UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Programa de Maestría en Derecho Constitucional
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN
DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: La consulta previa, libre e informada y el derecho constitucional a la información
de los pueblos que habitan zonas de aprovechamiento de recursos naturales no renovables.
AUTOR: Ab. Walter Marcelo Herrera Aman
TUTORES: Dra. Sonia Navas Montero Mg.
Dr. Edison Suárez Merino Msc.
Ambato-Ecuador
Certificación de los Tutores:
Ambato, 10 de febrero del 2016
Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Edison Napoleón Suárez Merino Msc, en calidad de
tutores certificamos: Que el trabajo de investigación previa a la obtención del grado académico de Magister en Derecho Constitucional, sobre el Tema: “La consulta previa,
libre e informada y el derecho constitucional a la información de los pueblos que habitan
zonas de aprovechamiento de recursos naturales no renovables” elaborado por el Ab.
Walter Marcelo Herrera Aman, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Programa:
Maestría en Derecho Constitucional, cumple con los requisitos legales y reglamentarios
exigidos por la UNIANDES, por lo que se autoriza su presentación para la defensa ante el
tribunal de grado correspondiente.
Declaración de autoría:
Yo, Abg. Walter Marcelo Herrera Aman, alumno de la Facultad de Jurisprudencia,
Programa: Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, por mis propios derechos, declaro: Que el contenido del
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de Magister en Derecho Constitucional, denominado: “La consulta previa, libre e informada y el
derecho constitucional a la información de los pueblos que habitan zonas de
aprovechamiento de Recursos naturales no renovables”, es de mi absoluta responsabilidad,
elaborado en base a la investigación bibliográfica, legisgráfica y linkográfica, siendo los
conceptos, ideas, opiniones, conclusiones y recomendaciones que se encuentran en la
investigación de mi autoría.
Abg. Walter Marcelo Herrera Aman
Dedicatoria:
La presente investigación la dedico a mi esposa, a mi hijo Sebastián y a mis padres quienes
han sido el pilar fundamental para el desarrollo de este trabajo, por su apoyo moral y
económico sabiendo guiarme por el mejor camino de la vida, enriqueciéndome
intelectualmente para seguir mis logros propuestos y ser una persona útil a la sociedad..
Agradecimiento:
A nuestros profesores de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”,
por habernos transmitido sus conocimientos en el programa: Maestría en Derecho
Constitucional, en especial a la Dra. Sonia Navas Montero Mg y al Dr. Edison Suárez
Merino Msc, profesionales con amplios conocimientos que nos guiaron en forma
incondicional en la dirección de la investigación.
Índice General
Contenido Pág.
Portada………
Certificación de los Tutores………
Declaración de autoría………
Dedicatoria………..
Agradecimiento………..
Índice general………
Resumen Ejecutivo………..
Executivesummary……….
Introducción….………1
CAPÍTULO I 1. MARCO TEÓRICO Epígrafe I ... 19
1.1 La consulta previa, libre e informada. ... 19
1.1.1Nociones generales de la Consulta previa ... 19
1.1.3Principios de la consulta previa ... 22
1.1.4A quienes está orientado la consulta previa? ... 24
1.1.5Procedencia de la consulta previa en asuntos de afectación directa. ... 25
1.1.6Obligatoriedad de la consulta previa ... 26
1.2Mecanismos apropiados para la ejecución de la consulta previa ... 27
1.3Fases de la consulta previa ... 28
1.4 Consulta previa a través de representantes legítimos de los pueblos y comunidades. .. 31
1.5 Efectividad de la consulta previa... 32
1.5.1 Asesoría e información adecuada de la consulta previa. ... 33
1.6 Respeto a la integridad de los pueblos. ... 33
1.7 Conceptualizaciónde Consentimiento ... 34
Epígrafe II ... 34
Derecho a la Información ... 34
2.1 Derecho a la Información en el Ecuador ... 35
2.2 El proceso informativo y la libre determinación de los pueblos ... 36
2.3 Autodeterminación Interna ... 37
2.8 Los pueblos indígenas como titulares del derecho a la Información... 38
2.9 La obligación estatal de informar al pueblo sobre sus gestiones. ... 38
Epígrafe III ... 39
3.1 Población Indígena ... 39
3.2 Pueblos y nacionalidades indígenas ... 39
3.3 Reconocimiento internacional de derechos de los pueblos indígenas ... 41
3.4 Disposición sobre consulta previa de pueblos indígenas en la Constitución de 1998... 43
3.5 Disposición sobre consulta previa de los pueblos indígenas en la Constitución de 2008 ... 44
3.6 Evolución histórica de los Pueblos y Nacionalidades Indígenas en el Ecuador ... 48
3.7 Participación política de los pueblos indígenas ... 49
Epígrafe IV ... 51
4.1 Conceptualización de Recursos Naturales ... 51
4.2 Soberanía sobre los recursos naturales ... 52
4.3 Los recursos naturales como sectores estratégicos. ... 52
4.4 Consideración constitucional de los recursos naturales... 53
4.5 El Estado sobre los recursos naturales no renovables. ... 53
4.6 Administración de los recursos naturales no renovables. ... 54
4.7 Formas de intervención estatal para explotar recursos naturales no renovables. ... 54
4.8 El petróleo como recurso natural no renovable. ... 55
4.9 Políticas de hidrocarburos ... 55
ÍNDICE DE GRÁFICOS Y TABLAS GRÁFICOS
Gráfico 1 Programas y Proyectos de Hidrocarburos ... 62
Gráfico 2 Participación de la población ... 63
Gráfico 3 Consentimiento de la población ... 64
Gráfico 4 Ejecución de Programas ... 65
Gráfico 5 Insuficiente normativa ... 66
Gráfico 6 Convenio OIT 169 ... 67
Gráfico 7 Consulta a pueblos ... 68
Gráfico 8 Autodeterminación ... 69
Gráfico 9 Consulta y medios de comunicación ... 70
Gráfico 10 Ensayo critico ... 71
TABLAS Cuadro 1 Composición de la población... 61
Cuadro 2 Programas y proyectos de Hidrocarburos... 62
Cuadro 3 Participación de la población ... 63
Cuadro 4 Consentimiento de la población ... 64
Cuadro 5 Ejecución de programas ... 65
Cuadro 6 Insuficiente normativa ... 66
Cuadro 7 Convenio OIT 169 ... 67
Cuadro 8 Consulta a pueblos ... 68
Cuadro 9 Autodeterminación ... 69
Cuadro 10 Consulta y medios de comunicación ... 70
Resumen Ejecutivo.
En la presente investigación se planteó como problema científico “De qué manera afecta la
insuficiente normativa jurídica referente a la consulta previa, libre e informada, en el
derecho constitucional a la información de los pueblos indígenas que habitan en zonas de
aprovechamiento de recursos naturales no renovables” del Estado Ecuatoriano, por
considerarse un problema de actualidad, que ha desatado temas controversiales, cuando el
Presidente de la República sin observar los derechos constitucionales de los pueblos
indígenas, ha planteado como eje fundamental de su mandato el cambio de la matriz
productiva, que lleva intrínseco el aprovechamiento máximo de los recursos minerales, en
especial los hidrocarburos, en ausencia de normas claras con rango de Ley que involucran
todos los actores sociales y políticos en conflicto.
Estas circunstancias motivaron que se realice la investigación, mediante el empleo de la
línea de investigación denominada “Retos, Perspectivos y Perfeccionamiento de las
Ciencias Jurídicas en el Ecuador. El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”, con el fin de solucionar un impacto
social regresivo y evitar la transgresión de derechos constitucionales de los pueblos
afectados. La investigación se articuló con los métodos inductivo-deductivo,
analítico-sintético, histórico-lógico, y sistémico, mediante los cuales se fundamentó los objetivos
específicos, así como el cumplimiento del objetivo general que permitió “Elaborar un
ensayo crítico jurídico sobre la consulta previa, libre e informada para garantizar el
derecho constitucional a la información de los pueblos y nacionalidades indígenas”. Así
también se sensibilizó a los denominados actores sobre la trascendencia constitucional de
Executive Summary
The right to prior consultation is enshrined in the Constitution since 1998. Since its term,
the government has been ignoring this law since its primary interest has been the
economic, cultural and environmental causing serious prejudice to indigenous communities
and society in general. The 2008 Constitution extends the protection of these collective
rights pertaining to indigenous peoples and communities, taking as its starting point the
fact introduce in the first article the notion of "constitutional state of rights and justice",
characterized not only by the extensive range of rights but by the protection given to it via
guarantees. In the same vein, this new idea of state for protection of rights, both placed on
par with the constitutional rules as those found in international human rights instruments
that are more favorable to human rights. So, the right to prior consultation despite being
given a more explicit in our current Constitution still leaves uncertainties about the
implementation and enforcement of this right, we must emphasize that according to the
Constitution Ecuadorian force must comply with the terms stipulated to it, as well as the
ILO Convention 169 and the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples in
1
Introducción
Antecedentes de la Investigación
Para redactar los antecedentes sobre el tema planteado, fue necesario realizar un preámbulo
en el tiempo respecto de la consideración e importancia que ha dado el estado ecuatoriano
a la situación jurídica y vinculante referente a la consulta previa libre e informada como
derecho de los pueblos y comunidades indígenas que habitan en lugares ricos en recursos
naturales no renovables tales como el petróleo, minas, oro y demás minerales del subsuelo.
Debemos remontarnos al inicio de la vida republicana; a la Constitución expedida el 23 de
septiembre de 1830, en donde los representantes del Estado del Ecuador, reunidos en
Congreso, dieron nacimiento al radio constitucional de nuestro país, apareciendo de esta
manera el Poder legislativo, Poder ejecutivo y el Poder Judicial, consecuentemente
acompañado de sus esferas de acción y ejercicio del poder.
En la primera Constitución de la República del Ecuador, se desarrolló un catálogo básico
de derechos y garantías, tal es así que se reconocía a todos los ciudadanos el derecho de
igualdad ante la ley, a elegir y ser elegidos, el derecho de ciudadanía, derecho a la
propiedad entre otros derechos de libertad, y derechos conexos, sin embargo en aquellas
épocas de heroísmo libertario, nuestra Carta Suprema no contemplaba el derecho a ser
consultados.
Trascendiendo en el tiempo, desde la Constitución de 1830 hasta la expedición de la
Constitución Política de la República del 06 de marzo de 1945, el Estado ecuatoriano ha
dado pasos agigantados en materia de derechos de los ciudadanos, tal es así que se ha
incrementado el catálogo de derechos humanos de manera progresiva a tal punto de
considerar a los ecuatorianos como ciudadanos, cuando hayan cumplido dieciocho años y
sepan leer y escribir, en contraste con la Carta Magna de 1830 que requería ser casado para
acceder a los derechos de ciudadanía. Es decir, existió una progresión de derechos
humanos que reconocía los derechos a la vida, libertad, integridad y seguridad personal y
2
La Constitución Política de la República expedida en 1945, en su texto dogmático respetó
los derechos humanos, consideraba a los pueblos, comunidades y nacionalidades
indígenas, como agentes de derechos. En este texto constitucional, el Estado afirmaba su
dominio directo sobre todos los minerales o sustancias; en armonía con las disposiciones
constitucionales anteriores a la de 1945, tenía la potestad para explotar en forma directa las
riquezas del subsuelo a través del Presidente de la República quien debía realizar las
concesiones mineras e hidrocarburíferas; sin embargo, en los casos considerados como
concesiones de mucha importancia, el ejecutivo debía obtener la autorización previa del
Congreso Nacional.
El avance en derechos del hombre y del ciudadano se encontraba en evolución a nivel
regional, así nos remontamos hasta 1789, en donde la Asamblea Nacional Constituyente
reunida en Francia proclamó los Derechos del Hombre y del Ciudadano1, haciendo de esta
proclamación un instrumento de aplicación en las Constituciones de los estados nacientes
en América, en tal virtud se proclamó que a todos los ciudadanos se les deben garantizar
los derechos de “libertad de propiedad, seguridad y resistencia a la opresión”
Años más tarde los derechos Humanos serían proclamados por la Asamblea General de la
Organización Mundial de las Naciones Unidas, esto el 10 de diciembre de 1948. Para
aquella fecha, el Ecuador avizoraba una corriente de garantías pro ser humano que sus
textos constitucionales ya se encontraban pragmatizados de manera parcial y general.
La Declaración de los Derechos Humanos realizada en 1948, trae consigo el deber de todos los estados parte, de respetar y cumplir su contenido, entre ellos el derecho a “la propiedad individual y colectiva”2 de los ciudadanos como individuos y como miembros de una
comunidad. Sin embargo la Constitución de 1945, solamente contemplaba la autorización
y consentimiento que debía obtener el Ejecutivo por parte del Congreso Nacional para
concesionar los recursos naturales no renovables sin considerar la autorización de los
ciudadanos miembros de las comunidades objeto de las exploraciones y explotaciones de
recursos naturales, mucho menos contemplaba algún mecanismo de consulta previa o
consulta pre legislativa que se realizara al pueblo.
3
Reanudando la investigación encontramos que la Constitución de la República del Ecuador
expedida el 25 de mayo de 1967, en su contenido prescrito en el artículo 55, el Estado se
ratifica y se reserva el derecho para otorgar concesiones a fin de realizar una racional
exploración y explotación de los minerales o sustancias que se encuentren en el subsuelo;
sin embargo se advierte el gran paso que da la Constitución en temas consulta al pueblo
ecuatoriano, pues se desarrolló el Plebiscito y posterior consulta popular.
En su texto normativo, se encuentra por primera ocasión desde el año 1830 hasta 1967
como medio de consulta, el Plebiscito3 figura jurídica que recae como responsabilidad del Presidente de la República en los casos siguientes “ a) reformas a la constitución,
propuestas por la Función Ejecutiva y rechazadas total o parcialmente por la legislativa, b) Reformas a la Constitución, cuando ….[..]..fuere total o parcialmente desfavorable a la
reforma, someterá a plebiscito la parte o partes con las cuales estuviere en desacuerdo, …c)
Proyectos de ley de importancia fundamental para el progreso del país o para el
cumplimiento de los fines de justicia social previstos en la Constitución, siempre que tales
proyectos no fueren considerados en dos períodos seguidos de sesiones, o que fueran
negados por el Congreso o por la Comisión Legislativa Permanente, en lo fundamental; d) Decisiones de trascendental importancia para los intereses de la Nación.”
En este sentido, la Carta Magna en estudio abre la puerta de ingreso al pueblo, como medio
de consulta sobre las actividades y decisiones de los dignatarios elegidos por votación
popular, en tal virtud se procede constitucionalmente a realizar los procedimientos de
consulta al ciudadano, sobre temas de reforma Constitucional, para más adelante ir
fortaleciendo el sistema de consulta como forma de participación ciudadana y legitimación
de los actos del poder público.
Es pertinente esbozar en este tema de estudio constitucional, la era militar que alcanzó el
poder desconociendo la Constitución de 1967, para ello se recuerda que entre 1972 y 1979
sucedieron 2 dictaduras militares; primero, con el General Guillermo Rodríguez Lara, que
presidió el llamado "Gobierno Nacionalista y Revolucionario de las Fuerzas
3 Constitución de la República Ecuador, artículo 184, número 10, Deberes, atribuciones y responsabilidades del
4
Armadas"4(1972-76) y luego, un Triunvirato Militar (1976-79). Los historiadores
manifiestan que ambas dictaduras coincidieron con un período excepcional de riqueza
petrolera, que fue manejada por el Estado, lo cual le independizó de su habitual
dependencia de los agroexportadores.
La burguesía ecuatoriana creció amparada por el Estado, a pesar de la época, tales
dictaduras militares nunca adquirieron los rasgos represivos de las dictaduras del cono sur
latinoamericano y, en diversos aspectos, sobre todo con Rodríguez Lara, incluso fueron
dictaduras reformistas.
En aquella época, fue el Triunvirato militar el que inició el denominado proceso de
reestructuración jurídica del Estado, una forma inédita en América Latina, pues, en lugar
de convocar la típica Asamblea Constituyente para elegir al presidente constitucional, el
gobierno convocó a un referéndum sobre 2 proyectos de Constitución que se realizó en
enero de 1978 y triunfó una Constitución bastante progresista; y, luego al proceso electoral
que introdujo el sistema de doble vuelta, sobre la base de la institucionalización de los
partidos políticos, en donde fueron inscritos cerca de una veintena de partidos, únicos en
capacidad legal para postular candidatos al Ejecutivo, al Congreso y a los organismos
seccionales.
Bajo el enjambre de sucesos ocurridos en este periodo de transición ecuatoriana, se obtuvo
como producto del Referéndum realizado, la Constitución de 1979, expedida mediante
Decreto Supremo 000, en el Registro Oficial 800 de marzo del mismo año, en cuyo texto se contempla a un Ecuador como un “Estado soberano, independiente, democrático y unitario”5, tesis que en forma colateral desprende la protección y reconocimiento de un
indeterminado catálogo de derechos entre ellos, “se reconoce a la mujer con iguales
derechos y oportunidades que el hombre en todos los órdenes de la vida pública, privada y
familiar, especialmente en lo civil, político, económico social y cultural6”; así como el
derecho del pueblo a ser consultado sobre las acciones del gobierno.
4 El Complejo Proceso de la Crisis Constitucional. Apuntes sobre historia inmediata desde Quito.
http://www.h-debate.com/debates/pazymino2.htm
5 Constitución de 1979, artículo 1
5
Se contempló “la consulta popular en los casos previstos por esta Constitución” esto es;
aquellas facultades del Presidente de la República, entre ellos la atribución de convocar y
someter a consulta popular las cuestiones que, a su juicio, sean de trascendental
importancia para el Estado, como los proyectos de reforma a la Constitución; y, la
aprobación y ratificación de los Tratados o Acuerdos Internacionales que en su caso hayan
sido rechazados por la Cámara o por el Plenario de las Comisiones legislativas, o por el
propio Presidente de la República7
Esta norma suprema no diferenció la existencia de derechos en favor de comunidades,
pueblos o nacionalidades, es decir aún no reconoce el denominado pluralismo cultural y
jurídico que hacen de los pueblos un sistema diferenciado tanto de justicia, costumbres,
tradiciones y decisiones en la vida política; sin embargo, les asignó un Defensor Público8,
para la protección de sus derechos.
Al tiempo que el Estado ecuatoriano evolucionaba en derecho a través de su régimen
constitucional, en la ciudad de Washington DC, Estados Unidos de Norte América, se
venía desarrollando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como un Órgano
principal y autónomo de la Organización de Estados Americanos, cuya misión fundamental consistía en la “Promoción y Protección de los derechos humanos” y que fuere creado por
la OEA en 1959 bajo la aprobación de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en
Bogotá en 1948.
En mismo grado de importancia, la OEA aprobó en 1969 la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que entró en vigor en 1978 y que ha sido ratificada a enero de 2012
por 24 países entre ellos Ecuador9, en tal virtud, la CIDH en 1961 comenzó a realizar
visitas in loco para observar la situación general de los derechos humanos en los país
signatarios, o para investigar una situación particular; tal es así que encontrándose con
reales necesidades de protección, en 1965 fue autorizada expresamente para recibir y
procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales en los cuales se alegaban
violaciones a los derechos humanos.
7 Constitución de 1979, artículo 78, letra n, número 7, letra p. 8 Constitución de 1979. Artículo 107
6
En su defecto, el motor que impulsó al Estado a reconocer derechos humanos en favor de
los ciudadanos y en especial a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas se ha
basado en el texto normativo del Convenio OIT Nro. 169 Sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en países independientes, año 1989, en cuyo contenido, dispone que los países
signatarios están sujetos a la obediencia y respeto de los derechos de los pueblos, en así
que hace referencia al derecho de consultar a las comunidades en cuyos territorios se
encuentren minerales o recursos naturales no renovables que sean objeto de exploración y
explotación por parte del Estado.
Profundizando el estudio es necesario remitirse al texto del Convenio OIT 169 y en su artículo 15 numero 1 dice “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”
Al respecto el número 2 del mismo artículo dispone “En caso de que pertenezca al Estado
la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo,…[..]... Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”
El fundamento esgrimido por la Organización Internacional del Trabajo mediante el
convenio ut supra, acompañado de la trascendental labor que realizaba la Comisión
Interamericana de los Derechos Humanos ha servido como fundamento jurídico para la
publicación de la Carta Magna de 1998; pues aquí se reconoce los Derechos Económicos
Sociales y Culturales así como los Derechos Colectivos de los pueblos Indígenas y Negros o Afro ecuatorianos a tal punto de “Ser consultados sobre planes y programas de
prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que
puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos
proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios
socio-ambientales que les causen”10
7
Es importante recalcar que en la Constitución Política de 1998, el Ecuador consolidó dos
derechos importantes; el derecho al reconocimiento de la existencia jurídica de las
comunidades, pueblos y nacionalidades y el derecho a ser consultados a fin de obtener el
consentimiento de los habitantes para realizar actividades de exploración y explotación por
parte del Estado.
El Ecuador, ya en una época neoliberal y reconociendo al país como un “Estado
constitucional de derechos y Justicia, Social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”11 ha dado trascendencia y reconocimiento a
los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades ecuatorianas, considerando a
todos los ciudadanos como agentes de los mismos derechos y oportunidades.
La Constitución de la República del Ecuador del año 2008, ratifica las disposiciones
esgrimidas en la Constitución de 1998 y los convenios y tratados internacionales a tal
punto de crear seguridad jurídica en la aplicación de su normativa infra, sin embargo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dictado el procedimiento referencial de
aplicación del derecho a la consulta previa, libre e informada en favor de las varias veces
referidas comunidades, cuando ha sancionado al país en el caso Pueblo de Sarayaku vs.
Ecuador; así, como el caso Pueblo de Saramacca vs. Surinam.
Frente a los argumentos vertidos, es pertinente considerar que nuestra Carta Magna
contiene disposiciones constitucionales tendientes a la protección de los derechos
humanos, a tomar en consideración al hombre sobre el capital, con el objeto de generar un
país democrático, basados en principios, valores y normas, respetando el derecho ajeno.
Planteamiento del Problema
Para iniciar a describir la situación problemática del presente estudio de investigación, es
necesario retroceder el tiempo a fin de ubicar la raíz de las convulsiones sociales que
existen en el Ecuador, pues es menester observar las situación jurídica que atraviesan las
comunidades indígenas de la zona amazónica en cuyo subsuelo yace los minerales e
8
hidrocarburos conocidos como recursos naturales no renovables que se encuentran
ennobleciendo la balanza económica del Presupuesto General del Estado.
Los efectos jurídicos negativos que han producido el incumplimiento e inobservancia de
las normas respecto al tema de derechos humanos, en diferentes partes del mundo, ha dado
lugar a convulsiones sociales que han tenido que ser resueltas a través de la intervención de
organismos Internacionales, tal es el caso que en Latinoamérica, países como Surinam,
Colombia, Venezuela y Perú, se encuentran en situaciones de abuso de poder e irrespeto de
los derechos humanos proscritos en tratados Internacionales.
Situación Jurídica de derechos en Surinam
Al referirnos en la presente investigación, sobre el derecho a la consulta previa, libre e
informada en favor de los pueblos y comunidades indígenas prescritas en el Convenio Nro.
169 de la OIT, podemos observar que en varios países de Latinoamérica no se cumple con
el contenido intrínseco de los mismos, es así que, en la República de Surinam, antigua
Colonia Holandesa, el pueblo de Saramaka, asediado y cansado de los continuos atropellos
que sufrían por parte del poder del Estado por las actividades de exploración y explotación
de recursos naturales no renovables, sin ser consultados, dio lugar a la resistencia de sus
pobladores, a tal punto de proceder a la denunciar los atropellos ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y posterior Corte Interamericana.
El pueblo de Saramaka, a través de la Asociación de sus autoridades, en su constante
defensa al territorio de su gente, agotaron las vías legales internas, para posteriormente
recurrir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de hacer valer sus
derechos como se puede apreciar de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2007,
expedida por la Corte supra, en donde se declara que el estado ha violado el derecho a la
protección judicial en perjuicio del pueblo de Saramaka al no brindarles acceso efectivo a
la justicia para la protección de sus derechos fundamentales; así como la destrucción de su
identidad, su seguridad, y su dignidad humana.
Saramaka, un pueblo latinoamericano, ha sufrido atropellos a sus derechos humanos, en
9
posterior autorización a fin de que el Estado, a través, de las concesiones a empresas
nacionales y extranjeras, pudieran explotar los recursos minerales existentes en sus
territorios ancestrales, viendo vulnerados sus derechos como a la libertad, por haber sido
privados de sus libertad en el momento de presentar resistencia a tales abusos; así también,
violaciones a la dignidad humana, por la desatención en materia de salud y educación que
el Estado no concedió a tal punto de impedir a la población, defenderse y desarrollarse de
manera idónea.
No constituye causa de justificación, explotar recursos naturales o atentar a derechos
conexos como el derecho a la propiedad de las personas a fin de robustecer el Presupuesto
General del Estado, sin considerar que aquellas actividades deben ser informada y en el
mejor de los casos obtener su consentimiento haciéndoles partícipes de los beneficios que
producirían las actividades mencionadas.
Se consideraría una mejor estrategia, realizar actividades de exploración y explotación con
la participación del pueblo y mediante su consentimiento, hacerles partícipes de sus
beneficios, situación que mejoraría las relaciones internas sin dar lugar a atropellos de sus
derechos humanos y mucho menos daría lugar a demandas internacionales que
avergüenzan a un país y generan inseguridad jurídica tanto para inversionistas extranjeros
como locales.
Situación Jurídica de derechos Colombia
Revisando la situación jurídica respecto de la consulta previa, libre e informada en la
República de Colombia, también se puede apreciar que existen graves vulneraciones a los
derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, en efecto, el diario El Espectador12,
publicado el 02 de noviembre de 2012, trae en su contenido el malestar existente en las
comunidades del sector de la Guajira, pertenecientes a los departamentos de la región del
caribe Colombiana, en donde la Empresa Cerrejón, según el diario, para el proceso de
explotación de la minas de carbón que realiza la empresa, se encuentra inobservando el
derecho a la consulta previa, libre e informada, ya que alude los mecanismos establecidos y
10
bajo engaños y falsos ofrecimientos a los representantes de las comunidades celebra
preacuerdos que beneficien a la empresa y lesionen a los pobladores.
Así también se observa que la legislación colombiana aún no ha desarrollado el mecanismo
adecuado para observar el derecho de la consulta previa, a tal punto que en el Congreso
existe acuerdos y desacuerdos entre los representantes de la sociedad civil al considerar
que las actividades de la Empresa Cerrejón se enmarca en proyectos de que afecta a la
comunidades del sector la Guajira, ocasionando migración de sus pobladores a otras
ciudades, así también se observa la aparición de enfermedades gástricas, y enfermedades a
la piel, por el consumo de agua contaminada y productos alimenticios provenientes de los
alrededores de la empresa en mención.
Situación Jurídica de derechos en Perú
Revisando la historia peruana, se encuentra que el 5 de junio de 2009, en la provincia de
Bagua, del estado peruano, tuvo lugar a una paralización de actividades que impedían el
paso de combustible, alimentos y otros bienes suntuarios para provincias vecinas, en razón
de dos decretos ejecutivos expedidos por el entonces Presidente Alan García, con los
cuales, el estado peruano autorizaba a empresas transnacionales, la explotación de petróleo
y otros minerales en la zonas pertenecientes a la Provincia de Bagua.
En este acontecimiento, los representantes del ejecutivo ordenaron la represión de los
indígenas, fruto del cual, tuvo lugar un enfrentamiento entre los habitantes de la provincia
y los grupos policiales, obteniendo como resultado alrededor de 29 persona fallecidas entre
policías y civiles; esto, a causa de la falta de consulta al pueblo sobre las decisiones del
gobierno de autorizar explotación de recursos naturales sin el consentimiento de los
titulares de derechos colectivos, conforme así lo afirma el diario de El Comercio del Perú
de fecha 12 de junio de 2009 y la investigación realizada por la revista HENRICH BOLL
STIFTUN, América Latina13.
11
De lo anotado anteriormente, las comunidades indígenas peruanas han sufrido grandes
atropellos como el descrito, sin embargo el estado, poco o nada ha realizado aún para
convivir en sociedad y con respeto a los pobladores.
Situación Jurídica de derechos en Ecuador
Revisando la situación jurídica respecto de la consulta previa, libre e informada en la
República del Ecuador, se puede apreciar que existen graves vulneraciones a los derechos
de los pueblos y nacionalidades indígenas, en efecto, el Estado, mediante el abuso de poder
de manera arbitraria, ha vulnerado derechos colectivos, a tal punto de haber sido
sancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Sarayaku,
llevando consigo la obligación de reparar material e inmaterialmente a la comunidad por
los daños y hostigamientos sufridos durante el acontecimiento de los hechos.
Sin embargo, los antecedentes latinoamericanos sobre atropellos y vulneración de derechos
se ha reflejado en Ecuador, dando lugar a la persecución de las autoridades de las
comunidades en donde se asientan los yacimientos de recursos naturales no renovables; así
también, de manera contraria a la Constitución y Jurisprudencia Internacional, el Estado
continúa inobservando los derechos humanos, de lo cual se puede colegir que no genera
normativa jurídica en materia de consulta previa, libre e informada, generando inseguridad
jurídica, vacíos legales que conllevan error al juzgar en materia de delitos relacionados con
los derechos colectivos, así también, generan incertidumbre en los habitantes de las
poblaciones sucumbidas en materia de exploración y explotación de recursos.
De lo anotado anteriormente se puede manifestar que la consulta previa, libre e informada,
en asuntos de interés público, como explotación de recursos naturales no renovables, en el
país, está siendo mal utilizada, es decir se ha convertido en una forma de negociación de
derechos humanos, al margen de la norma, rayando en el desconcierto y desacierto legal.
Estos efectos jurídicos colaterales dan como resultado, pérdida de identidad cultural,
12
Pues se debe recordar que antes de la época del gobierno del Presidente Rafael Correa, el
Estado ecuatoriano yacía como objeto de abuso y formas deficientes de aprovechamiento
de los recursos, aprovechamiento irresponsable que denotaba incapacidad en la forma en
que habían sido negociados los contratos de enajenación petrolera, contratos que solamente
evidenciaban secuelas de deterioro y contaminación ambiental en las zonas de exploración
y explotación petrolera. Verbigracia, la explotación contaminante realizada por la empresa
Publica Petroecuador y actual Petroamazonas, que como conocimiento público ha causado
desastre y contaminación en grandes expansiones de tierras comunales del oriente
ecuatoriano, específicamente en zonas cercanas a la frontera del Putumayo, sector Palma
Roja, perteneciente a la provincia de Sucumbíos, información que versa por la demanda
verbal sumaria por daños y perjuicios ambientales propuesta en contra del Estado y que
obra de juicio Nro. 0032-2014 que se sustancia en la Presidencia de la Corte Provincial de
Sucumbíos.
Mediante sentencia de fecha de 27 de junio de 2012, la Corte Interamericana ha
sentenciado al Ecuador a reparar material e inmaterialmente a la Comunidad Kichua
Sarayaku por graves violaciones a los derechos humanos así como ha dictado medidas de
restitución, satisfacción y garantías de no repetición en favor de la comunidad, esta
situación ha dado lugar a cometerse delitos y extorsiones de sus dirigentes indígenas por
ejercer su derecho a la resistencia, así también como efectos contrarios ha desencadenado
episodios de muerte por enfermedades de sus habitantes, acompañados de migración y
pérdida de identidad cultural.
Sin embargo en la actualidad, el Ecuador se encuentra en una época de declive petrolero,
actividad que de manera pública y notoria demuestra un decaimiento en el desarrollo
económico, así como se ve desmejorada la calidad de vida de sus habitantes, ciclo de un
estado económico que pretende explotar tierras nuevas a fin de generar mayor producción
de crudo sin importar el sacrificio que se deba realizar o los bienes o vidas que se deba
inmolar a fin de garantizar un desarrollo sustentable del país.
13
¿De qué manera afecta la insuficiente normativa jurídica referente a la consulta previa,
libre e informada, en el derecho constitucional a la información de los pueblos indígenas
que habitan en zonas de aprovechamiento de recursos naturales no renovables?
Delimitación del problema:
Objeto de Investigación y campo de acción.
Objeto de Investigación: Derecho Constitucional
Campo de Acción: El derecho constitucional a la información.
Lugar: Ministerio del Ambiente de Lago Agrio.
Tiempo: 2015
Línea de investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales.
Objetivos:
Objetivo General
Elaborar un ensayo crítico jurídico sobre la consulta previa, libre e informada para difundir
y sensibilizar el cumplimiento del derecho constitucional a la información de los pueblos y
nacionalidades indígenas que habitan en zonas de aprovechamiento de recursos naturales
no renovables.
14
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la consulta previa, el derecho a la información, la
población indígena y los recursos naturales no renovables.
Investigar si la normativa jurídica sobre la consulta previa, libre e informada afecta el
derecho constitucional a la información de los pueblos y nacionalidades indígenas.
Seleccionar los elementos técnicos jurídicos de la propuesta.
Validar la propuesta por la guía de expertos.
Idea a Defender
Mediante el ensayo crítico jurídico referente a la consulta previa, libre e informada se
difundirá y sensibilizará el derecho constitucional a la información de los pueblos que
habitan en zonas de aprovechamiento de recursos naturales no renovables.
Variables de la investigación
Variable Independiente: Elaboración de un ensayo crítico jurídico sobre consulta previa,
libre e informada de los pueblos y nacionalidades indígenas ecuatorianas.
Variable Dependiente: difundir y sensibilizar el derecho a la información de los grupos
colectivos amenazados por la deficiente normativa jurídica, lo que permitirá aportar como
ciencia para la elaboración de políticas públicas en favor del Estado.
Justificación del tema
El garantísmo jurídico sobre materia de derechos ha tomado trascendental importancia a
partir de la expedición de la Constitución del año 2008, norma suprema que busca
efectivizar la progresión de derechos fundamentales, como, el vivir en un ambiente sano,
ecológicamente equilibrado; así como la participación ciudadana en las decisiones sociales.
La investigación del tema propone como efecto jurídico final un instrumento crítico,
15
los pueblos indígenas, así como su acercamiento hasta la Asamblea Nacional a fin de ser
considerado como elemento trascendental para generar políticas públicas responsables.
Con la presente investigación se trata de evidenciar el contenido y alcance del derecho a la
consulta previa, tomándola desde el radio de los derechos humanos, a fin de adentrarse en
un derecho colectivo, así como un derecho de participación de las comunidades, comunas,
pueblos y nacionalidades, en las decisiones de carácter administrativo y judicial que
puedan afectar a sus territorios.
Se realiza, la presente investigación, porque se ha logrado identificar la necesidad de
analizar el alcance de la consulta previa, libre e informada, como una herramienta de las
comunidades y pueblos, ante normas y políticas públicas que afectan a los pueblos y
comunidades del Ecuador. Pero también buscamos analizar las implicaciones legales del
proceso de consulta, su alcance y objetivos, de frente a entenderla como un derecho
colectivo y de participación de las comunidades, pueblos, comunas y nacionalidades en las
decisiones de los Estados, particularmente del ecuatoriano.
Entre las notables limitaciones del derecho a la consulta previa, se encuentra la inexistencia
de normativa nacional que regule el proceso de consulta, situación que ha generado un
debate interno y sin número de conflictos socio - ambientales, en virtud de la imposibilidad
para ejercer o limitar este derecho por parte de las comunidades indígenas afectadas.
Ante estos planteamientos, se hace necesario hacer un análisis sobre la aplicación del
derecho a la consulta previa en el Ecuador, más aún cuando, a nivel gubernamental se
plantea el inicio de actividades económicas definidas como estratégicas y de interés
nacional, que van afectar los territorios de comunidades y pueblos que habitan en zonas de
explotación petrolera.
El desarrollo de la presente investigación por contener un alto nivel de análisis científico y
social servirá como elemento de estudio para sensibilizar en la ciudadanía en general, sobre
el derecho que les asiste a las comunidades afectadas por los atropellos del poder estatal;
16
ciudadanos al considerar a los pueblos como sujetos de atropellos y no de derechos
humanos.
Metodología Investigativa Empleada
La metodología de la investigación constituyó una amplia e idónea vía que permitió
observar y explicar con claridad la realidad Problémica misma que fue descrita, explicada
y transformada mediante el desarrollo de la propuesta.
La parte operativa del proceso investigativo le correspondió a métodos, técnicas e
instrumentos que debidamente planificados y elaborados se sistematizaron y aplicaron
dando respuestas a las incógnitas del problema planteado.
En concordancia con el paradigma de investigación, esto es, con el crítico propositivo,
cuya modalidad y enfoque sugiere UNIANDES, se aplicó la metodología correspondiente
y preferentemente aquella que implica la investigación de carácter social, esto es la
cualitativa, poco traducible a términos matemáticos; sin ser excluyente, la investigación
cuantitativa al utilizar fórmulas matemáticas.
Resumen de la estructura de la tesis
La estructura de la tesis se encuentra integrada por la introducción y tres capítulos, el
capítulo I se relaciona con el marco teórico, que desarrolla cuatro epígrafes: El primero que
se relaciona con la consulta previa, dentro del cual se estudia las nociones generales y el
propósito de la consulta previa, su finalidad social, así también, se estudia la consulta
previa en derecho comparado, tomando en consideración a Colombia, Perú y Bolivia.
Dentro del primer epígrafe se estudia también la forma de otorgar la consulta previa en el
ecuador, así como la forma de otorgar el consentimiento de manera libre e informada.
El segundo se refiere al derecho a la Información, tanto en el Estado Social como en el
Neoconstitucional, así también se desarrolla el derecho a la libre determinación de los
pueblos. Se realiza un apartado respecto de los comentarios sobre el derecho a la
información en Colombia, Perú y Bolivia, así como se identifica también, a los pueblos
17
población indígena, constituidos por los siguientes temas: pueblos y nacionalidades
indígenas, noción de pueblo y nacionalidad, componentes de los pueblos, derechos de los
pueblos y su reconocimiento internacional; entre otros temas, encontramos en análisis de
las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, el análisis de las disposiciones
constitucionales del año 1998 y año 2008, y el cuarto epígrafe en el que se analiza sobre
recursos naturales no renovables, y estudia las consideraciones constitucionales de los
recursos naturales no renovables, el dominio sobre los recursos naturales, administración
de los mismos, formas de intervención estatal, para finalmente conceptualizar al petróleo
como recurso no renovable y las posibles controversias judiciales y constitucionales por los
daños causados por la explotación petrolera en territorios indígenas ecuatorianos.
El capítulo II hace referencia al marco metodológico y planteamiento de la propuesta
dentro del cual se caracterizó el problema seleccionado para la investigación, se aplicó el
procedimiento metodológico que condujo a la solución del problema planteado, así como
se desarrolló la propuesta.
El Capítulo III se refiere a la validación de la propuesta, en el cual un experto en la
materia, procedió a analizar esta investigación llegando a concluir que la propuesta
desarrollada, producto de la investigación científica y de campo es factible su aplicación,
debiendo agotarse los mecanismos necesarios para que llegue a la Asamblea Nacional a fin
de ser considerados y difundidos en beneficio de la sociedad.
Cada capítulo tiene sus respectivas conclusiones parciales y finalmente proponemos
conclusiones generales y recomendaciones.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica.
La novedad científica radica en aportar un instrumento de información jurídica que
promueva la difusión y sensibilización del derecho a la consulta previa, libre e informada
de los pueblos y nacionalidades indígenas en dónde se realizan actividades de exploración
y explotación de recursos naturales no renovables; así también servirá como aporte para
objeto de observación y conocimiento de los miembros de la asamblea nacional a fin de ser
18
El aporte teórico radica en la fundamentación científica que aportan varios juristas de
reconocido prestigio, además, se intenta enriquecerlo, con la crítica y el aporte del
investigador; la profundidad de los tratados jurídicos sustentan teóricamente todo el
trabajo.
La teoría y fundamentalmente la propuesta tiene el carácter de factible ya que esta última
pretende beneficiar a la colectividad ecuatoriana afectados en la cotidianidad de la vida, en
tal circunstancia intento mejorar la calidad de vida y fortalecer el derecho del buen vivir
19
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.1 La consulta previa, libre e informada.
En las palabras de Charris Benedetti, Juan Pablo, en su obra “El consentimiento libre, previo e informado como garantía de transparencia en la administración pública” 33(2014),
respecto de la consulta previa se puede comprender como aquel derecho fundamental cuya
titularidad corresponde a los grupos étnicos constitucionalmente facultados para decidir
sobre las medidas estatales que puedan afectar sus intereses colectivos al amparo de una participación democrática e incluyente”
El reconocimiento del derecho constitucional a la consulta previa, constituye una garantía
de vida para los miembros de las comunidades y pueblos, en tal sentido, su respeto y
observación conlleva intrínseco la obligación del Estado en hacerlos partícipes de los
beneficios y decisiones que por su consentimiento beneficien a una nación.
Tomando las palabras de la doctora María Eliza Tamariz, en su Tesis “La consulta previa en la Constitución del 2008”, 18(2013), se puede considerar que el derecho a la consulta
previa, ha sido incluido en nuestra constitución de 1998 y posterior 2008, como un derecho
adquirido por las constantes demandas efectuadas por movimientos sociales, especialmente
por los movimientos indígenas que sufrieron graves vulneraciones a sus legítimos derechos
como grupos minoritarios durante la evolución del estado social de derecho.
1.1.1 Nociones generales de la Consulta previa
Analizando la Constitución Política del Ecuador del año 1998, el Estado contemplaba en su
norma suprema la protección de los derechos de los minúsculos grupos humanos, es así
que en su artículo 103 tenía lugar la consulta popular, institución jurídica que tuvo
20
recogida dentro de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, prescrita en su artículo 57, número 7 que al respecto dispone “se reconoce y garantizará a las comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,..[..], los siguientes derechos colectivos: 7. “la consulta previa, libre e informada dentro de un plazo razonable, sobre planes y
programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente…[…]..”
Bajo la óptica neo constitucional ecuatoriana, los derechos de las comunas, comunidades y
pueblos indígenas a la consulta previa, deben ser realizadas de manera obligatoria y
oportuna, a fin de obtener su consentimiento para permitir la gestión estatal sobre los
recursos no renovables; así, la forma de obtener el ante dicho consentimiento debe estar
plasmada en un proceso transparente, claro, oportuno y de buena fe, en cumplimiento de
las disposiciones prescritas en el Convenio OIT 169, denominado convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes mediante el cual los gobiernos “deberán
asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados,
una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su identidad”, efectivamente, entre otros derechos se refiere a la
consulta previa, libre e informada.
El cumplimiento y observación de los derechos colectivos, deben realizarse dentro de la
esfera del respeto y no discriminación.
1.1.2 Propósito de la consulta previa
Dentro del marco constitucional ecuatoriano, se considera como propósito fundamental del
derecho a la consulta previa, la manera integral y expedita de obtener el consentimiento
libre e informado de los miembros de una comunidad, pueblo o nacionalidad, cuando
aquellos formen parte de las decisiones que el Estado deba emprender a fin de realizar la
gestión de los recursos naturales no renovables en cada uno de sus territorios.
La consulta previa tiene su fundamento constitucional a partir del artículo 14 de la norma
suprema del año 2008, cuando establece que los ecuatorianos tenemos derecho a vivir en
21
sostenibilidad y el buen vivir, sin embargo este derecho irradia mayor trascendencia
cuando influye en los derechos colectivos de los grupos humanos y grupos étnicos, por
cuanto al realizar un ejercicio del invocado derecho, el estado se obliga a participar en
forma conjunta con el objeto de cumplir el deber social y conducir a una toma equilibrada
y responsable de decisiones y medidas legislativas o administrativas que afecten o limiten
el derecho de estos pueblos o comunidades.
Al efecto, el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 6.214, prevé que el objetivo
fundamental del derecho colectivo y social de la consulta previa es obtener el
consentimiento de los titulares de los derechos, lo que equivale decir que si el pueblo o las
comunidades indígenas no han otorgado su consentimiento de manera libre y voluntaria, su
territorio no puede ser vulnerado mucho menos invadido y desalojados con un simple y
común argumento sobre la propiedad de los recursos naturales que se encuentren en el
subsuelo, cuya propiedad pertenece al estado.
Debe existir una real concurrencia de voluntades en donde el Estado deba implantar
medidas seguras y respetuosas de los derechos humanos y colectivos a fin de buscar un
camino idóneo y expedito mediante el cual, las comunidades y pueblos indígenas
consientan en el avance y desarrollo de las gestiones administrativas a fin de generar
progreso y adelanto económico y cultural del estado.
En común acuerdo con Rosa Baltazar cuando se refiere a la consulta previa y conservación
de la Naturaleza, se puede afirmar que “Para los pueblos indígenas, la conservación del
ambiente es fundamental por cuanto forma parte de la cosmovisión del mundo indígena,
como lo es el aire, el agua, la Pacha Mama, que son parte del mundo ancestral
preestablecido y el Estado por medio de sus actividades lo está exterminado”15
En virtud del pensamiento de la autora, considero que el propósito de la consulta previa
tiende a la conservación ambiental, cultural y tradicional de los pueblos indígenas, afros y
montubios que se encuentren en vulneración con sus derechos colectivos.
14El artículo 6, número 2 del Convenio 169 OIT dispone que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”
22
1.1.3 Principios de la consulta previa
La Corte Constitucional ecuatoriana mediante sentencia ya se ha pronunciado al respecto y
ha manifestado que entre otros principios se debe observar los siguientes:
“El carácter flexible del procedimiento de consulta de acuerdo con el derecho interno de cada Estado y las tradiciones, usos y costumbres de los pueblos consultados”16
Oportunidad.- al respecto el principio establece que la consulta previa debe realizarse antes
de la ejecución del proyecto o actividad hidrocarburífera o minera que vaya a llevarse
adelante en los territorios indígenas que les afecte de manera directa.
Debe entenderse como consulta “previa”, aquella que se practica en la medida en que el
proceso surte efecto con antelación a la ejecución de cualquier acción que pueda
menoscabar un derecho colectivo durante la ejecución de las gestiones administrativas.
En esta consulta previa se debe prever la posibilidad de transformar, adecuar y
complementar tanto la fase de evaluación de los impactos ambientales como las medidas
que vayan a enmendarlos,17
Buena Fe.- visto de otra manera, se puede inferir que corresponde al estado, establecer las
condiciones técnicas y legales expeditas que se emplearán y observarán para desarrollar la
consulta, en la cual se observará la participación democrática de los pueblos indígenas de manera efectiva y adecuada en “un clima de confianza, colaboración y respeto mutuo”18
con el objetivo trascendental de obtener un acuerdo conforme los ha dispuesto el Convenio
169 de la OIT.
Información Suficiente y Oportuna.- el presente principio obra de manera efectiva al
momento que los colectivos, pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas que se
encuentren afectados por la gestión de recursos naturales o renovables, tiene el ejercicio y
16Corte Constitucional Ecuatoriana. Sentencia Nro. 001-10-SIN-CC. Juez Constitucional Ponente. Dr. Patricio Pazmiño
Freire.
17Artículo 3, letra f), Proyecto de Ley estatutaria, para el Reglamento a la Consulta Previa para grupos étnicos, elaborado
por el grupo de consulta previa del Ministerio del Interior y Justicia. Emitido por el Congreso de la República de Colombia.
18 Artículo 4, letra c) de la Ley del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas u Originarios reconocidos en el
23
derecho de recibir toda la información que sea necesaria por parte del estado, quien debe facilitar toda información de manera “completa, consistente, coherente, verificable,
comprobable, contextualizada, diáfana, suficiente y siempre oportuna”, desde el momento
que inicia el proceso de consulta, y de una manera anticipada, para que puedan expresar,
manifestar o resolver los diferentes puntos críticos presentados después de haber sido
informados sobre el proyecto sea hidrocarburífero o minero; así como, las consecuencias
positivas o negativas que puedan afectar sus territorios, costumbres, culturas y formas de
vida.
Comunicación Intercultural y Bilingüismo.- “El proceso de consulta se desarrolla
reconociendo, respetando y adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo el reconocimiento del valor de cada una de ellas”19 así también se afianza en
la disposición de la Constitución de la República del Ecuador cuando dispone que el
idioma oficial es el Castellano y se reconoce los idiomas de los pueblos y nacionalidades
indígenas del Ecuador20.
La consulta previa debe ser realizada en el idioma oficial señalado en la Constitución y así
también, con la obligación de realizarse en el idioma particular de los pueblos objetos de
consulta, circunstancia que se afianza en la disposición del artículo 12 del Convenio 169 de la OIT, que establece la obligación estatal de adoptar “medidas necesarias para garantizar
que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en
procedimientos legales, facilitándoles si fuere necesario, intérpretes u otro medios eficaces”; manifestación internacional que concuerda con las garantías del debido proceso
mediante las cuales se debe asistir a una persona que no comprende el idioma con un
traductor o intérprete.21
Ausencia de Coacción o condicionamiento.- la participación de los colectivos sociales o
pueblos indígenas que participen en el ejercicio de la consulta previa debe ser precedida de
la voluntad sin coacción o condicionamiento alguno, conforme lo ha dicho la normativa
19 Artículo 4, letra b) de la Ley del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas u Originarios reconocidos en el
Convenio Nro. 169 de la OIT, publicado en el Diario Oficial, El Peruano el 19 de Junio de 2010.
20Artículo 2 de la Constitución de la República del Ecuador.
24
jurídica peruana en su artículo 4 literal f de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los
Pueblos Indígenas u originarios reconocidos en el Convenio 169 de la OIT.
Desde luego que debe mediar entre el estado y la comunidad requerida del consentimiento,
el espacio del dialogo y la negociación para obtener ventajas que beneficien a las dos
partes sin detrimento de derechos humanos.
Plazo Razonable.- el plazo razonable se defines como el espacio de tiempo prudencial para
que se lleve adelante la consulta, ya que así se permite tanto a las entidades del sector
público obligadas a tal ejercicio en compañía de quienes vayan a participar en el derecho a
ser consultados, conocer, reflexionar, opinar y realizar propuestas viables, técnicas,
económicas, sobre las medidas que vayan a tomarse.
Legalidad.- para el desarrollo y ejercicio del derecho a ser consultados y a obtener de quien
corresponde el consentimiento, las autoridades del sector público deben actuar con respeto
a la Constitución22, tratados internacionales sobre derechos humanos y norma previas,
claras y dictadas por autoridad competente a fin de garantizar el respeto de los derechos de
los colectivos; así también, garantizar el derecho a la seguridad jurídica que se traduce en
nuestro ordenamiento jurídico como el derecho al respeto de las disposiciones legales.
1.1.4 A quienes está orientado la consulta previa?
Luego de haber analizado el principio23 19 de la Declaración de Río sobre Medio
Ambiente y el Desarrollo, se conoce la obligación concreta de los estados suscriptores de
tal declaración, para realizar consultas de buena fe a sus habitantes en donde se realiza
actividades que comprometan la gestión del ambiente, en tal sentido, la misma declaración
ha dispuesto que los estados firmantes, deban expedir cuerpos normativos relativos a
responsabilidades e indemnizaciones a las víctimas de la contaminación y daño ambiental.
Tomando las palabras de Guaranda Mendoza,24 se puede inferir que a través de la
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la Constitución del año 1998,
22Artículo 82 y 226 de la Constitución de la República del Ecuador.
23 Principio 19 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
24 GUARANDA MENDOZA, Wilton, Recursos Naturales, Constitucionalismo y Derecho, Nuevas Instituciones del
25
reconoció el derecho de una primera consulta previa para la protección de un derecho
difuso, es decir se refiere a una consulta ambiental difusa para la protección del ambiente
en el marco del respeto a los ciudadanos y a las personas víctimas de daños ambientales.
En segundo lugar se presenta la consulta previa, prescrita en el artículo 57 de la
Constitución de la República del Ecuador del 2008, la misma que proviene
fundamentalmente del Convenio Nro. 169 OIT, y que de manera acertada se refiere a la
consulta sobre actividades de explotación de recursos naturales no renovables que se
encuentren en las tierras de propiedad de los pueblos indígenas, en tal sentido cuando “pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o los recursos del subsuelo o tenga
derecho sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medidas, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de recursos existentes en sus tierras”25, de esta manera para cumplir con la obligación de informar,
socializar y obtener su consentimiento y participación activa en las actividades de gestión
estatal.
Ahora bien, en virtud de la disposición constitucional, los titulares de los derechos
colectivos contenidos en el artículo 57, 58, 59 y 60 de nuestra Carta Magna, son aquellos
miembros que integran las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, los
pueblos afroecuatorianos, y los pueblos montubios; mismos que registrados en la página
web del CODENPE, aparecen en razón de 14 nacionalidades y 18 pueblos indígenas
distribuidos en las 3 regiones del Ecuador.26
Se puede concluir entonces que la consulta previa a más de estar dirigida a los grupos
establecidos en el párrafo anterior, pueden participar también a sus representantes,
autoridades tradicionales y líderes que sean reconocidos por la comunidad de base.
1.1.5 Procedencia de la consulta previa en asuntos de afectación directa.
26
La consulta previa procede cuando exista un peligro inminente que afecte las relaciones
sociales, estructurales, así como económicas de los pueblos indígenas; procede cuando se
infiera un impacto al ambiente, ecosistema o hábitat de los pueblos y comunidades
indígenas por motivo de actividades de exploración o explotación de recursos naturales no
renovables, construcciones de obras públicas entre otras actividades de naturaleza
relacionada que provengan de empresas públicas o privadas.
Esta forma de practicar y ejercer el derecho a la consulta previa, permite evitar
confrontaciones futuras entre la administración pública central e institucional generadora
de proyectos económicos basados en los recursos estratégicos y las comunidades titulares
de los territorios en dónde se encuentran los recursos naturales no renovables.
En tal sentido, la adopción de mecanismos y medidas oportunas para enfrentar estos
riesgos evitará el daño ambiental así como cultural entre los actores involucrados, tal como
lo prevé la Carta Mundial de la Naturaleza de 198227 en su principio Nro. 11 dispone que
los estados deben controlar las actividades que puedan tener consecuencias sobre la
naturaleza; disposición concordante con el Convenio sobre Diversidad Biológica cuando al
respecto dispone que no se puede alegar falta de prueba científica inequívoca para aplazar
medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo una amenaza ambiental.
1.1.6 Obligatoriedad de la consulta previa
Tomando el texto del Informe28 realizado por Mario Melo, y otros, Coordinador de la Red
de Defensa Jurídica de la Amazonía, dirigida al Secretario Ejecutivo de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en su argumentación jurídica establece entre otras
cosas, que; la comunidad no tiene la intención de frenar la explotación de la riqueza del
subsuelo que pertenece al Estado, sino que debe ser entendida, la consulta, como el deber
ineludible del Estado, a fin de lograr el consentimiento de las comunidades y pueblos
indígenas y originarios, a fin de comprender si al existir una afectación que de manera
directa comprometa los intereses de los pueblos.
27 ESTRELLA CAHUEÑAS, Carmen. El Principio de Precaución en materia ambiental en la Constitución de la
República del Ecuador. Quito 2006. Pag.6
28 Tercer Informe de la Comisión OIT encargado de examinar la reclamación en la que se alega por incumplimiento por
