La aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual y sus efectos jurídicos

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

"LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRO SER HUMANO RESPECTO AL DERECHO DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”

NOMBRE: CASTRO TORRES OSCAR PATRICIO ASESOR: DR. BENAVIDES MERCK

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II

CERTIFICACIÓN DEL TUTOR

Dr. MERCK BENAVIDES, en calidad de asesor de tesis, designado por la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que el señor: OSCAR PATRICIO CASTRO TORRES, ha culminado bajo mi dirección su informe final de tesis denominada “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRO SER HUMANO RESPECTO AL DERECHO DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.

Particular que dejo constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado hacer uso de la presente, para los trámites correspondientes para la aprobación de su título de Abogado de la República del Ecuador.

Ibarra 12 de julio del 2014

Atentamente

Dr. MERCK BENAVIDES BENALCAZAR

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III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS

OSCAR PATRICIO CASTRO TORRES, con cédula de ciudadanía Nro. 100333028-7, declaro que los resultados obtenidos en mi investigación que presento, como informe final, previo a la aprobación del título de Abogado de la República del Ecuador, son originales, auténticos y personales.

En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y académicos que se desprenden del trabajo propuesto son de exclusiva responsabilidad del autor.

OSCAR PATRICIO CASTRO TORRES

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IV

DEDICATORIA

La presente tesis va dedicada a Dios, ya que gracias a él he logrado concluir mi carrera, a mis padres, porque ellos siempre estuvieron a mi lado brindándome su apoyo y sus consejos, para hacer de mí una mejor persona, a mis hermanos por sus palabras y su compañía, a mi esposa por sus palabras y su confianza, por su amor y por brindarme el tiempo necesario para realizarme profesionalmente, a mis amigos, compañeros y todas aquellas personas que de una u otra forma han contribuido para el logro de mis objetivos.

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V

AGRADECIMIENTO

En primer lugar agradezco a Dios quien con infinito amor y sabiduría me ha guiado en el camino de mi vida, a mis padres y hermanos por ser el motor y la fuerza de mi vida; por el apoyo y confianza que me han dado para cumplir mis objetivos.

Al Dr. MERCK BENAVIDES BENALCAZAR, quien con su amplio conocimiento me ha brindado su asesoría de la mejor manera, con calidad y confianza, de principio a fin en el desarrollo del presente trabajo de investigación.

Y, gracias a nuestra querida y prestigiosa Universidad Autónoma de los Andes UNIANDES en la cual hemos encontrado a valiosos profesionales como lo son nuestros profesores que día a día han ido forjando nuestra educación.

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VI

ÍNDICE GENERAL

Introducción……….1

Antecedentes de la investigación……….1

Planteamiento del problema………...1

Formulación del problema………...2

Delimitación del problema………...2

Objeto de investigación y campo de acción……….……....2

Objeto de investigación……….…...2

Campo de acción………..2

Identificación de la línea de investigación………...2

Objetivos………..3

Objetivo general………...3

Objetivos específicos………...3

Idea a defender………...3

Justificación del tema……….…..3

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear……….…4

Resumen de la estructura de la tesis………....4

Elementos de la novedad, aporte teórico y significación práctica………...5

CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO………...6

1.1.Origen y evolución del objeto de investigación……….…...6

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VII

1.1.1.1. Definición del principio pro ser humano………....6

1.1.1.2. Características del principio pro ser humano………..7

1.1.1.3. El estado constitucional de derechos y de justicia………..…9

1.1.1.4. El principio pro ser humano dentro de los convenios y tratados internacionales…….10

1.1.1.5. El principio pro ser humano y las restricciones legítimas en los instrumentos internacionales………...12

1.1.2. El derecho de libertad individual en la legislación nacional………....13

1.1.2.1. Definición del derecho de libertad individual………...13

1.1.2.2. Libertad personal en el estado de derechos y justicia………...15

1.1.2.3. Derechos conexos con la libertad individual………....18

1.1.2.4. Limitación de la libertad individual………..19

1.1.2.5. Medidas privativas de la libertad individual………...21

1.1.3. La aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual y el respeto a la integridad personal………..30

1.1.3.1. Efectos jurídicos de la aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual………...30

1.1.3.2. La aplicación del principio pro ser humano por parte de los operadores de justicia………...31

1.1.3.3. El derecho de libertad individual como protección a la integridad personal….…...32

1.1.3.4. El derecho a la integridad personal ………..33

1.1.3.5. Elementos que conforman el derecho a la integridad personal………...34

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VIII

1.1.4.1. Legislación chilena………...36

1.1.4.2. Legislación argentina………....37

1.1.4.3. Legislación colombiana………....39

1.1.4.4. Legislación mexicana………41

1.2.Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación……….………...44

1.3.Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ………...45

1.4.Análisis crítico sobre el objeto de investigación………..…………...45

1.5. Conclusiones parciales del capítulo………...46

CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA……….…….47

2.1. Caracterización del sector……….….47

2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación……….47

2.2.1. Métodos………...47

2.2.1.1. Método analítico-sintético……….……...47

2.2.1.2. Método inductivo-deductivo……….…...47

2.2.1.3. Método histórico-lógico………....48

2.2.1.4. Método científico–jurídico………...48

2.2.2. Técnicas………...48

.2.2.1. La encuesta………...48

2.2.3. Instrumentos………....48

2.2.3.1. Cuestionario……….….48

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IX

2.2.4.1 Población………49

2.2.4.2. Muestra………...49

2.2.5. Interpretación de resultados………...49

2.2.6. Verificación de la idea a defender………...60

2.2.7. Conclusiones parciales del capítulo………...60

CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA………...61

3.1. Tema………...61

3.2. Objetivo………..61

3.3. Justificación………..……….61

3.4. Desarrollo del cuerpo central………...62

3.5. Validación, aplicación, evaluación de los resultados a la aplicación de la propuesta………...66

3.6. Argumentación………..……67

3.7. Impactos……….67

3.7.1. Impacto social………...67

3.7.2. Impacto jurídico………...68

3.8. Conclusiones parciales del capítulo……….68

CONCLUSIONES GENERALES………....70

RECOMENDACIONES………..…..71

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X

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XI

Índice de Tablas

Tabla N° 1 en referencia a la pregunta N° 1………..50

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XII

Índice de Gráficos

Gráfico N° 1 en referencia a la pregunta N° 1………...50

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XIII

RESUMEN EJECUTIVO

En el ámbito del Derecho Internacional es permitido fundamentar lo que se ha denominado o puede denominarse el principio pro homine, cada vez más aceptados por los estudiosos del Derecho Internacional, incluso reconocido como parte de la lógica y las principiología propias del Derecho Internacional. En el sentido análogo se ha informado que es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud de lo cual se debe de acudir a la norma más amplia o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer los derechos protegidos. Este principio coincide que con el rango fundamental de los derechos humanos que estarán siempre a favor del hombre.

Propone una sistematización metodológica que favorezca la aplicación de este principio y que se manifiesta de tres maneras diferentes; la aplicación de la norma más protectora; la conservación de la norma más favorable y por último la interpretación con sentido tutelar.

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XIV

EXECUTIVE SUMMARY

In the context of International Law is allowed to substantiate what has been called the principle pro homine, being accepted every time by the scholars of International Law, it is even recognized as part of the logic and the underlying set of principles peculiar of the International Law. The similar effect has been reported to be a hermeneutical approach, which informs all the law of human rights, under which it must turn to the broader standard or the expansive interpretation when it comes to recognize the protected rights. This principle coincides with the fundamental range of human rights that will always be in favor of the human being.

It proposes a systematic methodology to promote the application of this principle and is manifested in three different ways; implementing the most protective rule; the conservation of absolute rule and finally safeguard meaningful interpretation.

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1 INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación

El principio pro homine entra en la categoría de los derechos humanos, ya que estos son prerrogativas o potestades que se han otorgado a todo sujeto que tenga la condición de persona física o de ser humano, a fin de que se desarrolle plenamente en sociedad en su desarrollo vital. El principio pro ser humano implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser humano, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio. Ahora bien, a partir de su fundamentación, su fuente desde una óptica ontológica es la dignidad del hombre frente al poder del Estado, encontrándose su fundamento inmediato en derechos inalienables que hacen referencia a bienes universalmente valiosos, como el derecho a la vida.

Los derechos humanos son universales e indivisibles; lo primero, porque se predican del hombre; y lo segundo porque los derechos civiles y políticos han de ser efectivos, del mismo modo que los derechos económicos, sociales y culturales han de ser garantizados por los estados. Los derechos humanos interesan hoy no solo en el plano de las constituciones de los estados sino también en el del Derecho Internacional, ya su protección, en cuanto garantía de la integridad moral y física de toda persona, ha quedado recogida tanto en los ordenamientos constitucionales como en el orden jurídico internacional.

Planteamiento del problema

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La sana crítica constituye un camino intermedio entre el sistema de tasación legal y de persuasión moral que el operador de justicia debe emplear, sin embargo su mala aplicación en sentencias o resoluciones en procesos que se encuentre involucrado la libertad individual de una persona, genera la aplicabilidad del principio pro ser humano por cuanto el mismo manifiesta que siempre se aplicará la interpretación extensiva a favor del ser humano, cuando se trata de reconocer un derecho protegido en éste caso la libertad, es decir se buscará mediadas alternativas y en el último de los casos se privará la libertad de la persona.

Formulación del problema

¿La falta de aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual, genera la violación a su integridad personal?

Delimitación del problema

El presente trabajo de investigación se lo realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el período comprendido de octubre 2013 a junio de 2014.

Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación

En el presente trabajo el objeto de investigación es el Derecho Constitucional que es la rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales de todos los ciudadanos.

Campo de acción

En el caso materia de estudio el campo de acción es la aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual y sus efectos jurídicos, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa jurídica vigente.

Identificación de la línea de investigación

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Constitución de la República del Ecuador, además del derecho de libertad individual que reconoce y garantiza el derecho a la integridad personal.

Objetivos

Objetivo general

Realizar un ensayo jurídico sobre la aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual, para proteger la integridad personal.

Objetivos específicos

 Fundamentar desde el punto de vista jurídico sobre la aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual y sus efectos jurídicos en base a la doctrina, la jurisprudencia, Constitución de la República, tratados y acuerdos internacionales, y la ley.

 Evaluar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia de ésta investigación, en base al trabajo de campo.

 Realizar una investigación jurídica sobre la aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual.

 Validar la presente investigación en base al criterio de expertos.

Idea a defender

Con la realización de una investigación jurídica sobre la aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual, se protegerá la integridad personal.

Justificación del tema

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el fin de difundir y dar a conocer a la sociedad desde la perspectiva social y jurídica la importancia de su conocimiento su aplicación, ya que precisamente por éste motivo la mayoría de personas se convierten en víctimas, ya que se vulnera derechos y se deja de lado principios constitucionales. En este contexto nuestra Constitución de la República establece en su capítulo referente a tratados e instrumentos internacionales que en caso de tratados e instrumentos internaciones de derechos humanos se aplicaran los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de clausula abierta, que van vinculados a aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar.

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear

Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos a emplearse en la elaboración de la presente tesis, para dar respuestas fundamentales a los objetivos específicos y lograr el objetivo general de la investigación son los métodos inductivo – deductivo, analítico – sintético, histórico – lógico y científico. Con respecto a la técnica de investigación que se utilizará, está la encuesta, mediante la aplicación de un cuestionario a las personas involucradas en el medio de la administración de justicia.

Resumen de la estructura de la tesis

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Elementos de la novedad, aporte teórico y significación práctica.

El aporte teórico que propone ésta investigación, es de gran importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico ya que se fundamenta de manera directa a la efectiva aplicación del principio pro ser humano dentro de un Estado constitucional de derechos y justicia, es decir basándose a la protección de los derechos de las personas y su fuente es la Asamblea Nacional, siendo así la prioridad del Estado el cuidado especial de los derechos del soberano, es decir el pueblo.

La significación práctica es que se incrementará el interés en conocer todos aquellos derechos y garantías que tienen las personas que son privadas de su libertad con la aplicación del principio pro ser humano consagrado en nuestra Constitución de la República, además permite comprender el efectivo goce del derecho a la integridad personal que incluye la integridad física, moral y sexual, el deber del Estado frente a adoptar medidas que aseguren una vida libre de violencia sea en el ámbito público o privado, respecto a la libertad se encuentra prohibido cualquier tipo de tortura así como penas crueles e inhumanas.

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6 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO

1.5.ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN

1.1.1. EL PRINCIPIO PRO SER HUMANO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL

1.1.1.1. Definición del principio pro ser humano

La tratadista Mónica Pinto en su obra “El Principio pro homine criterios de hermeneútica y pautas para la regulación de los derechos humanos” publicada en el año 1997, hace referencia al principio pro homine y lo define como “ un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”. (Pinto, 1997, pág. 157)

Se puede entender entonces que la interpretación o hermenéutica jurídica consiste, pues, en determinar o fijar el sentido de una norma oscura o imprecisa, que justamente por razón de tal oscuridad o imprecisión resulta susceptible de tomarse en varios sentidos, o que busca establecer el sentido exacto de la ley, este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre, es decir implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser humano, a tal efecto que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio.

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restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”. (Constitución de la República, 2008)

La seguridad jurídica es propia del Estado de derecho y justicia social, es decir, del Estado cuya misión fundamental es asegurar la realización del derecho en la sociedad. Esta forma de organización estatal ofrece a las personas la garantía de que el aparato coercitivo del Estado será siempre utilizado en la forma y en las condiciones fijadas previamente por las leyes. La Constitución es una norma jurídica que debe ser aplicada en forma directa, no exclusivamente por una autoridad judicial o administrativa, sino que debe ser aplicada por cada una de las personas que son habitantes de un determinado lugar.

1.1.1.2. Características del principio pro ser humano

Existen dos características principales que resaltan al estudiar el principio pro ser humano, estas son la preferencia interpretativa y la preferencia de normas, al referirnos a esta primera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 5 numeral 1 refiere: “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él”. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)

De ello podemos entender que es aquel mediante el cual el intérprete ha de preferir la interpretación que más optimice un derecho fundamental y que se plasma en los subprincipios de favor de libertad, de protección a las víctimas o favor debilis, de prohibición de aplicación por analogía de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio pro actione.

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Este principio indica que se debe seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, eso es, estar siempre a favor del hombre, este principio resulta entonces, el punto de partida para una adecuada interpretación de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución ecuatoriana.

La Constitución ecuatoriana de 2008 recoge este principio de interpretación de los derechos fundamentales en su artículo 11 numeral 5 que dice: "En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia" (Constitución de la República)

La facultad de poder interpretar disposiciones sobre derechos y garantías constitucionales bajo este principio se extiende a funcionarios que tienen la potestad de administrar justicia como icono fundamental y principal que consagra esta principio, pero únicamente en pro de la humanidad como queda establecido, siempre y cuando nazca duda sobre la aplicación de una disposición.

La Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en los artículos 417, 426 inciso segundo y tercero, en el artículo 427 ibídem, y en el artículo 3, hace referencia a este principio cuando manifiesta que: "las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la constitución." (Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional )

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1.1.1.3. El estado constitucional de derechos y de justicia

Previo a abordar el tema central de mayor relevancia en este trabajo de grado, debemos dejar claramente delimitado que la Constitución ecuatoriana de 1998 era una constitución garantista de derechos, ya que en la gran mayoría de constituciones que se han venido elaborando a partir del surgimiento mismo del Estado de derecho, han procurado garantizar el goce de estos a través de una carta constitucional.

Una vez aclarado este detalle, es indispensable ir desmembrando en pequeñas partes el significado propio de lo que viene a ser el contenido del Estado constitucional de derechos y justicia social, el cual se lo divide así:

 “Estado Constitucional: Sociedad jurídicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la ley en el interior y afirmar su personalidad y responsabilidad frente a las similares exteriores”

 Derechos: “conjunto de declaraciones solemnes por lo general, aunque atenuadas por su entrega a las leyes, especiales donde a veces se desnaturalizan, en el código fundamental tienden asegurar los beneficios”

 Justicia: “supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo, según el pensamiento Justiniano” (Cabanellas Tomo I, 2005, pág. 150)

De toda esta desmembración se puede recabar que la nueva lógica del Estado constitucional de derechos y justicia social, es la de inmiscuirse en una perspectiva más humanitaria a través de un modelo de Estado social, activo y participativo en forma comunitaria, esto se va realizando por medio de un régimen del buen vivir que se ve cualificado en el propio estado social.

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constitucionalismo social extenso, garantista, reglamentarista, cuasi administrativo y participativo.

El tratadista Carlos Monrroy al referirse al Estado constitucional de derechos y justicia social expresa “… los derechos son cualidades que los hombres poseen, derechos que han de ser reconocidos y garantizados por normas jurídicas; es decir por el derecho objetivo…” (Monrroy, 2000, pág. 365).

Este nuevo modelo de Estado propone una visión diferente en su parte dogmática, que recoge un sin número de principios los que se ven sintetizados en un elenco de derechos sociales que es bastante amplio en el cual se trata de dar las garantías respectivas, basándose en planteamientos teóricos diversos que tienen como finalidad satisfacer los derechos fundamentales. La facultad de poder interpretar disposiciones sobre derechos y garantías constitucionales bajo el principio pro ser humano se extiende a funcionarios que tienen la potestad de administrar justicia.

1.1.1.4. El principio pro ser humano dentro de los convenios y tratados internacionales

En virtud de lo que establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos, y tomando en consideración el principio a favor del ser humano se puede llegar a establecer que éste podría ser aplicado de diferentes maneras; como un útil instrumento tanto para el juzgador de un caso concreto, como para el resto de los operadores jurídicos.

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Con esta regla no puede plantearse un problema de ilegalidad al aplicar una norma inferior, dado que es la misma norma de rango superior los que expresamente permiten la aplicación de aquella norma, refiriéndonos a los convenios y tratados internaciones ratificados. Indudablemente que si la norma de rango inferior consagra menor protección, el juzgador debe volver a aplicar la tradicional regla de la jerarquía y disponer el cumplimiento de la norma superior, ya sea una ley o un tratado, en tanto genere mayor seguridad a las personas en el ejercicio de los derechos humanos.

Otro aspecto de suma importancia a tomar en consideración es la conservación de la norma más favorable, al respecto el doctor Santamaría Ávila manifiesta “a partir de los instrumentos internacionales el principio pro homine actúa como la regla de interpretación y aplicación en el caso se sucesión de normas, esto es cuando una norma posterior tiene vocación para desaplicar o derogar una norma anterior de igual o menor jerarquía de manera expresa o tácita”. (Ávila, 2008, pág. 299)

Las normas internacionales disponen expresamente que aunque sean posteriores en el tiempo al momento de ser ratificadas no derogan otras disposiciones nacionales o internacionales que establezcan protecciones más favorables al ser humano, es decir que si en el proceso de interpretación judicial de las normas de derechos humanos se toman en consideración lo que sobre cada materia regula tanto el derecho interno como el Derecho Internacional, y se aplica con una visión coherentemente racional la disposición más favorable a la persona, no sólo se estaría haciendo una interpretación integral del sistema jurídico vigente, sino además, se estaría actuando como un juez justo y racional.

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Vale enfatizar en atención al principio pro ser humano y la interpretación del operador judicial, este sirve para integrar e interpretar el derecho en el tanto otorga mayor protección a los derechos fundamentales de las personas. La complejidad intrínseca del principio pro persona implica que no existe una sola fuente normativa o jurisprudencial que pueda proporcionar una visión integral de su contenido, por el contrario, para poder entenderlo más profundamente, con el objetivo de determinar cómo podría operar en casos concretos, es necesario referirse a criterios de interpretación establecidos por distintos tribunales.

Al respecto la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 29 literal b) refiere: “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados” (Convención Americana sobre Derechos Humanos)

En consecuencia, si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Si la propia convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que ésta reconoce.

1.1.1.5. El principio pro ser humano y las restricciones legítimas en los instrumentos internacionales

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Para el autor José Ridruejo al abordar el tema las restricciones legítimas respecto al principio pro ser humano manifiesta: “sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona" (Ridruejo, 1996, pág. 49)

Dentro de este contexto los fines que justifican o legitiman una restricción de los derechos humanos, debe señalarse que el principal obstáculo para una aplicación unívoca de las cláusulas limitativas lo encontramos en que ellas están pobladas de conceptos indeterminados, así los instrumentos internacionales refieren a conceptos de necesidad democrática, orden público, seguridad nacional, bien común, salud pública, o moral.

La norma general de la cual derivan estas pautas y criterios proviene del artículo 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que dispone que "en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática". (Declaración Universal de los Derechos Humanos)

Del análisis de las normas en cuestión surge que la primera exigencia a satisfacer es que la restricción esté prescripta por ley, lo que supone una norma de aplicación general que debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad, no debe ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria. Las exigencias de una ley en sentido formal, además de material, cuando se trata de restringir derechos provienen del sistema interamericano.

1.1.2. EL DERECHO DE LIBERTAD INDIVIDUAL EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

1.1.2.1. Definición del derecho de libertad individual

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humanos, la libertad personal comprende una libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes.

El autor Joaquín García Morillo al referirse al derecho de libertad individual manifiesta “La libertad individual personal se refiere a la libertad de la persona física en cuanto ser corporal

en sí mismo, constituyendo un derecho matriz y residual, ya que protege las expresiones de libertad no asegurados específicamente por los demás derechos autónomos, posibilitando realizar todo aquello que es lícito” (García, 1995, pág. 356)

Es decir es el derecho de toda persona a que los poderes públicos y terceros no interfieran en la esfera de autonomía personal, vale decir de disponer de su propia persona y de actuar determinado por la propia voluntad sin otras limitaciones que las que imponen el medio natural, los derechos de los demás y el ordenamiento constitucional, además de aquello es importante recalcar que el derecho a la libertad personal está íntimamente ligado a la seguridad personal, de esta manera protegiendo el derecho a no ser perturbado en su libertad, a través de detenciones, arrestos y otras medidas adoptadas arbitrariamente.

Nuestra Constitución en su Art. 66 hace referencia a la libertad individual de las personas dentro de su capítulo sexto que son los derechos de libertad y dice “Los derechos de libertad también incluyen:

 El reconocimiento de que todas las personas nacen libres.

 La prohibición de la esclavitud, la explotación, la servidumbre y el tráfico y la trata de seres humanos en todas sus formas. El Estado adoptará medidas de prevención y erradicación de la trata de personas, y de protección y reinserción social de las víctimas de la trata y de otras formas de violación de la libertad.

 Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.

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El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia así lo consagra la Constitución que muchos principios, derechos y garantías que no se establecían en anteriores constituciones, ahora están concretadas en el supremo cuerpo legal, es decir el Estado está al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en eso precisamente consiste el garantismo, porque de esa forma se limita el poder punitivo del estado, propio de un Estado de derecho como Ecuador, pero a la vez, es de derechos y justicia, donde el Estado tiene un poder mínimo, donde se minimiza la violencia, se maximiza la libertad, se garantiza los derechos de los ciudadanos.

1.1.2.2. Libertad personal en el estado de derechos y justicia

Partiendo de este concepto del Estado de derechos y justicia, vemos que el aspecto central en el Estado son los derechos humanos y en especial la libertad personal de quienes forman parte de éste, los mismos vienen a tener una jerarquía superior a la ley y a los actos emanados por los diferentes órganos estatales, y en los cuales tiene que observarse una aplicación directa de la Constitución, y las respectivas normas que en ella se encuentran “…En el estado de derechos y justicia finalmente, todo poder, público y privado, están sometidos a los derechos…” (Borda, 2001, pág. 63)

Actualmente vemos que este modelo totalmente garantista de derechos y justicia, se establece en la parte orgánica de la Constitución vigente, es de la inclusión y la equidad social, como mecanismo institucional para efectivizar los derechos, entre estos derechos que se encuentran plasmados está el acceso a la salud pública y la universalidad de la seguridad social, este modelo de Estado constitucional de derechos y justicia tiene como fin la garantía del goce efectivo de los derechos.

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 El derecho de libertad desde el nacimiento

El autor Eduardo García Máynez define a la libertad como “La libertad es un derecho sagrado e imprescriptible que todos los seres humanos poseen. La libertad es la facultad de obrar según su voluntad, respetando la ley y el derecho ajeno” (Maynez, 2002, pág. 117)

Además del derecho a la vida y a la integridad física y moral, el núcleo esencial de la libertad personal consiste en el derecho a no ser detenido sino con arreglo a la ley, es así que su amparo directo es la acción constitucional de habeas corpus, además se señala que siempre es necesario la protección de un bien jurídico y que además debe usarse algún criterio de proporcionalidad, de manera que se restringa o prive de la libertad a una persona sólo en el caso que sea necesario y de una manera equilibrada con el objeto final.

La Constitución de la República, como uno de los medios para garantizar los derechos de los ciudadanos establece la llamada acción constitucional de habeas corpus que tiene por finalidad hacer cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar la libertad de un persona como derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convención internacional vigente y que, de modo inminente, amenace con causar un daño grave, en tal virtud nuestro Código Penal establece un sin número de delitos y contravenciones que pueden poner en peligro la libertad de una persona, la ley adjetiva en cambio nos da a conocer el procedimiento legal para la ejecución de un proceso judicial frente a un acto antijurídico.

 Prohibición de la esclavitud u otra forma de tortura

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La esclavitud es la acción por la cual se coacciona la libertad ajena, sometiendo a la persona a hacer lo que el esclavizador desea, y toda vez que se suprime el libre arbitrio ajeno, se constituye en una vulneración de los derechos humanos. En la actualidad la esclavitud se encuentra abolida; sin embargo se presume que en sitios remotos, en algunos países la misma se lleva a cabo en forma clandestina, esto significa que en pleno siglo XXI todavía hay personas que someten a otras a su voluntad, obligándolas a realizar trabajos que ellas no desean y lo que es más, sin remuneración alguna; cuando la persona no obedece es sometida a castigos severos como en muchas ocasiones los trabajos son forzados, extenuantes y hasta denigrantes.

En nuestro caso, el Estado ecuatoriano, primero se cimienta y construye sobre los derechos fundamentales de la persona y sobre aquel que ha sido considerado fundamento de todos ellos como la dignidad humana; segundo la Constitución de la República, establece todo un sistema de garantías, límites y vínculos para la tutela de éstos derechos, en tal sentido la prohibición de la esclavitud u otra forma de tortura la encontramos en el art. 66 de nuestra carta magna dentro del capítulo referente a derechos de libertad .

 Privación de la libertad por deudas

Las deudas y su forma de cobrarlas, ha sido una preocupación para quienes una vez establecido el vínculo obligacional contractual, querían que la prestación convenida se cumpliera, voluntaria, o en defecto, compulsivamente. En Roma se ideo un sistema para obligarse que se llamaba nexum, donde el deudor se vendía al acreedor a través de la mancipatio, garantizando con su propia libertad personal el pago de la deuda.

El artículo 11 de la del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos manifiesta “Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)

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incumplimientos de deberes alimentarios, es decir este principio aplica la prohibición de privación de libertad en todo lo concerniente a obligaciones de bienes patrimoniales, con excepción los alimentos entregados a personas con grado de afinidad, por considerarse como un daño de vital importancia para el menor o el incapaz legal, al considerarse a los alimentos como bienes relevantes para el desarrollo de vida del sujeto indefenso, lo cual trasgrede la barrera de obligación común y llegaría a ser parte de un escollo futuro en el

Nos encontramos en un Estado garantista de derechos, es por ello que nuestra carta magna reconoce la libertad personal de cada ciudadano desde el momento mismo de su nacimiento, cuyo deber primordial del Estado es respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución adoptando medidas de prevención en contra de actos inhumanos o detenciones arbitrarias, incluso haciendo uso del derecho de repetición contra funcionarios con la potestad pública de ejercer un cargo o de administrar justicia, el Estado reparará a la persona ofendida y seguirá las acciones civiles, penales y administrativas en contra de los responsables.

1.1.2.3. Derechos conexos con la libertad individual

Los derechos conexos siempre serán relativos a proteger los intereses jurídicos de ciertos derechos principales por así llamarlos, o de existencia ideal y que contribuyen a una mayor protección frente a la vulneración de un derecho fundamental.

 Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado.- El Estado es el responsable de implementar mecanismos necesarios a fin de erradicar todo tipo de violencia, sea esta física, psicológica o sexual.

 Prohibición de la tortura.- Oposición a los tratos crueles, e inhumanos que atenten contra los derechos de las personas.

 Derecho a tomar decisiones libres y voluntarias.- El Estado es el responsable de promover el acceso a los medios necesarios para que éstas decisiones se den en condiciones seguras.

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regularán conforme a la ley, cada quien es libre de escoger el lugar de residencia así como a entrar o salir del país.

 El derecho a la libertad de trabajo.- El Estado garantiza el derecho al trabajo, el mismo no será gratuito ni forzoso, salvo los casos que determine la ley.

 Prohibición de la esclavitud.- Se encuentra prohibido la explotación, la servidumbre y el tráfico, y la trata de personas en todas sus formas, además incluye que ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos ni otras obligaciones excepto el pago de pensiones alimenticias.

El Art. 66 de la Constitución determina un catálogo de derechos fundamentales de libertad, los que están estrechamente vinculados para un normal desarrollo en sociedad, es así que el autor Rodolfo Arango al respecto manifiesta “Los derechos fundamentales de libertad por lo general se establecen expresamente en disposiciones de derechos fundamentales. Se encuentran en una relación uno a uno con las disposiciones normativas. De cada disposición de derecho fundamental se deriva un derecho de libertad” (Arango, 2005, pág. 121)

Los derechos conexos con la libertad personal, son todos los referidos en el Art. 66 de la Constitución; cuando se limita la libertad ambulatoria, a través de la prisión preventiva, se vulneran principalmente los derechos a la intimidad familiar y personal, el derecho a la libertad del trabajo. En cuanto a la intimidad familiar y personal, debo señalar que el privado de la libertad es separado de su núcleo familiar, para ser internado en una cárcel, donde ya no cuenta con la intimidad familiar y pasa a convivir con un grupo de detenidos; en relación al derecho a la libertad del trabajo, es muy grave, por cuanto el preso deja de trabajar en una actividad específica que le proporcionaba el ingreso económico para la subsistencia de su familia.

1.1.2.4. Limitación de la libertad individual

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cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.” (Constitución de la República)

Que si bien ratifica la vigencia el sistema acusatorio oral, con la aplicación del nuevo Código Integral Penal se relaciona de manera estricta a la Constitución. En el Ecuador por la excepcionalidad de la prisión preventiva, corresponde agotar las medidas cautelares personales establecidas en la ley procesal penal que anteceden a la misma, cuando el delito no está reprimido con reclusión, sino con prisión, siempre que no exista reincidencia. Sin embargo en la Constitución no se hace esa distinción y se refiere en forma general a toda clase de delitos.

Así el art. 536 del Código Orgánico Integral Penal manifiesta “cuando concurran hechos nuevos que así lo justifiquen o se obtengan evidencias nuevas que acrediten hechos antes no justificados, la o el fiscal, de considerarlo pertinente, puede solicitar a la o el juzgador la sustitución de las medidas cautelares por otras. De igual forma la o el juzgador puede dictar una medida negada anteriormente. No se requiere solicitud de la o el fiscal cuando se trate de medidas de protección. Si desaparecen las causas que dan origen a las medidas cautelares o de protección o si se cumple el plazo previsto en la Constitución, la o el juzgador las revoca o suspende de oficio o a petición de parte.” (Código Orgánico Integral Penal )

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El doctor Gabriel Nardiello al estudiar el derecho de libertad individual manifiesta “Entendido está que la regla es la libertad y su excepción la privación, la que debe ser aplicada dentro de un contexto racional y no absoluto, fundamentada en motivos relacionados al caso concreto y a ciertas características personales del imputado que no pueden dejar de ser valoradas sin que esto equivalga a un etiquetamiento” (Nardiello, 2007, pág. 29)

En este sentido se trata de considerar que si se detiene a una persona se garantiza el derecho del perjudicado a la seguridad, pero por otro lado su privación de la libertad no equivale que se le garantice el debido proceso, que se cumplan los plazos previstos para el comienzo y fin del juicio, que se respeten las normas del sistema acusatorio oral, que el detenido en su internamiento sea tratado dignamente, que de ningún modo la cárcel se constituya en el inicio de una formación delictiva. En las actuales circunstancias, no es posible que el estado así lo garantice; luego el juez para tomar una decisión deberá verificar los presupuestos y circunstancias que rodean al detenido.

1.1.2.5. Medidas privativas de la libertad individual

El autor Mario Houed al referirse a las medidas privativas de la libertad individual dice “rechazo de plano los abusos, arbitrariedades y atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos, sin que ello signifique la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi o a la utilización de medios eficaces para garantizar la aplicación de sanciones penales cuando se ha incurrido en hechos que afectan las bases mismas de la sociedad o el status ético-jurídico” (Houed, 2008, pág. 204)

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La Constitución de la República establece la excepcionalidad de la prisión preventiva, por su vigencia, la medida cautelar personal debía adecuarse a la excepcionalidad, por cuyo motivo se ha promulgado la ley reformatoria al Código de Procedimiento Penal, estableciéndose las medidas cautelares personales, antes de la vigencia de la ley reformatoria, las medidas cautelares personales fueron la detención y prisión preventiva, luego de las reformas tenemos las medidas cautelares de carácter personal y de protección, destacando entre las más importantes las siguientes.

 Obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares

El doctor Julio Medina hace un análisis de ésta medida cautelar alternativa a la privación de la libertad y manifiesta “no es otra cosa que una medida de seguridad recogida actualmente en nuestra sistema judicial cuyos orígenes históricos y presupuestos así lo atestiguan, que ha sido adaptada al ámbito del juicio de culpabilidad, donde se procede a la declaración y ejecución de una pena, entre otras cosas, por su pretendida utilidad y efectividad”. (Medina, 2004, pág. 163)

Existen sólidos argumentos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia para entender que los diferentes tipos de consecuencias penales que el legislador penal atribuye a la prohibición de acudir o de residir en determinados lugares tiene su encaje legal y sistemático dentro del ámbito del derecho penal preventivo y no en otros contextos; con la prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas se trata de sustraer al sujeto del ambiente delictivo, tales como puntos de droga, establecimientos de juego u otros; son pues formas atenuadas de iniciación, donde este tipo de restricciones en la libertad del sujeto se orientan a lograr el diseño ambiental que dificulte el crimen.

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especial respecto de quien presenta una indiscutible peligrosidad, es decir entonces son medios de asistencia, que procuran la readaptación del individuo a la sociedad.

 Prohibición a la persona procesada de acercarse a la víctima, testigos y a determinadas personas

Por ser una medida protectora de víctimas y testigos y cuyo resguardo está garantizado en el artículo 78 de la Constitución de la República: “Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial... se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado”. (Constitución de la República)

Las medidas son provisionales, su vigencia depende de la duración del proceso penal o cuando se desvanezcan los indicios que motivaron su aplicación, las medidas cautelares provienen necesariamente por la imposición del juez o tribunal de garantías penales, a petición del fiscal, tienen la finalidad de asegurar los medios de prueba y guardan proporción con las exigencias que vive la sociedad en estos últimos tiempos pero que sin duda la aplicación de las medidas ha dado mayor flexibilidad al proceso penal permitiendo a los operadores de justica a ver y escuchar a las partes procesales.

El autor Alberto Bovino al referirse a las medidas cautelares en especial la obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas dice “Las medidas cautelares de carácter personal establecidas en el Código de Procedimiento Penal no son garantistas y constitucionalistas, sin o con sentido demagógico y sin un debido análisis; motivos por los cuales este procedimiento judicial en toda su historia ha sido la causa de atrocidades contra las personas, han sido víctimas del sistema y como producto del control social de quien detenta el poder e imponen las normas jurídicas de acuerdo a sus intereses” (Bovino, 1998, pág. 82)

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cautelar no adecuada para su situación ésta afectaría gravemente la vida emocional y personal y para que exista un verdadero uso adecuado de la aplicación de las medidas cautelares se debería empezar con mejorar la capacidad jurídica de los administradores de justicia ya que esto escapa a las manos de los sujetos procesales y queda en manos de los jueces, muchos de los cuales todavía consideran en su mente un pensamiento antagónico, retrodata e inquisitivo.

 Sujeción a la vigilancia de autoridad o institución

El autor Luis Ramos Rodríguez al referirse a la sujeción a la vigilancia como medida cautelar dice “Es la aplicación que coarta las libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico que pretende el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento y averiguar la verdad y la actuación de la ley sustantiva o en prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto de procedimiento” (Ramos, 2007, pág. 315)

Es similar a la medida que dispone presentarse periódicamente ante el juez, en este caso el administrador de justicia puede establecer que autoridad lo puede vigilar al imputado, generalmente se aplica este precepto de vigilancia, a personas, específicamente a familiares o su vez a instituciones que se dedican al cuidado y protección de personas con el aval de que informe periódicamente su conducta; lo que significaría que según el delito la medida cautelar y la pena, podrían responder a un cumplimiento estricto de vigilancia de autoridad lo que llevaría a la aplicación de la mínima intervención.

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 Prohibición de ausentarse del país

Respecto a ésta medida cautelar el autor Jorge Zavala manifiesta que “la libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que está regida por la justicia. Este estado define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero también responsable de sus actos”. (Baquerizo, 2009, pág. 46)

Es una medida de aseguramiento que lleva consigo la afectación dela libertad personal. Es similar al arraigo, lo cual definimos como la prohibición de salir del territorio nacional la que puede ser ordenada por el juez competente respecto de las personas y en los casos que concurran los requisitos que la ley prevé al efecto, o que opera de pleno derecho respecto de los inculpados, procesados y condenados a penas privativas o restrictivas de libertad que deban cumplirse dentro del territorio nacional, mientras éstas no se ejecuten o extingan.

De igual forma la Ley de Migración y Extranjería en su art. 8 refiere a los agentes que realizarán las inspecciones necesarias para controlar el status migratorio de cada persona y manifiesta: “Los agentes de policía del Servicio de Migración practicarán las inspecciones de admisión y de salida del territorio nacional para vigilar y cerciorarse que los agentes autorizados por el explotador de las empresas de transporte y las personas en tránsito internacional, se sujeten a las normas legales y reglamentarias de extranjería y migración” (Ley de Migración y Extranjería, 2005)

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Con respecto a ésta medida cautelar contemplada en el art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, es claro al indicar que se pueden tomar las medidas privativas de libertad que sean necesarias en todas las etapas del proceso, pero siempre de manera excepcional para garantizar la comparecencia del procesado al juicio.

El procedimiento que se debe seguir para pedir las medidas lo determina nuestro Código Orgánico Integral Penal en el art. 529, en el cual indica deberá ser resuelta en audiencia oral, pública y contradictoria, salvo excepciones, entre estas puedo indicar la detención en delito flagrante del cual indica el art. 527 del Código Orgánico Integral Penal.

Con respecto a las medidas cautelares reales es natural mencionar que su finalidad al igual que las medidas privativas de libertad es proteger el derecho de las víctimas y demás participantes en el proceso penal, garantizar la presencia de la persona procesada en el proceso penal, evitar que se destruya o se obstaculice la práctica de pruebas que desaparezcan elementos de convicción, así como garantizar la reparación integral a las víctimas.

 Obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad

Al respecto el autor Amaldo Herrera manifiesta “durante la aplicación de una medida de coerción el juez debe respetar el principio de proporcionalidad, mediante el cual se establece que se debe dictar una medida menos gravosa, para así evitar un perjuicio en contra del imputado, tomando en cuenta la gravedad del hecho, evitando el peligro de fuga” (Herrera, 2004, pág. 112)

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En igual sentido a ésta medida cautelar la encontramos dentro del artículo 524 del Código Orgánico Integral Penal entendiéndose que es una medida de coerción de carácter personal, sometida a las reglas de razonabilidad y proporcionalidad mediante la cual se requiere a una persona presentarse ante el juez o la autoridad que éste designe, demos denotar que ésta medida no es restrictiva de libertad, limita el derecho al libre tránsito y además es revisable en todo momento del proceso, sin irse en contra de los derechos humanos y el debido proceso consagrado en la Constitución de la República.

 La detención

Según el auto Miguel Chahuan dice que la detención como medida cautelar es “una medida cautelar, que consiste en privar de la libertad a una persona, al objeto de asegurar su comparecencia ante la Autoridad Judicial”. (Chahuan, 2002, pág. 230)

La detención es una medida de coerción personal que puede adoptar la autoridad judicial, la policía e incluso los particulares, ninguna persona en nuestro país, puede ser detenida sino con orden de juez competente, por los agentes a quienes la ley impone el deber de hacerlo y por el tiempo y con las formalidades que la Constitución y la ley establecen, la excepción a esta regla es el delito flagrante en cuyo caso cualquier persona puede realizar la detención de quien ha cometido un delito u otras circunstancias tipificadas en la ley vigente, el agente que realizare la detención de inmediato deberá entregar al detenido ante el juez competente, sin que en el transcurso de este tiempo pase más de 24 horas.

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La duración de la detención, de acuerdo al art. 532 del Código Orgánico Integral Penal, no puede exceder de veinte y cuatro horas, pues, de excederse, será puesto inmediatamente en libertad. No se determina quién va a investigar el delito de acción pública o el fiscal aplicando el art. 195 de la Constitución, o la Policía Judicial mediante delegación, porque antes de las reformas a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, en lo que respecta a la detención la investigación la realizaba la Policía Judicial, que se arrastra del sistema inquisitivo violatorio a la libertad personal.

 La prisión preventiva

Según lo manifiesta el autor Binder Campos en su obra Introducción al derecho procesal penal la prisión preventiva “constituye una fase del proceso ordinario y es decidida por un juez. Así, en razón de sus presupuestos, de sus modalidades y de las dimensiones que ha adquirido, se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad, de la administrativización tendencial del proceso penal y, sobre todo, de su degeneración en un mecanismo directamente punitivo”. (Binder, 1993, pág. 118)

La prisión preventiva puede recaer sobre una persona aprehendida por delito flagrante, cuando el agente fiscal inicia la instrucción fiscal dentro de las veinticuatro horas sobre una persona que recibió orden de detención provisional y luego del proceso de investigación procesal el agente fiscal considera que existen indicios de responsabilidad penal, o puede dictarse aún sobre cualquier persona que no tuvo ninguna de ésta relación pre procesal; por lo tanto la prisión preventiva se aplicará únicamente cuando sea el último medio, por el cual se puede asegurar la comparecencia del procesado y el cumplimiento de una posible pena.

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relacionan con violencia intrafamiliar, con la novedad de que se amplía a los casos de delitos sexuales y para testigos.

Es facultativo del juez el ordenar la prisión preventiva, claro está luego de agotar las otras medidas cautelares personales que se encuentran establecidas en el art. 522 de la ley adjetiva penal, que no fueron posible aplicarlas, especialmente cuando se advierte que esta medida sólo se concibe cuando el delito que se imputa está reprimido con pena privativa de libertad, puesto que no es lógico encarcelar a una persona a título de cautela, si en caso de ser condenado no pudiese imponérsele derechamente una pena privativa de libertad. Para dictar la prisión preventiva, la jueza o el juez de garantías penales, debe aplicar la proporcionalidad entre el hecho cometido y la pena.

La excepcionalidad de la prisión preventiva está plasmada en el art. 77 numerales 1 y 11 de la Constitución vigente, lo relevante se encuentra en el art. 1 que se refiere al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, es decir, impera una constitución garantista de derechos, por ello su aplicación. La excepcionalidad de la prisión preventiva constituye un paso importante en el contexto del Estado constitucional de derechos, porque la privación de la libertad es de última ratio, que permite al juez de garantías penales escoger otras medidas cautelares personales previstas en el Código Orgánico Integral Penal y en el caso de no ser aplicables ordenar la privación de la libertad.

La prisión preventiva es la limitación del derecho fundamental de la libertad personal, que con otros derechos de libertad se encuentran reconocidos y garantizados en el art. 66 de la Constitución, especialmente en los numerales 14 y 29, literales a y b. La prisión preventiva ha sido motivo de constantes discusiones tanto en el sistema inquisitivo como en el acusatorio, por la vulneración de los derechos de los privados de la libertad, con la vigencia de la nueva Constitución y el nuevo Código Orgánico Integral Penal, se busca garantizar de manera efectiva esos derechos,

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sin posibilidad de rehabilitarse. Al ser el Ecuador parte de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de otros convenios y tratados internacionales de derechos humanos, condujo a garantizar los derechos de los privados de la libertad, que se encuentra plasmado en el art. 51 de la Constitución.

Con esta investigación pretendo establecer si la excepcionalidad de la prisión preventiva afecta a la presunción de inocencia. Porque hay que considerar además, que al estar la excepcionalidad como garantía en la Constitución, que es de aplicación inmediata, los juzgadores no lo hacen aduciendo falta de ley; lo grave es que bajo su responsabilidad se encuentran personas presurizadas, situación que debía obligar a que esta garantía se respete mediante su efectiva aplicación, resaltando que el tema está relacionado con los derechos humanos, puesto que el propósito de la prisión preventiva es ordenarla de manera excepcional.

1.1.3. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PRO SER HUMANO RESPECTO AL DERECHO DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL RESPETO A LA INTEGRIDAD PERSONAL.

1.1.3.1. Efectos jurídicos de la aplicación del principio pro ser humano respecto al derecho de libertad individual.

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Para los jueces de control será muy importante la aplicación de principios constitucionales como el de pro homine que va muy relacionado al principio de proporcionalidad, en la medida que sus resoluciones sobre medidas cautelares como la privación de la libertad, providencia precautorias, y técnicas de autoridad que requieran control de la autoridad se proyectan directamente sobre la inviolabilidad del domicilio, la integridad física y la moral de las personas, la privacidad de las comunicaciones y otros derechos humanos.

Siempre que de un instrumento internacional de derechos humanos surja el reconocimiento de un derecho con la suficiente precisión como para poder ser aplicado por un juez, esa norma es directamente aplicable a cualquier causa que tramite ante el poder judicial y el juez puede, y debe realizar una interpretación integradora de la misma a los efectos de proteger el derecho de que se trate.

1.1.3.2. La aplicación del principio pro ser humano por parte de los operadores de justicia.

La aplicación del sistema normativo de los derechos humanos por los jueces nacionales constituye un aspecto medular para garantizar el respeto y la vigencia de los derechos humanos en toda circunstancia, para que esta aplicación sea posible, es preciso que el juez tenga conocimiento de la existencia de normas internacionales que son vinculantes de la vigencia de normas constitucionales que buscan proteger a la persona, que conozca los criterios de su interpretación, así como las posibilidades y modalidades de esa aplicación.

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En este sentido podemos hablar que la protección efectiva de la persona implica, sin duda, que quien interprete la norma reconozca el contexto social en que se inserta su decisión y pueda entender los efectos que ésta generará; un ejercicio jurídico como éste conduce, tal como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos a interpretar las normas de derechos humanos atendiendo a las condiciones de vida actuales. En este sentido, parece recomendable integrar los dos principios para lograr la efectiva protección de la persona, esto es el principio pro persona y el principio de proporcionalidad.

El artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 indica que “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. (Convención de Viena)

De lo expuesto se puede entender que el derecho a un debido proceso debe ser analizado de acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, es decir debe hacerse una interpretación pro persona; la aplicación del principio pro ser humano como norma de interpretación de los tratados de derechos humanos, es una garantía para la protección y promoción de los derechos protegidos en estos instrumentos.

1.1.3.3. El derecho de libertad individual como protección a la integridad personal. El autor Raúl Casona Usera manifiesta que “la protección de la integridad personal del sujeto viene siendo comprendida de una u otra suerte dentro del ámbito de la libertad individual que frente al estado puede oponer un sujeto” (Usera, 2006, pág. 20)