los casos exceptuados por la ley. En caso de que la o el actor no sepa o no pueda firmar, se insertará su huella digital, para lo cual comparecerá ante la o el funcionario judicial correspondiente, quien sentará la respectiva razón.
13. Los demás requisitos que las leyes de la materia determinen para cada caso.
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En cuanto a la celeridad que se busca en los trámites y procesos legales, especialmente en los relacionados con el ejercicio de derechos y obligaciones que podrían ser catalogados como prioritarios y urgentes, es conveniente tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 86 de la Constitución de la República que trata sobre las garantías jurisdiccionales, donde en el numeral 2 establece que la Jueza o Juez puede aplicar normas de procedimiento tales como las mencionadas en el literal c, que expresa claramente lo siguiente: “Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acción”. Se identifica así que esta norma se refiere a la iniciación de acciones judiciales cuando se ha violentado o vulnerado algún derecho, y no exige formalidad alguna. Dicha regulación puede servir como criterio o fundamento a la hora de plantear reformas en lo referente a juicios de alimentos, tendientes a simplificar y acelerar el otorgamiento de beneficios a niños, niñas y adolescentes, quienes requieren ser considerados por ser un grupo de atención prioritaria tal como lo tipifica el Art.11 del Código de la Niñez y Adolescencia en el que se habla del interés superior del niño, así también el Art 44 de Constitución en el que menciona que sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Por otro lado aún se mantiene la resistencia en ciertos órganos encargados de la administración de justica sobre un cambio de mentalidad para que se lleve a efecto el bienestar de los menores, tomando en cuenta que con la implementación de la oralidad en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), que implica una mayor sencillez en los actos procesales estos deberían ser tratados con mayor agilidad, para lo cual se requiere de un mayor número de jueces preparados y con destrezas así también abogados con preparación y conocimientos de derecho con agilidad mental, razonamiento, capacidad de reacción y experiencia en la oralidad, tomando en cuenta que la nueva cultura de litigio procesal que está vigente.
Formulación del Problema
¿Afecta el ejercicio de derechos de los niños, niños y adolescentes, que el Código de la Niñez y Adolescencia no establece excepciones de formalidad para la presentación de demandas de alimentos?
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La presente investigación se llevó a cabo en la ciudad de Puyo, dentro del periodo de los meses comprendidos desde abril a septiembre del 2016.
La investigación se realizó mediante criterios obtenidos de los profesionales del Derecho inscritas en el foro de Abogados del Consejo de la Judicatura de Pastaza para conocer su punto de vista en relación al problema planteado, así como también de funcionarios del Consejo de la Judicatura, encargados de este Juzgado.
Objeto de investigación
El objeto de la investigación es el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, así como su ley reformatoria.
Campo de acción
El campo de acción es el derecho a la alimentación de la niña, niño y adolescente.
Línea de investigación.
Retos, perspectivas de las relaciones Jurídicas, Agrarias y de Familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivo General.
Proponer una ley reformatoria al Art. 34 del título V, libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para garantizar lo tipificado en el Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador.
Objetivos Específicos.
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Realizar el diagnóstico sobre el número de causas o demandas que de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia en la provincia de Pastaza no han sido calificadas, por falta de formalidades.
Conocer el criterio de los profesionales del derecho a través una encuesta dirigida a profesionales del derecho de la provincia de Pastaza, para determinar la conveniencia y viabilidad de establecer excepciones a las formalidades para presentar demandas de alimentos.
Proponer un anteproyecto de reforma al Art. Innumerado 34, de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para incluir excepciones en la formalidad para presentar demandas de alimentos.
Idea a Defender
Mediante la una ley reformatoria al Art. 34 del título V, Libro II de la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, sobre la inclusión de excepciones en la formalidad, se garantiza el derecho del niño, tipificado en el Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador.
Justificación del tema.
Este trabajo de investigación pretende beneficiar de manera directa a los menores y su núcleo familiar e indirectamente a toda la sociedad, pues el interés superior del niño es un principio de prioridad absoluta, en el que se asegura que el derecho del menor no sea vulnerado, tomando en cuenta que se trata de un grupo de atención prioritaria para el Estado.
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presentándose así una vulneración de los derechos y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, es un principio constitucional que protege a los menores para que por ningún motivo sean víctimas de abusos por parte de la sociedad, sus progenitores o por terceros, previniendo que existan riesgos inminentes en su contra, es por ello que el aporte teórico que propone este proyecto de investigación es de gran importancia dentro del ordenamiento jurídico, porque se enfoca en resolver las necesidades básicas, de un sector prioritario como es los niños, niñas y adolescentes.
En la práctica la intención es incrementar el interés en conocer todos los derechos y garantías de los menores, frente a la actual situación generada en el contexto social donde se puede observar que en muchos hogares, solamente una persona (generalmente la madre), está a cargo de la crianza de los/as hijos/as, debido principalmente a la desintegración familiar, provocada por múltiples causas, siendo la responsable del cuidado y manutención de sus hijos que con responsabilidad asume este encargo de forma económica hasta que la demanda de alimentos sea calificada e inicie el proceso.
En el campo legal, la novedad y aporte de este trabajo es la propuesta de reforma Art. Innumerado 34, de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en cuanto a las formalidades de presentación de demandas de pensiones alimenticias y eliminación del Formulario único para la demanda de declaratoria de paternidad y fijación de pensión alimenticia del Consejo de la Judicatura , con la aplicación de normativas legales establecidas que van a permitir conocer de una manera clara y definida el principio de interés superior del niño, niña y adolescente que requiere de un proceso ágil, oportuno y eficiente para el cumplimiento de sus derechos.
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CAPITULO I. MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución de procedimiento de protección especial a los menores.
En la antigüedad nadie pensaba en ofrecer protección especial a los niños y adolescentes es así que, en la Edad Media, los niños eran considerados “adultos pequeños”.
En la perspectiva histórica de la evolución de los Derechos del Niño, publicado en el portal de la ONG internacional Humanium, se menciona que a principios del siglo XX, comenzó a implementarse la protección de los niños, incluso en el área social, jurídica y sanitaria. Este nuevo desarrollo, que comenzó en Francia, se extendió más adelante por toda Europa. A mediados del siglo XIX, surgió en Francia la idea de ofrecer protección especial a los niños; esto permitió el desarrollo progresivo de los derechos de los menores. A partir de 1841, las leyes comenzaron a proteger a los niños en su lugar de trabajo y, desde entonces las leyes francesas garantizaron el derecho de los niños.
Desde 1919, tras la creación de la Liga de las Naciones (que luego se convertiría en la ONU), la comunidad internacional comenzó a otorgarle más importancia a este tema, por lo que elaboró el Comité para la Protección de los Niños. El 16 de septiembre de 1924, la Liga de las Naciones aprobó la Declaración de los Derechos del Niño (también llamada la Declaración de Ginebra), el primer tratado internacional sobre los Derechos de los Niños6. Por otro lado, partiendo de lo señalado por Tejeiro7, quien define niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. De esta forma plantea que, aunque esta constituye una referencia común para la actuación de los gobiernos, agencias de cooperación internacional y organizaciones no gubernamentales locales; existen otras definiciones que difieren según el contexto donde se usen o por las circunstancias en que se encuentren los niños, niñas y adolescentes.
Es así que el Código de la Niñez y Adolescencia define por primera vez con carácter obligatorio para los estados a los niños como sujeto con plenos de derecho y los reconoce como titulares de derecho en el ámbito civil, político, económico, social y cultural hasta los 18 años, así también manifiesta el pasaje de modo anterior al Código de la Niñez y
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Adolescencia conociendo como la de situación irregular que se definía a los menores como objeto de tutelo de protección y que reconocen internacionalmente como sujeto a plenos de derecho.
En nuestro país Ecuador el progreso de los niños ha tenido en mejorar la situación de la niñez en los últimos años, sin embargo todavía existen grandes brechas culturales, sobre todo en relación a la educación, salud y en las condiciones de vida en general de los niños.
En el artículo, La Niñez y Adolescencia en el Ecuador contemporáneo: avances y brechas en el ejercicio de derechos, se presenta los logros y desafíos que el país enfrenta en la protección, defensa y cumplimiento de derechos para este grupo poblacional. También se analiza los cambios ocurridos en los últimos años, la efectividad de las políticas públicas, y se constata la convergencia de la acción gubernamental para superar la reproducción intergeneracional de la desigualdad. Junto con los avances en comparación con décadas previas, se presentan nuevos desafíos y se advierte la persistencia de asimetrías basadas en condiciones de edad, identidad étnica, género, discapacidad y situación de movilidad humana, no obstante el Congreso Nacional de nuestro país aprueba el Código de la Niñez y Adolescencia que es publicado en el Registro Oficial 731, el 3 de enero del 2003, para así proteger y respetado sus derechos, hoy en la actualidad en nuestro país niños, niñas, y adolescentes cuentan con la debida seguridad jurídica con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad 8.
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia.
En primera instancia es necesario entender, que esta legislación surge como una respuesta o adecuación a los nuevos principios políticos y jurídicos internacionales impuestos por la llamada “Doctrina de las Naciones Unidas de Protección Integral a la Infancia”. La mencionada doctrina surgió a partir de la década de los ochenta, y según sus seguidores tiene su fundamento principal en el cumplimiento eficaz y progresivo de los derechos humanos específicos de todos los niños y adolescentes.
8 Observatorio Social del Ecuador. 2014. Obtenido de Unicef.org:
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Con ese fin se propuso adecuar, de forma precisa desapareciendo las legislaciones específicas de menores vigentes en los diferentes países, adecuándolas con las garantías jurídicas establecidas prioritariamente en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1989 y con otros documentos internacionales.
Estas adecuaciones dieron un cambio al derecho de menores, no solo en Ecuador sino en toda América Latina, debido a que las nuevas legislaciones de la Niñez y la Adolescencia originadas en la “Doctrina de la Protección Integral” perciben a la categoría infancia como sujeto pleno de derechos y obligaciones.
El Ecuador se convirtió en el primer país en América Latina en suscribir la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el año de 1990, Convención que es la piedra angular de la Doctrina de las Naciones Unidas de Protección Integral de la Niñez y que fue promulgada en el R.O. No. 31, de 22 de septiembre de 1992. Con esta suscripción, nuestro país asume el compromiso expresamente señalada en el artículo 4 de ese documento, que dice: adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.
Uno de los derechos que en el Ecuador se instauró es el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes y la institución del suministro de alimentos, se han realizado esfuerzos importantes a lo largo de la historia, comenzando por la vigencia del primer Código de Menores en el año de 1938, que implementaba el funcionamiento de los Tribunales de Menores, Corte de Menores y demás organismos que trabajaron en favor de los niños, niñas y adolescentes, en ese entonces, bajo dependencia del Ejecutivo; los avances continuaron enmarcándose actualmente en las dos últimas constituciones, en la Constitución de 1998 se institucionaliza el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y, además se plasma que los menores de dieciocho años estarán sujetos a la Legislación de Menores y a una Administración de Justicia Especializada en la Función Judicial, los niños, niñas y adolescentes tendrán derecho a que se respeten sus garantías constitucionales; con esto se dan las bases para el nacimiento de una nueva Ley conocida como el Código de Niñez y Adolescencia9; cuya finalidad se encuentra plasmada en el Art. 1, el mismo que establece que:
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Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.
Lo manifestado en el artículo citado, establece que una de las principales bases del sustento de la Naturaleza Jurídica es el Derecho de alimentos ya que el Estado Ecuatoriano, a raíz de la publicación de este mentado cuerpo legal, tiene la capacidad de hacer prevalecer el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes de una manera correcta, eficaz y garantista.
Con todo lo antes mencionado, el Estado ecuatoriano en la Ley Reformatoria al Título V, del Libro II del Código de Niñez y Adolescencia10 en el Art. innumerado 2, señala sobre el derecho de alimentos: El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios que incluye:
1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;
2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas; 3. Educación;
4. Cuidado;
5. Vestuario adecuado;
6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; 7. Transporte;
8. Cultura, recreación y deportes; y,
10Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Registro Oficial
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9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derecho habiente tuviere 10 alguna discapacidad temporal o definitiva.
Este principio al ser uno de los más importantes dentro de los Estados y al ser uno de los más tratados a nivel internacional y en la legislación interna de cada.
El Estado, debería encaminar su poder hacia conseguir una armonía de todas las personas, niños niñas y adolescentes; alcanzando de esta manera, según nuestro punto de vista el verdadero sentido de lo que menciona el Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia.
El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.11
Lo anterior nos permite llegar a determinar que este principio será garantista y de carácter predominante en relación a los derechos de los niños, sin embargo, no vulnerará derechos que se le cotejen, ya que este principio se aplica de manera equitativa, moderada y real a las necesidades del niño frente a la parte procesal con la cual se origine un conflicto.
El Principio del Interés Superior del Niño, se establece cuando hay duda en aplicar una disposición jurídica, siendo siempre la interpretación a favor del niño la que debe aplicarse.
En algunas ocasiones, podemos observar como este principio se tergiversa al ser aplicado por la autoridad competente; en vista de que no engloba lo que realmente quiere alcanzar, puesto que se podrían menoscabar otros derechos relacionados con la madre o el padre. Por ejemplo, en el caso de embargo de sueldos, el Juez aplicando el interés superior del niño, con el fin de cobrar las pensiones alimenticias podría dejar casi sin ingresos al
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alimentante obligado, lo cual no es apropiado y lo aconsejable sería aprobar un convenio de pago que abarque las necesidades del alimentario y pueda ser cumplido por el alimentante. Es por ello que, el fundamento de este derecho de alimentos se encuentra ligado a la familia y al papel que en determinada época desempeña el Estado a través de su actuación administrativa y judicial, lo cual nos hace factible mencionar lo establecido en el Art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia, que establece que:
“Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños; niñas y adolescentes”12.
En el Ecuador este derecho de alimentos se fundamentaba y aplicaba a través de la normativa establecida en el Código Civil, y hasta nuestros días el derecho civil no ha tenido cambios respecto a esta materia, ya que la única reforma que se hizo fue la de eliminar del Código los alimentos forzosos, desvinculando a los herederos a pagar alimentos. En los últimos años la evolución del derecho de alimentos ha sido notable, pues en el país ha empezado un gran desarrollo independiente del Código Civil ya que ahora la materia de alimentos se regula y se ejecuta mediante el Código de la Niñez y Adolescencia.
La actuación Estatal en el campo del derecho de alimentos, hoy en día busca adoptar nuevas medidas procesales para obtener una efectiva tutela y ejecución de este derecho, buscando la celeridad de los procesos, eficacia y actuación correcta y sobretodo que esta actuación esté plenamente lindada a los órganos administrativos y judiciales. A nivel internacional el derecho de alimentos ha tenido una evolución notable ya que los niños, niñas y adolescente, ahora son el centro de enfoque de protección, seguridad, valoración y no discriminación de los Estados.
La ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia, en el Art. Innumerado 3 nos describe cuales son las características del derecho de alimentos de la siguiente manera: “Este derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no admite compensación ni reembolso de lo pagado, salvo las pensiones de alimentos que han sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pagadas
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y de madres que hayan efectuado gastos prenatales que no hayan sido reconocidos con anterioridad, casos en los cuales podrán compensarse y transmitirse a los herederos”13.
Con dicha definición enunciada por el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, se concluye que el derecho de alimentos es un derecho personalísimo el mismo que es inherente a la persona, por tal razón solo el alimentario tiene derecho a disfrutarlos por lo tanto esta característica esencial hace que el derecho alimentario esté fuera del comercio.
El derecho de alimentos es imprescriptible por lo señalado en el numeral 3, del Art. Innumerado 4 de la Ley Reformatoria al Título V, libro II del Código de la Niñez y Adolescencia, esto es:
Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que hubiere conocido del caso que para el efecto deberá presentarse.
En razón de que la obligación alimentaria se renueva día a día en la medida en que nacen las necesidades del alimentario, es importante enunciar que quienes son sujeto del derecho a reclamar alimentos según el Art. Innumerado 4 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia que señala:
Tienen derecho a reclamar alimentos:
1. Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que tengan ingresos propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio de este derecho de conformidad con la presente norma;
2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes; y,
13Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Registro Oficial
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3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que hubiere conocido del caso que para el efecto deberá presentarse.
Esta es la división que se utilizó en el transcurso de la investigación, ya que, de los sujetos establecidos en este artículo se deriva el derecho de alimentos y la facultad que tienen estos para reclamarlos.
Con esta puntuación realizada por la disposición en antelación refleja claramente que el derecho de los niños, niñas y adolescentes se encuentra resguardado desde su concepción, lo cual es realmente un beneficio que conlleva a tener esperanzas en que hoy existe un Estado garantista de derechos.
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales.
1.3.1. Declaración de los derechos del niño.
En cuanto a laDeclaración de los derechos del niño,el 20 de noviembre de 1959, se aprobó la Declaración de los Derechos del Niño de manera unánime por todos los 78 Estados miembros de la ONU. Esta fue adoptada y aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante su resolución 1386 (XIV) en la Resolución 1386 (XIV).
La obligación alimenticia desde hace mucho tiempo atrás ha desempeñado una función de asistencia social entre los familiares, lo cual nos encamina para efectos de esta investigación a considerar a la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, como uno de los Tratados Internacionales más importantes, puesto que en la mentada convención se consagra el derecho de alimentos en su Principio 4, el cual nos indica lo siguiente: El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios adecuados.
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Mientras que, en laConvención internacional sobre derecho del niño,aprobada en 1989 y vigente desde 1990, proclama en su Preámbulo que la infancia tiene derecho a cuidados especiales, y reconoce que los niños y las niñas deben crecer en un ámbito de felicidad, amor y comprensión. El Principio N.-6 de la citada Convención refiere que:
“El niño, para el pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión, siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse del niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medio adecuados de subsistencia”14.
Desde la ratificación de este instrumento jurídico internacional, las autoridades a cargo del gobierno del Estado nacional están obligadas a garantizar todos los derechos y todas las garantías establecidos en la Convención Internacional a todos los niños y las niñas que viven en Ecuador.
1.3.3. Convención Americana sobre los Derechos Humanos
En la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José), en el Art. 7 del Derecho a la libertad personal, numeral 7, manifiesta: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. (Organización de los Estados Americanos, 1969)
Cabe indicar que en este tratado internación es muy indispensable ya que en el Ecuador se salvaguarda por atender las necesidades de los niños, niñas y adolescentes. Actualmente, su ideal y carácter contundente son universalmente aceptados. Sin embargo, su funcionamiento puede mejorar todo depende de los gobernantes, quienes son los que deben transformar las palabras en acciones.
1.3.4. Constitución de la República del Ecuador.
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En la Constitución de la República del Ecuador, se publicó en el Registro Oficial No. 449, del 20 de octubre del 2008. Reformada por el referéndum y consulta popular de 7 de mayo de 2011, publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 490, del 13 de julio de 2011, y reformada en lo referente a las competencias de los GADs en temas de infraestructura educativa, por las Enmiendas a la Constitución, publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 653, de 21 de diciembre de 2015.
Cabe mencionar que en la actualidad la Constitución de la República del Ecuador15, consagra los derechos dentro del Capítulo III, de las personas y grupos de atención prioritaria; el artículo 44 de la Constitución se establece: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
El estado Ecuatoriano tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de dichas obligaciones, de ello se busca su atención prioritaria, garantizando su nutrición, salud y cuidado, protegiéndolos contra la explotación laboral, brindando una protección contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual; uso de sustancias estupefacientes o psicotrópicos, consumo de bebidas alcohólicas y sustancias nocivas para su desarrollo y salud, así como su educación que es la base primordial para todo niño o adolescente.
Como se menciona en la Constitución de la República en sus principios de la Función Judicial en el artículo 175: “Que las niñas, niños y adolescentes estarán sujeto a una legislación y a una administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia debidamente capacitados que aplicarán los principios de la doctrina de protección integral”.
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En otras palabras, en el anterior artículo los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una legislación y a una administración en las diferentes justicias que se apliquen y estarán protegido a la doctrina integral de los principios establecidos, también la capacidad de obrar de este grupo vulnerable, está vinculada al ejercicio de los derechos provenientes de la personalidad y no a los derechos patrimoniales, en donde rigen las disposiciones del Código Civil16. Partiendo de estas consideraciones, en al artículo 16 del Código de la Niñez y la Adolescencia17 establece que: “por su naturaleza, son los derechos y garantías de la niñez y adolescencia de orden público, interdependiente, indivisible, irrenunciable e intransigibles, salvo las excepciones expresamente señaladas en la ley”.
1.3.5. Código Orgánico General de Procesos (COGEP).
Ecuador ha tenido normas legales de constante reforma e expedición, antes y durante de 1835 se expidieron diversas leyes denominaciones que regularon el “enjuiciamiento civil” en el Ecuador”. Sin duda, como antecedente histórico del derecho ecuatoriano reconoce como primer Código de enjuiciamiento civil al que se promulgo con el título de código de enjuiciamiento en materia civil, expedida en 1969, por la Asamblea Nacional Constituyente. Después de haber transcurrido 10 años, en 1879, fue remplazado por el Código de enjuiciamientos en Materia civil.
El 12 de julio de 2005, la función legislativa remitió la Cuarta Codificación del Código de Procedimiento Civil, el cual ya no está en vigencia. A pesar de varias trasformaciones efectuadas en la historia republicana en materia procesal y material, consta un hecho específico, en este mismo período, que vería trascendentalmente el diseño jurídico en el ecuador. Se trata la vigencia de la Constitución de la Republica de 2008, previo sufragio ciudadano dentro de un proceso de consulta popular. Con la necesidad de comenzar una profunda evolución en la estructura del Estado incluía fundamentalmente a la administración de justicia.
El fundamento legal para la expedición de la Código Orgánico General de procesos en base en contenidos legales de la Constitución de la Republica el Ecuador, declara y
16Freites, L. (16 de Septiembre de 2008). La Convención Internacional sobre los derechos del niño: Apuntes básicos. Obtenido de La Convención Internacional sobre los derechos del niño: Apuntes básicos: http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1316-49102008000300002&lng=es&nrm=iso.
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reconoce los principios fundamentales para la administración de justicia. La obediencia de la supremacía constitucional, sumado a la unificación concreta entre los derechos de las personas, la voluntad popular como cimiento para la administración de justicia, y el alcance de que el sistema procesal significa justicia y reconoce la resolución imparcial y expedita de los conflictos propios de la convivencia social, ha permitido afrontar con lógica la propuesta de reforma procesal integral, bajo el nombre de Código Orgánico General de Procesos.
El Código general de procesos se encuentra vigencia desde el 22 de mayo del 2016 con el registro Registro Oficial Nº 506, este marco legal tiene de carácter general que incluye un extenso campo de materias: procedimiento civil, procedimiento laboral, contencioso (tributario, administrativo), procedimiento familiar, mujer, niñez y adolescencia, procedimiento inquilinato y otra que no sea procedimiento penal.
1.3.6. El Derecho
El Derecho es el conjunto de normas que regula la convivencia social, encuadra las relaciones humanas y su observancia procura el respeto de cada uno respecto de los demás, en el ejercicio de dicha convivencia; entonces, el Derecho es un marco normativo para la recta convivencia social entre seres humanos, entre personas iguales y diferentes a la vez.
Los derechos son todas aquellas condiciones que los ciudadanos podemos exigir al Estado y a la sociedad para garantizar nuestro desarrollo como seres humanos y como ciudadanos aportantes en múltiples sentidos a la convivencia social18.
1.3.7. Derechos Humanos
Sobre los Derechos Humanos se establece que: Desde el 10 de diciembre de 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”.
Existe varios autores que han escrito sobre los derechos humanos, por cuanto es de gran importancia para la sociedad, al tratarse de un tema en el que siempre estará relacionado
18 Pesantez, A. (4 de Agosto de 2004). www.efemerides.ec. Obtenido de www.efemerides.ec:
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sobre el interés superior del niño, manifestando que tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria, ya que todos somos iguales ante la Ley, algo que está garantizado por la Constitución de la República del Ecuador ya que un ser humano antes de nacer tiene sus derechos y estos deben de respetarse.
De la misma manera cabe mencionar lo que manifiesta el Art. 25 del tratado de la Declaración Universal de Derechos Humanos19, en el numeral 1: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
1.3.8. Derecho y la adolescencia.
“La adolescencia es una de las fases de la vida más fascinantes y quizás más complejas, una época en que la gente joven asume nuevas responsabilidades y experimenta una nueva sensación de independencia. Los jóvenes buscan su identidad, aprenden a poner en práctica valores aprendidos en su primera infancia y a desarrollar habilidades que les permitirán convertirse en adultos atentos y responsables”20.
El derecho es adquirido y se lo aplica una vez que la persona en uso de sus atribuciones lo pone en acción para conseguir un fin específico.
Según el tratadista Manuel Osorio en el diccionario de Ciencias Jurídicas, Sociales y Políticas21 señala: “El Derecho de este grupo de atención prioritaria es una rama del Derecho que regula la protección integral de las menores a fin de posibilitar las mejores
19Organización de las Naciones Unidas. 2008. Portal de recursos educativos Abiertos, pág. 2.
20 UNICEF. (22 de Enero de 2002). Unicef Publicaciones. Obtenido de Unicef Publicaciones:
https://www.unicef.org/argentina/spanish/ar_insumos_MNDerechos.pdf.
21Osorio, M. (2009). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Sociales y Políticas. Guatemala: 1° Edición Electrónica.
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condiciones positivas del desarrollo de su personalidad y su ingreso a la plena capacidad civil en las condiciones físicas y morales más favorables”. (Osorio, 2009, pág. 240)
Por lo tanto, es necesario hacer hincapié que esta protección está regulada dentro del Código de la Niñez y la Adolescencia en el artículo 50 al considerar que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y sexual, lo que significa proteger a todos quienes forman parte de este grupo social.
1.3.9. El interés superior del niño como “Principio Garantista”
La Convención contiene principios que, a falta de otro nombre, se denomine estructurante entre los que destacan el de no discriminación, de efectividad, de autonomía y participación y de protección. Estos principios como señala Dworkin, citado por Ronald22 son proposiciones que describen derechos: igualdad, protección efectiva, autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia. Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.
Entendiendo de este modo la idea de principios, la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, que creer que el interés superior del niño debe meramente inspirar las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades.
El comentario al respecto está en que la Declaración de los Derechos del Niño, efectuada por la Organización de Naciones Unidas, proclama en forma manifiesta que los niños, niñas y adolescentes necesitan de protección y cuidados especiales, siendo la ley uno de los mecanismos para privilegiar esta garantía. En consecuencia, la noción de derechos especiales para la infancia se basa en el reconocimiento universal de que los niños, debido
22Ronal. 2009. El Interés superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos
del Niño.
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a su inmadurez física y emocional, dependen de su familia y de su comunidad y, en términos más generales, de las estructuras adultas de poder político y económico, para su bienestar.23
El reconocimiento del niño como sujeto especial del derecho con reglas propias determina la necesidad de un análisis tópico de cada situación en la que aquéllos están involucrados. Su problemática no puede resolverse con la aplicación de normas generales tradicionales ni tampoco con las mismas instituciones que tienen por finalidad resolver los conflictos y problemas del mundo adulto. Como puede apreciarse, la niñez y adolescencia, por sus particulares condiciones demandan de una normativa específica e instituciones propias, para complementar en una forma más eficaz las previsiones jurídicas que son consustanciales a todos los seres humanos.
Rodrigo Saltos Espinoza, “llama legislaciones especiales a las que constituyen un cuerpo autónomo de principios, con espíritu y directivas propias, un derecho que tiene en sí mismo sus reglas y excepciones y que, como sistemas orgánicos admiten la analogía. Por lo que el derecho de los niños, niñas y adolescentes es especial puesto que cumple con condiciones fundamentales”24.
1.3.10. El interés superior del niño y la satisfacción de sus derechos.
Desde el reconocimiento explícito de un catálogo de derechos, se superan las expresiones programáticas del interés superior del niño y es posible afirmar que el Interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del Principio son los propios intereses y derechos, en este caso, se identifican. Todo interés superior pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo declarado derecho; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser interés superior. Antes de la Convención, la falta de un catálogo de derechos del niño hacía que la noción de interés superior pareciera remitir a algo que estaba más allá del derecho, una especie de interés colectivo o particular que pudiera imponerse a las soluciones estrictamente de derecho. Es cierto que, en ausencia de normas que reconozcan derechos y ante la precariedad del status jurídico de la infancia, una norma que remitiera al interés superior del niño podía orientar positivamente, aunque sólo fuera ocasionalmente, decisiones que de otro modo quedarían entregadas a la más
23Código de la Niñez y Adolescencia. 2003. Registro oficial # 737.
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absoluta discrecionalidad. Sin embargo, una vez reconocido un amplio catálogo de derechos de los niños no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del niño. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2012)
1.3.11. Función del interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del niño.
Además del contenido principal ya desarrollado consistente en limitar y orientar todas las decisiones según los derechos de los niños, expondré a continuación otras importantes funciones que cumple el principio tal cual se encuentra formulado en el artículo tercero de la Convención.
1.3.11.1. Carácter interpretativo.
Sin duda el aporte más específico del artículo tercero es de carácter hermenéutico. En primer lugar, cumple una función hermenéutica dentro de los márgenes del propio derecho de la infancia/adolescencia en cuanto permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones, reconociendo el carácter integral de los derechos del niño. Los derechos del niño deben ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño. Durante la infancia/adolescencia la interdependencia de los derechos se hace más evidente que en otras etapas de la vida.
La noción de interés superior refiere a ese conjunto sistemático y apoya una interpretación holística de la Convención. En segundo término, permite la resolución de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convención. El principio supone que los derechos del niño se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los niños tienen derechos y en la que, también, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o más derechos consagrados en la Convención para un mismo niño.
1.3.12. Prioridad de las políticas públicas para la infancia: interés del niño e interés
colectivo.
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la Convención señala que el interés superior del niño será una consideración primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el interés del niño, es decir, sus derechos no son asimilables al interés colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los niños pueden entrar en conflicto con el interés social o de una comunidad determinada, y que los derechos de los niños deben ponderarse de un modo prioritario. Una correcta interpretación del precepto lleva a entender que en todas las decisiones los derechos de los niños deben primar por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos. Por ejemplo, el derecho a la educación no puede ser desmedrado por intereses administrativos relativos a la organización de la escuela, o a los intereses corporativos de algún grupo determinado.25
1.3.13. Aplicación del principio: integralidad, máxima operatividad y mínima
restricción de los derechos del niño.
El interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos, descontado el principio de progresividad contenido en el artículo 5 de la Convención. El concepto de interés superior del niño alude, justamente, a esta protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (art.27.1 de la Convención).
Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.
La aplicación de esta regla justifica, por ejemplo, la disminución al mínimo posible siempre perfectible de la intervención a través de recursos penales sobre la adolescencia y la absoluta excepcionalidad de la medida de separación del niño de su entorno familiar; en efecto, este tipo de medidas, que afectan la libertad personal y el medio de desarrollo del niño, obstaculizan severamente el ejercicio no sólo de los derechos expresamente privados, sino también, de un conjunto de otros derechos que se hacen imposibles de satisfacer en privación de libertad o del medio familiar. Este es el fundamento para señalar
