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Los abogados como profesionales: algunas cuestiones morales

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Academic year: 2020

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ISSN edición impresa 1851-6831 ISSN edición digital 1851-684X

Universidad Torcuato Di Tella

Escuela de Derecho

Revista Argentina de Teoría Jurídica (RATJ)

Volumen 19, Número 1, octubre 2018

1975

Los abogados como profesionales: algunas cuestiones morales

Richard Wasserstrom

Formato de cita recomendado

Richard Wasserstrom, “Los abogados como profesionales: algunas cuestiones morales”, Revista Argentina de Teoría Jurídica 19 1 (2018)

Para más trabajos publicados en la Revista Argentina de Teoría Jurídica acceda a

revistajuridica.utdt.edu

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Los abogados como profesionales: algunas cuestiones morales*

Richard Wasserstrom1

En este trabajo analizo dos críticas morales a los abogados, las cuales, de ser sólidas, son críticas fundamentales. Ninguna de estas críticas es nueva, pero ambas parecen ser más poderosas hoy en día. Ambas tienden a ser formuladas por personas que no se encuentran dentro de la profesión legal establecida y son rechazadas por quienes se encuentran dentro de ella. Ambas críticas, en algún sentido, tienen que ver con la relación abogado-cliente.

La primera crítica se enfoca en la posición que tiene el abogado con la sociedad en general. Se acusa que la relación abogado-cliente convierte al abogado, en su trato con el resto de las personas, en el mejor de los casos, en un ser amoral y, en el peor de los casos, en un ser inmoral. La segunda crítica se enfoca en relación del abogado con su cliente. En esta crítica la relación abogado-cliente es moralmente objetable porque es una relación en la que el abogado está en una situación de dominación y en donde típicamente, y quizás inevitablemente, el abogado trata al cliente tanto de una manera impersonal como paternalista.

Creo que ambas críticas en una medida considerable derivan del hecho de que el abogado es un profesional. Y en tanto esto sea realmente así, los problemas más genéricos que voy a explorar en este trabajo son los problemas del profesionalismo en general. Sin embargo, en algunos aspectos, la situación del abogado es diferente a la de otros profesionales. El abogado es vulnerable a algunas críticas morales que no son formuladas tan fácilmente o no son fácilmente asociadas a cualquier otro profesional. Y esto también es una cuestión que analizaré.2

 Publicado originalmente como “Lawyers as Professionals: Some Moral Issues”, en Human Rights, volumen 5, número 1, 1975. Traducido por Diego Hammerschlag, y revisado por Juan Pablo Panozzo.

1Profesor emérito de la Universidad de Santa Bárbara en California.

2 Por la importancia para mi análisis de los conceptos fuertemente relacionados de profesión y profesiones, es útil

que desde el comienzo explique cuáles son las características principales de una profesión.

Existe una ambigüedad que debo aclarar en un primer lugar de manera de poder descartarla. Hay un sentido del uso de la palabra “profesional” y, por lo tanto, “profesión” la cual no me interesa. Es el sentido en el cual en nuestra cultura se refieren a los atletas profesionales, los actores profesionales y los esteticistas profesionales. En este sentido de la palabra, una persona que posea suficiente destreza para encarar una actividad por dinero y elija esa actividad es un profesional y no un amateur o un voluntario. Este sentido no es el sentido de “profesión” en el que estoy interesado.

Me interesa, en cambio, las características de las profesiones como la legal o la médica. A mi criterio, existen seis características que vale la pena aclarar:

(1) La profesión requiere de un periodo sustancial de educación formal. Por lo menos, tanto o más que la requerida para cualquier otra ocupación.

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Aunque no estoy seguro sobre la pertinencia de estas dos críticas, estoy convencido de que ambas merecen un análisis y un abordaje riguroso, y que ambas críticas tienen perspectivas que merecen un mayor reconocimiento que el que reciben. Por lo tanto, mi objetivo es, más que proveer conclusiones definitivas, ilustrar las consideraciones relevantes y estimular las reflexiones sobre estas consideraciones.

I

Como he indicado, la primera cuestión que propongo es analizar los cuestionamientos a cómo la relación profesional-cliente afecta la posición que tiene el profesional con el resto de las personas en general. La primera cuestión que se presenta es si existe una adecuada justificación para el tipo de universo moral en el cual el abogado se ve inmerso durante su vida profesional. En el mejor de los casos el mundo del abogado es un mundo moral simplificado. A veces es un mundo amoral y, quizás más ocasionalmente, un mundo sumamente inmoral.

Para muchos, Watergate fue simplemente un reciente y dramático ejemplo de este hecho. Cuando John Dean testifico ante el Selecto Comité del Senado en la investigación sobre el escándalo de Watergate en la primavera de 1973, se lo interrogó sobre uno de los documentos que brindó al Comité. El documento era un pedazo de papel que contenía una lista de un número de personas que habían estado involucrados en el encubrimiento. Al lado de algunos de estos nombres aparecía un asterisco. A Dean le preguntaron qué significaba ese asterisco. ¿Significaba la pertenencia a una asociación en alguna otra conspiración? ¿Diferenciaba a aquellos que tomaban las decisiones de aquellos que no? No parecía haber un patrón evidente: Ehrlichman estaba marcado, pero Haldeman no; Mitchell estaba marcado, pero Magruder no lo estaba. Dean respondió que el asterisco no significaba realmente nada. Un día, cuando estaba viendo la lista de participantes, se había sorprendido de que muchos de ellos eran abogados. Por eso, marco el nombre de cada uno de los abogados con un asterisco tan sólo para ver cuántos eran. Le dijo al Comité que se había preguntado, cuando vio cuántos abogados eran, si tenía algo que ver. Si había alguna razón por la que los abogados hubiesen estado más inclinados que otras personas a estar tan dispuestos a hacer las cosas que se hicieron en Watergate y en el

manuales. Esto es lo que distingue la profesión de otras habilidades altamente calificadas (como el vidrio soplado) o las artes.

(3) Las profesiones son tanto un monopolio económico y en gran parte auto regulado. No sólo la práctica de la profesión está limitada a aquellos que pueden certificar poseer las competencias requeridas, sino que las preguntas sobre qué competencias son requeridas y quién posee esas competencias son preguntas que responden los mismos miembros de la profesión.

(4) Las profesiones se encuentran entre las que tienen mayor prestigio social entre todas las ocupaciones posibles. También son las que comúnmente proveen de algún de tipo beneficio material sustancial mayor que el disfrutado por la mayoría de los trabajadores.

(5) Las profesiones se encuentran casi siempre involucradas en cuestiones que de tanto en tanto están entre las de mayor preocupación personal para las personas: la salud física, el bienestar psíquico, la libertad, entre otras. Por esto, las personas que buscan los servicios de los profesionales se encuentran en un estado de apreciable preocupación, o más bien de vulnerabilidad.

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encubrimiento. Sin embargo, no había continuado con el asunto. Tan sólo lo había sopesado durante una tarde.

Creo que es por lo menos una hipótesis plausible que el predominio de abogados no haya sido una casualidad. Esto es, el hecho de que hayan sido abogados les hacía más fácil ver las cosas del modo que las veían y también hacer las cosas que hicieron. La teoría que quiero analizar en apoyo a esta hipótesis relaciona esta actividad con una característica del profesionalismo de los abogados.

Como he indicado, una característica central de las profesiones en general, y la legal en particular, es la existencia de una relación especial y compleja entre el profesional y el cliente o paciente. Para cada una de las partes en esta relación, y especialmente para el profesional, su comportamiento es en un grado importante lo que llamo un comportamiento de rol. Esto es importante porque es la naturaleza del comportamiento de rol lo que hace a su vez apropiado y deseable para una persona en un rol en particular dejar de lado consideraciones de distinto tipo (y especialmente diversas consideraciones morales) que de otra manera podrían ser relevantes e incluso decisivas. Algunos ejemplos echarán luz sobre lo que quiero decir con comportamiento de rol y el modo en que el comportamiento de rol suele alterar, e inclusive eliminar, la importancia que estas consideraciones morales tendrían en una situación sin este rol.

Ser padre o madre es, probablemente en cualquier cultura humana, estar involucrado en un comportamiento de rol. En nuestra cultura, y, nuevamente, en la mayoría de las culturas o todas las culturas humanas, como padre o madre uno tiene el derecho e incluso la obligación de preferir los intereses de sus propios hijos sobre los intereses de los niños en general. Es decir, es considerado apropiado que un padre destine una cantidad excesiva de bienes a sus hijos, incluso si otros niños pueden tener sustancialmente necesidad más genuinas y apremiantes de gozar de esos mismos bienes. Si uno intentara determinar el modo correcto de distribuir bienes entre un grupo de niños que son extraños para uno, las consideraciones morales relevantes serían muy diferentes a aquellas que surgirían si uno de esos niños fuese su hijo. En el rol de padre o madre, los intereses de otros niños vis-à-vis mis propios hijos, sin ser moralmente insignificantes, son ciertamente moralmente menos relevantes. En pocas palabras, la característica de existir un rol altera el punto de vista moral relevante de una manera importante.

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cuándo desarrollar y usar armas nucleares fueron resueltas por otras personas: los ciudadanos y los estadistas. Estas personas no eran de la incumbencia del científico qua científico.

En ambos casos es, por supuesto, concebible que argumentos plausibles e incluso sumamente convincentes existan a favor de la pertinencia del comportamiento de rol y su concomitante abandono de lo que serían en cualquier otro caso consideraciones morales relevantes. De cualquier forma, creo que, de hecho, la carga de la prueba, por decirlo de alguna manera, se encuentra siempre en cabeza de quien propone la pertinencia de este tipo de comportamiento de rol. Ante la ausencia de razones especiales por las que el padre o la madre deben preferir los intereses de sus hijos sobre los de los niños en general, desde el punto de vista moral se requiere ciertamente que los intereses y necesidades de todos los niños reciban igual consideración. Sin embargo, tomamos en tal medida como dado que la preferencia paternal o maternal es correcta, olvidamos, creo, el hecho de que es todo algo menos evidentemente apropiado desde el punto vista moral. Por ejemplo, desde mi punto de vista, una reflexión rigurosa muestra que el grado

de preferencia paternal que es sistemáticamente estimulado en nuestra cultura es demasiado amplio como para justificarse moralmente.

Todo esto es importante porque, justamente, ser un profesional es encontrarse inmerso precisamente en un comportamiento de rol de este tipo. El rol de un médico, psiquiatra o el de un abogado, altera el universo moral de una manera análoga a la descripta anteriormente. De especial importancia es el hecho de que el profesional qua profesional tiene un cliente o un paciente cuyos intereses debe representar, dedicarse o atender. Eso significa que el rol del profesional (como el del padre o el de la madre) es preferir de una variedad de maneras los intereses del cliente o el paciente por sobre los intereses de los demás individuos.

Considérese, más específicamente, el comportamiento de rol del abogado. El sentido común indica que cuando existe una relación abogado-cliente el punto de vista del abogado es adecuadamente diferente (y es visiblemente así) de aquel que sería apropiado ante la ausencia de una relación abogado-cliente. Porque cuando la relación abogado-cliente existe, es común que sea adecuado y en muchos casos incluso obligatorio hacer cosas que, todo lo demás igual, una persona ordinaria no necesita ni debería hacer. Lo que es característico del rol de un abogado es la indiferencia requerida a una amplia variedad de fines y consecuencias que en otros contextos serían sin duda de importancia moral. Cuando un abogado representa a un cliente, el abogado tiene un deber de hacer que su experiencia este completamente disponible para la realización del fin buscado por el cliente, sin considerar, en la gran mayoría de los casos, el valor moral de ese fin o las características que tiene el cliente que busca utilizar sus servicios. Asumiendo que el fin buscado no es ilegal, el abogado es esencialmente un técnico amoral cuyos conocimientos y destrezas particulares respecto al derecho están disponibles a aquellos con los que mantiene la relación abogado-cliente. La pregunta, como he indicado, es si esta característica particular y dominante del profesionalismo es en sí mismo justificable. Como mínimo, no creo que sean suficientes ninguna de las simples y típicas respuestas a esta pregunta.

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vista recurrente dentro de la profesión (y en un menor grado dentro de la sociedad en general) es que una vez que se acuerda la representación de un cliente, el abogado se encuentra bajo la obligación de realizar su mejor trabajo para defender a esa persona en un juicio sin importar, por ejemplo, la creencia del abogado sobre la inocencia de su cliente. Existen límites, por supuesto, a lo que puede considerarse una defensa: un abogado no puede sobornar o intimidar testigos para aumentar las probabilidades de conseguir una absolución. Existen dudas legítimas en casos difíciles sobre cómo deben delimitarse estos límites. Sin embargo, sea cual sea la forma en que se resuelvan estas cuestiones, es por lo menos claro que es considerado apropiado y obligatorio para el abogado desarrollar una defensa vigorosa y persuasiva de un cliente que considera culpable como la que debería desarrollar el abogado que se encuentra profundamente convencido de la inocencia del cliente. Sospecho que muchas personas consideran esta característica de la vida del profesional legal atractiva y admirable. Sé que yo lo hago a veces. Las justificaciones son variadas y, como argumentaré más adelante, probablemente convincentes.

Sin embargo, parte de la dificultad es que la irrelevancia de la culpabilidad o inocencia de un acusado de ninguna manera es lo único distintivo de la perspectiva diferente de la consciencia del abogado, incluso en casos penales. El abogado en el curso de la defensa de un acusado quizás tenga, como parte de su deber de representación, la obligación de utilizar procedimientos y prácticas que son en sí mismas moralmente objetables y las cuales en otros contextos el abogado podría desaprobar profundamente. Estas situaciones, creo, son más incomodas de confrontar. Por ejemplo, en California, la jurisprudencia permite a un acusado en un caso de violación conseguir en algunas circunstancias una orden de la corte que requiera al testigo denunciante, es decir la víctima, someterse a una examinación psiquiátrica ante el tribunal.3 Para ningún otro tipo de delito es requerida esta medida previa al juicio. En ningún otro caso la víctima de un delito se le requiere examen psiquiátrico a pedido del acusado sobre la base de que los resultados pueden ayudar al acusado a probar que el delito no ocurrió. Creo que esta medida es incorrecta y es el reflejo de una parcialidad sexista hacia el delito de violación. Ciertamente, no creo que sea correcto que las víctimas de violación reciban un trato especial en el derecho y sean sometidos a este tratamiento especial previo al juicio, y soy escéptico sobre el valor moral de cualquier examen psiquiátrico involuntario de un testigo. En cualquier caso, parece parte de las obligaciones del rol de un abogado al defender un acusado de un delito buscar tomar ventaja de esta norma particular, sin importar su independiente valoración moral sobre si es correcta o incorrecta esa norma.

Es importante señalar que este comportamiento particular, impresionantemente amoral, no está limitado al derecho penal. La mayoría de los clientes acuden a los abogados para que los ayuden a hacer cosas que no podrían hacer fácilmente sin la ayuda provista por la competencia especial del abogado. Desean, por ejemplo, deshacerse a su muerte de su propiedad de una manera particular. Desean celebrar un contrato para la compra o venta de una casa o un negocio. Desean crear una sociedad que producirá y lanzará un nuevo producto. Desean minimizar lo que deben contribuir en impuestos al ingreso. Y así. En cada caso, necesitan de la asistencia de un

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profesional, el abogado, porque por sí solos carecen de la destreza necesaria que le hará posible al cliente lograr el resultado deseado.

En cada caso, la forma de ser del abogado, caracterizada por su rol, tiende a considerar irrelevante lo que en otras circunstancias serían consideraciones moralmente relevantes. Supongamos que un cliente desea desheredar a sus hijos porque se oponen a la guerra de Vietnam. ¿Debería un abogado rehusarse a escribir un borrador de testamento porque el abogado piensa que es una mala razón para desheredar a los hijos? Supongamos que un cliente puede evitar pagar impuestos a través de una laguna legal sólo disponible para unos pocos contribuyentes ricos. ¿Debería el abogado rehusarse a contarle al cliente de esa laguna legal porque el abogado piensa que es una ventaja injusta para los ricos? Supongamos que un cliente quiere crear una sociedad que producirá, distribuirá y promocionará una sustancia dañosa pero no ilegal (por ejemplo, cigarrillos). ¿Debería el abogado rehusarse a inscribir la sociedad? En cada caso, la visión aceptada dentro de la profesión es que esos asuntos sencillamente no son cuestiones de las que se tiene que preocupar el abogado qua abogado. El abogado no tiene por qué estar de acuerdo en representar al cliente (y eso es igualmente cierto para un cliente poco popular acusado de un delito aborrecible), pero no hay nada incorrecto en representar a un cliente cuyos fines y propósitos son bastante inmorales. Y al haber estado de acuerdo en representar al cliente, el abogado debe proveer la mejor ayuda posible, sin importar su desacuerdo con el objetivo buscado.

Creo que la lección es clara. El argumento típicamente concluye que el trabajo del abogado no es aprobar o desaprobar su cliente, la razón por la que el cliente busca la ayuda del abogado o los medios que provee el derecho para lograr aquello que el cliente busca lograr. Al contrario, el abogado tiene el trabajo de proveer la destreza de la cual el cliente carece y él, como profesional, posee. De esta manera, el abogado como profesional habita en un universo simplificado que es sorprendentemente amoral (que considera moralmente irrelevante un número de factores que los ciudadanos no profesionales podrían considerar importantes e incluso decisivos en su día a día). La dificultad que encuentro con todo esto es que el argumento a favor de este modo de vida parece poco convincente para mí y para muchos abogados. Yo estoy, en el mejor de los casos, inseguro sobre si es algo bueno que los abogados sean tan profesionales. Esto es, que abracen tan completamente su manera de analizar las cuestiones a través de su rol.

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Es claro que en ocasiones un abogado puede encontrar incómodo representar a un cliente extremadamente antipático. En ocasiones un abogado también puede considerar repugnante basarse en una norma o práctica que considere injusta o indeseada. En cualquier caso, para la mayoría de los abogados la mayoría del tiempo perseguir los intereses de sus clientes es una manera de vivir atractiva y satisfactoria en parte porque el mundo moral de los abogados es más simple, menos complicado y menos ambiguo que el mundo moral de la vida del ciudadano común. Creo que hay algo bastante distinto sobre ser capaz de dejar de lado tantos claros dilemas y decisiones morales con la respuesta “no es mi asunto: mi trabajo como abogado no es juzgar si mi cliente o si su causa es correcta o incorrecta, sino defender de la mejor manera los intereses de mi cliente”. Los problemas éticos que pueden surgir desde este punto de vista limitado no son, cuanto menos, trascendentales ni terriblemente irritantes. El comportamiento de rol es seductor y confortante precisamente porque contrae y delimita un mundo moral en otros contextos confuso e intratable.

Sin embargo, por supuesto que existe un argumento que pretende mostrar que es bueno y no meramente cómodo que los abogados se comporten de esta manera.

El argumento afirma que es bueno que el comportamiento de los abogados y su concomitante punto de vista son como son por el rol porque el abogado qua abogado participa de un entramado institucional que funciona bien sólo si los individuos actúan bajo sus roles institucionales.

Por ejemplo, cuando existe un conflicto entre individuos o entre el Estado y un individuo, existen mecanismos institucionales bien arraigados por los cuales la disputa es resuelta. Ese mecanismo es el juicio en el cual cada parte es representado por un abogado cuyo trabajo es presentar el caso de su cliente a su mejor luz y de la manera más atractiva posible y exponer las debilidades y defectos del caso del oponente.

Cuando un individuo es acusado de haber cometido un delito, el juicio es el mecanismo por el cual determinamos en nuestra sociedad si la persona es de hecho culpable. Imagínese qué pasaría si los abogados rechazasen, por ejemplo, representar personas que consideraran culpables. En el caso en el que la culpabilidad de la persona pareciera clara puede ser que algunos individuos se vean desprovistos completamente de la oportunidad de tener un sistema en el que se determine si de hecho son culpables. El juicio de cada abogado sustituiría en efecto el juicio público institucional del juez y el jurado. La amoralidad de los abogados ayuda a garantizar que a cada delincuente tendrá un día ante la corte.

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presentar los argumentos de su caso y atacar los argumentos del oponente. Por lo tanto, si el sistema adversarial debe funcionar, es necesario que los abogados actúen bajo su apropiado, profesional e institucional rol de representante de la causa de su cliente.

La amoralidad del rol institucional del abogado no se limita a la defensa de acusados de delitos. Como fue señalado antes, cuando el abogado actúa en su rol habitual, su función como consejero, su trabajo es ser un profesional que ayuda a las personas a realizar sus objetivos y fines que el derecho les permite lograr y que esa persona no puede lograr sin la competencia especial del abogado respecto al derecho. El abogado puede pensar que es incorrecto desheredar a sus propios hijos por opiniones sobre la guerra de Vietnam, pero su cuestionamiento es con el derecho sucesorio y no con su cliente. El abogado puede pensar que la norma tributaria es una laguna legal injusta e injustificada, pero de nuevo, su cuestionamiento es realmente con el Código de Rentas Internas y no con el cliente que buscar sacar ventaja de esa laguna. Estas cuestiones también se encuentran por fuera del alcance del punto de vista moral del abogado como un consejero y facilitador institucional. Si los abogados fueran a sustituir sus puntos de vista personales de lo que debería ser legalmente permisible por sobre la opinión del Poder Legislativo, se trataría de un cambio indeseable y clandestino de una democracia a una oligarquía de los abogados. Dado el hecho de que los abogados son necesarios para llevar a cabo los deseos de los clientes, el abogado debe poner a disposición sus destrezas a aquellos que las buscan sin importar los objetivos particulares de los clientes.

Ahora todo esto tiene más sentido. Estos argumentos no son engañosos ni insustanciales. De todas formas, me parece que un dilema que surge es que, si esta línea de razonamiento es sólida, también parece seguirse que el comportamiento de los abogados involucrados en Watergate fue simplemente un ejemplo menos feliz del común rol institucional que juegan los abogados. Si aprobamos con base en razones institucionales la defensa celosa de un abogado de la aparente culpabilidad de un cliente y la ayuda efectiva de un abogado a un cliente tramposo e inmoral, ¿no se sigue que también debemos aprobar la defensa celosa de los abogados de Richard Nixon en Watergate?

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Se podría responder inmediatamente que la analogía no es adecuada. Difícilmente se puede decir que los abogados que estuvieron involucrados en Watergate eran participantes del procedimiento adversarial. Efectivamente no eran participantes en ese entramado institucional, la litigación, en la que la amoralidad de los abogados tiene el mayor sentido. Incluso se puede objetar que la amoralidad del abogado qua consejero es claramente distinguible del comportamiento de los abogados de Watergate. Nixon como presidente no era un cliente. Los abogados, como funcionarios del Poder Ejecutivo, funcionaban como funcionarios del gobierno y no eran bajo ningún punto de vista abogados de Nixon.

Si bien no creo que sea del todo convincente esta respuesta, la acepto porque la cuestión en discusión me parece que es más profunda. Incluso si la actuación de tantos abogados en

Watergate fue inesperada (o, de no ser inesperada, explicable en los términos de la explicación más benigna posible) aún persisten los costos e incluso problemas con la amoralidad del abogado que derivan de su rol como profesional.

Como mostré antes, creo que es justificable el comportamiento amoral del abogado defensor en casos penales. Sin embargo, creo que mi opinión sobre los casos penales depende de por lo menos tanto las necesidades especiales del acusado como de alguna defensa del comportamiento de rol del abogado. De hecho, creo que es probable que muchas personas como yo hemos sido engañados sobre las características especiales de los casos penales. Como la privación de la libertad es muy grave, como los recursos de los fiscales son tan extensos y quizás por el importante escepticismo sobre la moralidad del castigo incluso cuando existe un daño, es fácil aceptar la idea de que tiene sentido encargar al abogado de la defensa el tratar de hacer lo mejor posible por el acusado, sin considerar, por decirlo de alguna manera, si lo merece. Esto se suma al hecho de que se trata de un procedimiento adversarial que funciona en justificar la amoralidad del abogado de defensa penal. Sin embargo, esto no justifica una perspectiva parecida para los abogados en general. Una vez que dejamos de lado la situación particular del abogado de defensa penal, creo que es bastante probable que la amoralidad del rol del abogado es casi con seguridad excesivo y en algunos casos inapropiado. Esto es, dejando este caso de especial de lado, creo que estaríamos mejor si los abogados se vieran a sí mismos menos como sujetos a un comportamiento de rol y más como sujetos a las demandas de una moral ordinaria. En este sentido podría ser que necesitamos bastante menos, y no más, profesionalismo en nuestra sociedad en general y de los abogados en particular.

Aún más, incluso si he estado totalmente equivocado, hay cuatro puntos que me parecen importantes y verdaderos.

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instituciones. Hoy en día, creo que estamos seguros de que tenemos derecho a ser bastante escépticos sobre tanto la justicia como la capacidad auto correctiva de nuestros mecanismos institucionales en general, incluyendo el sistema legal. En tanto las reglas y prácticas institucionales son injustas, indeseables o impertinentes, entonces el argumento a favor del comportamiento de rol del abogado es debilitado e incluso destruido.

En segundo lugar, es claro que hay rasgos definidos del carácter que el profesional (como el abogado) debe tener si el sistema debe funcionar. Lo que no es tan claro es que sean rasgos admirables. Incluso si la amoralidad de rol del abogado profesional está justificada por las virtudes del sistema adversarial, esto también significa que el abogado qua abogado será alentado a ser competitivo en vez cooperativo, agresivo en vez de cortés, despiadado en vez de compasivo, pragmático en vez de recto. Esto es, creo, parte de la lógica de un comportamiento de rol de los abogados en particular, y en menor grado de los profesionales en general. Seguro que no es accidental ni poco importante que éstos sean los mismos rasgos del carácter que son valorados y enfatizados en la ética capitalista, y precisamente sobre la base de razones análogas. Como los ideales del profesionalismo y del capitalismo son los dominantes en nuestra cultura, es más difícil de lo que pensamos incluso tomar seriamente la sugerencia de que sean preferibles e incluso posibles estos estilos de vida radicalmente diferentes, formas de desarrollar una ocupación y tipos de instituciones sociales.

En tercer lugar, existe una característica del comportamiento de rol del abogado que lo distingue del comportamiento comparable con otras profesiones. Lo que tengo en mente puede entenderse a través de la siguiente pregunta: ¿Por qué parece mucho menos plausible discutir críticamente sobre la amoralidad del médico, por ejemplo, que trata a todos los pacientes sin importar sus características morales que discutir críticamente la amoralidad comparable del abogado? ¿Qué es lo que hace que parezca tan lógicamente prudente, simple y correcto con el comportamiento de un médico que se lo piensa como un rol tan estrecho y rígido (esto es, cura a todos los que estén enfermos). ¿Y por qué decidir que es correcto que el comportamiento, como el del médico, diferente por su rol del abogado sea, tan complicado, inseguro y problemático?

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hecho de que las palabras, pensamientos y convicciones del abogado están, aparentemente, a la venta y al servicio del cliente creo que nos ayuda a entender la particular hostilidad que es ocasional y únicamente dirigida por legos a los abogados. El comportamiento de rol verbal y distinto del abogado qua defensor pone a la integridad del abogado en duda de un modo que hace al abogado un profesional distinto a otros.4

En cuarto lugar, y en fuerte relación con los tres puntos recién analizados, incluso si uno ponderara que la manera de pensar y actuar que surge del rol del abogado está en última instancia justificado dentro un sistema sobre la base de razones instrumentales quedaría en pie todavía el hecho de que la sociedad paga un precio por este modo de pensar y actuar. Convertirse en un profesional, como un abogado, es incorporarse a un modo de comportarse y de pensar que da forma a una persona. Es especialmente difícil, sino imposible, por la naturaleza de las profesiones, que el modo de pensar como profesional de una persona no domine su vida entera como adulto. Por lo tanto, incluso si los abogados que estuvieron involucrados en

Watergate no estaban, estrictamente hablando, actuando en este momento como abogados, su comportamiento, creo, hacía posible e incluso inevitable su asociación con la profesión legal. Habiendo aprendido a abrazar y desarrollar el rol institucional de abogado, era natural e incluso inevitable que continuaran actuando bajo ese rol incluso cuando estaban por fuera de los límites institucionales específicos en los que la actuación y formas de pensar del abogado son discutiblemente más adecuadas y apropiadas. La naturaleza de las profesiones (la preparación académica duradera, el prestigio y los beneficios económicos, y el concomitante aumento en la autoestima) hacen al rol profesional un rol difícil de repeler incluso en esas situaciones obvias en las que el rol no es requerido ni apropiado. En algunos aspectos importantes, el rol profesional de una persona se convierte y es el rol dominante, por lo que muchas personas se convierten en, por lo menos, en su ser profesional. Esto es como mínimo un precio alto de pagar para las profesiones como las conocemos en nuestra cultura, y especialmente para los abogados. Si es un precio inevitable, creo que es cuestionable, en gran parte porque el problema no ha recibido la atención completa de los profesionales en general y la legal en particular o de las instituciones educativas que entrenan profesionales.

II

El comportamiento de rol del profesional también se encuentra en el centro de la segunda cuestión moral que quiero analizar. Esto es, el rasgo particular de la relación interpersonal que existe entre el abogado y el cliente. Como mencione al principio, la acusación que quiero analizar aquí es que la relación entre el abogado y el cliente es usualmente e incluso inevitablemente una relación moralmente problemática en la cual el cliente no es tratado con el respeto y dignidad que merece.

Aquí aparece haber una paradoja. El análisis hasta el momento se ha centrado en los defectos que surgen de lo que podría considerarse una preocupación excesiva del abogado por su cliente. ¿Cómo puede entonces que se le recrimine al abogado qua profesional por promover y mantener una relación de dominancia e indiferencia vis-à-vis su cliente? La paradoja no es real, sino

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aparente. No sólo ambas acusaciones son compatibles. El problema de la relación interpersonal entre el abogado y el cliente en sí misma es otra característica o manifestación de la cuestión subyacente recién examinada: el rol del profesional. El abogado puede estar excesivamente preocupado por los intereses de su cliente y al mismo tiempo no lograr ver en el cliente a una persona completa que tiene derecho a ser tratado de una manera determinada.

Una manera de empezar a explorar este problema es ver que una característica dominante, y creo que necesaria, de la relación entre cualquier profesional y su cliente es que en algún sentido es una relación de desigualdad. Esta relación de desigualdad es intrínseca a la existencia del profesionalismo. El profesional está, en algunos aspectos, siempre en una relación de dominio

vis-à-vis su cliente, y el cliente en una relación de dependencia vis-à-vis el profesional. En efecto, el cliente puede decidir si inicia una relación con un profesional y, en ocasiones, el cliente tiene la facultad para decidir si finaliza la relación. Sin embargo, el aspecto importante que quiero enfatizar es que mientras la relación exista, hay aspectos importantes en los que la relación no puede ser una relación de iguales y debe ser una relación en la que el profesional está en control. Como he dicho, creo que es una característica necesaria y no meramente una característica común de la relación entre los profesionales y las personas a las que les brindan sus servicios. Su existencia surge de las siguientes características.

Para empezar, existe el hecho de que una característica de las profesiones es que el profesional posee conocimiento técnico del tipo que no es fácil de obtener por las personas en general. Por lo tanto, claramente el cliente comúnmente depende de la destreza o conocimiento del profesional porque el cliente no posee ese conocimiento.

Además, virtualmente todas las profesiones tienen su propio lenguaje técnico, una terminología propia la cual solo puede ser completamente entendida por miembros de la profesión. La presencia de ese lenguaje tiene un rol doble: crea y afirma la membresía de profesionales dentro de la profesión y previene que el cliente pueda analizar o entender completamente sus problemas bajo el lenguaje de la profesión.

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Además, como los asuntos por los que se busca la ayuda del profesional generalmente comprenden cuestiones de gran interés personal para el cliente, es aceptado dentro del ámbito profesional la idea de que el cliente carece de la perspectiva necesaria para realizar satisfactoriamente sus intereses y que necesita de un representante desinteresado e independiente que se encargue de realizar sus intereses. Es decir, incluso si el cliente tuviese el mismo conocimiento o competencia que el profesional, el cliente carecería de la objetividad requerida para utilizar esa competencia efectivamente en su propio beneficio.

Finalmente, como he mostrado, el profesional tiene un tipo de cultura diferente. El profesional ha pasado satisfactoriamente por un período de estudio y práctica largo y supuestamente difícil. El profesional ha hecho algo que es considerado difícil. Algo que no todos pueden hacer. Casi todas las profesiones alientan esta manera de verse a uno mismo: verse como a un grupo selecto por virtud del trabajo duro y la maestría de los misterios de la profesión. Además, la sociedad en general trata a los miembros de una profesión como miembros de una elite a los que le paga más que a la mayoría de las personas por el trabajo que hacen con su cabeza y no por lo que hacen con sus manos. Además, se les da una cantidad importante de prestigio social y poder en virtud su membresía a una profesión. Creo que es difícil, sino imposible, que una persona termine su aprendizaje profesional y participe de la profesión sin considerarse que es un tipo especial de persona, diferente y en algún sentido mejor que los miembros no profesionales de la sociedad. Es igualmente difícil para los otros miembros de la sociedad no tener una mirada parecida hacia los profesionales. Y estas miradas seguro que contribuyen también al rol dominante que juega el profesional en la relación profesional-cliente.

Si el análisis anterior es correcto, entonces la cuestión es si es una crítica seria y pertinente de las profesiones que la relación entre el profesional y el cliente es una relación intrínsecamente de desigualdad, en el sentido expuesto en mi análisis.

Una posible respuesta sería rechazar la idea de que todas las relaciones de desigualdad (en el sentido de desigualdad que expuse) son efectivamente indeseables. Esa respuesta puede sugerir, por ejemplo, que no hay para nada algo malo con la desigualdad en las relaciones en tanto y en cuanto la desigualdad es impuesta de manera consensuada. O podría argumentarse que este tipo de desigualdad es totalmente inobjetable porque es adecuada, deseable o necesaria dadas las circunstancias. Finalmente, también se podría argumentar que cualquiera que sea el disvalor de que se le atribuya a una relación en virtud de carecer de igualdad son mayores los beneficios de estas relaciones de rol.

Otra posible respuesta sería sostener que toda relación desigual (nuevamente, en el sentido de desigualdad que expuse) son por esa única razón objetable sobre la base de razones morales. Esto es, es correcto condenar una relación en la que dos personas o más se encuentren en una relación en la cual el poder no es distribuido de igual manera. Esta crítica resolvería este problema al abolir las profesiones.

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relación profesional. También podría conceder que un grado de este tipo de desigualdad puede ser incluso, en ocasiones, deseable. Sin embargo, esta respuesta ve a la relación entre el profesional y el cliente como una relación comúnmente defectuosa en un sentido importante, comprendiendo algo más que la desigualdad relativamente benigna mencionada antes. Esta crítica se enfoca en el hecho de que el profesional suele, incluso sistemáticamente, interactuar con el cliente de una manera manipuladora y también paternalista. El punto no es que el profesional es meramente la parte dominante de la relación. Más bien, desde el punto de vista del profesional el cliente es visto y se le responde como un objeto y no como a un ser humano, como un a niño y no como a un adulto. En pocas palabras, el profesional no trata al cliente como una persona ni lo trata con el respeto que merece. La respuesta afirma que éstos son sin duda defectos morales en cualquier relación humana significativa. Son, además, defectos que se pueden erradicar una vez que se percibe su causa y se trata de corregir los defectos. La solución, concluye el argumento, es desprofesionalizar las profesiones. No busca eliminar las profesiones por completo, sino debilitar o eliminar aquellos rasgos del profesionalismo que producen este tipo de relaciones interpersonales defectuosas.

Para determinar si esto es una buena idea debemos entender mejor esta propuesta y cómo proceder con estas correcciones del profesionalismo. Se ha pensado de esta manera en otras profesiones que no son la legal. Por ejemplo, la psiquiatría. Un repaso rápido por lo que se ha propuesto a la psiquiatría podría ayudar a entender mejor qué se afirma respecto a cambios a la profesión legal.

Por ejemplo, tengo en mente la idea en la psiquiatría que empieza desafiando la concepción dominante de que el paciente es alguien enfermo y en la necesidad particular del profesional, el psiquiatra, quien está sano. Se afirma que esa concepción suele ser inadecuada y equivocada. En efecto, en muchos casos las enfermedades mentales en realidad no son enfermedades. Son meramente casos de comportamientos diferentes, pero racionales. La supuesta enfermedad mental del paciente es una especie de mito alentado, e incluso creado, por los profesionales para asegurar y fortalecer su poder para trabajar como profesionales. Desde este punto de vista, entonces, las concepciones profesionales aceptadas en la profesión psiquiatra de enfermedad mental y salud deben ser corregidas.5

Además, se afirma que el lenguaje de la psiquiatría y de la enfermedad mental es innecesariamente técnico y usualmente sin contenido. No tiene una función comunicativa útil. Sin embargo, su existencia, por supuesto, ayuda a mantener el estatus distintivo y de poder del terapeuta. Lo que se exige en esta profesión es un lenguaje menos técnico y más simple que permita una comunicación más directa entre el paciente y el terapeuta.

Finalmente, y esto es lo más importante, se exige un reemplazo concomitante de la relación de rol que diferencia mucho entre el paciente y el terapeuta por una relación íntegra de igualdad e interacción sin distinciones. Por ejemplo, no deberían existir hospitales psiquiátricos en los que

5 Sobre esto, y los puntos que siguen, estoy pensando en particular de los escritos de Thomas Szasz. Por ejemplo,

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los pacientes son claramente identificados y apartados de los profesionales y su equipo de trabajo. Todo lo contrario, las comunidades psiquiátricas deberían pensarse de manera tal de que los individuos en la comunidad puedan verse como personas que necesitan ser ayudadas por otros miembros de la comunidad. En una comunidad como ésta, las distinciones entre profesionales y los pacientes serán relativamente menores e irrelevantes. En una comunidad como ésta la relación entre los individuos, sean pacientes o profesionales, será posiblemente una relación más personal, íntima y completa, menos diferenciada por la razón de que uno de ellos haya tenido un entrenamiento previo o un estatus profesional.

Ahora bien, si esta propuesta es plausible, puede que lo sea por razones relacionadas con terapia y no con razones relacionadas con las profesiones en general. Sin embargo, no creo que esto sea así. El análisis general y la idea es potencialmente genérico, y creo que esta propuesta puede considerarse seriamente tanto a la profesión legal como a la psiquiatría, medicina y la profesión educativa. Si, como creo, la crítica es extravagante cuando es dirigida a la psiquiatría, estoy más impresionado por las verdades que pueden extraerse de la crítica que de las exageraciones que pueden ser rechazadas. Creo que las profesiones en general y la legal en particular usualmente comprenden relaciones con clientes que son moralmente objetables por la manera paternalista e impersonal por la que es tratado y visto el cliente por el profesional.

Por lo tanto, es, por ejemplo, bastante fácil ver cómo varias de las características ya mencionadas conspiran en despersonalizar al cliente en los ojos del abogado qua profesional. Para empezar, la concepción del abogado como una persona con destrezas especiales en un área en particular lo lleva, naturalmente, a ver parcialmente al cliente. El abogado qua profesional está, necesariamente, sólo interesado en el cliente en tanto sus intereses se encuentren dentro su competencia especial. Esto lleva a cualquier profesional, incluyendo el abogado, a responder al cliente como un objeto. Algo que puede ser alterado, corregido o de cualquier otra forma asistido por un profesional y no por una persona. En el mejor de los casos el cliente es visto desde la perspectiva del profesional no como una persona completa, sino como una parte o aspecto de una persona: un problema curioso en los riñones, un caso rutinario de tenencia de marihuana u otro adolescente con crisis de identidad.6

Por lo tanto, también el hecho ya mencionado de que las profesiones tienden a tener y desarrollar su propio lenguaje tiene mucho que ver con la despersonalización del cliente. Esto efectivamente se aplica a los abogados. Los abogados pueden y de hecho hablan con otros abogados en el lenguaje de la profesión, pero no con el cliente. Aún más, los abogados se esfuerzan en que esto sea así. Es satisfactorio. Es el ejercicio del poder. Como la habilidad de comunicar es una cosa que distingue las personas de los objetos, la falta de habilidad del cliente de comunicarse con el abogado en el lenguaje propio del abogado efectivamente ayuda a hacer del cliente menos persona bajo los ojos del abogado (e, incluso, bajo los ojos del cliente).

6 Ésta y otras características están delineadas desde una perspectiva algo diferente en el ensayo de Erving Foffman.

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Las fuerzas que operan para hacer de esta relación una relación paternalista me parecen que son cuanto menos poderosas. Si uno es miembro de un colectivo que tienen en común el hecho de que sus intelectos se encuentran sumamente entrenados, es muy fácil creer que sé es más que la mayoría de las personas. Si uno es miembro de un colectivo que es considerado de gran prestigio por la sociedad en general, es igualmente fácil pensar que se es mejor que la mayoría de las personas. Si trabajo en un área en la que de hecho sé sobre ciertas cuestiones que el cliente no sabe, es extremadamente fácil que crea que en general que sé que es lo mejor para el cliente. Todo esto también naturalmente influye en los abogados.

Además, también está el hecho, también ya mencionado, de que el cliente usualmente inicia una relación con el abogado porque el cliente tiene un problema serio o una preocupación el cual ha dejado al cliente débil y vulnerable. Esto también aumenta la disposición del abogado a responder frente al cliente de una manera paternalista y condescendiente. El cliente en estado de necesidad confiere un poder sustancial sobre su bienestar al abogado. Con este poder otorgado tanto por el individuo como por la sociedad, el abogado qua profesional responde al cliente como si fuera un individuo que necesita ser controlado y cuidado, y que el abogado tome decisiones por el cliente con la menor interferencia por parte de éste.

Ahora creo que se puede responder a lo anterior de varias maneras. Uno podría, para empezar, insistir con que los modos paternalistas e impersonales de comportarse son anormales y no lo usual en la relación abogado-cliente. Por lo tanto, uno podría argumentar que un pequeño ajuste en una mejor educación legal, focalizada en sensibilizar a los futuros abogados de la posibilidad de que se produzcan estos abusos es todo lo necesario para prevenirlos. O se podría tomar la misma ruta descripta antes: considerar estas características de la relación abogado-cliente como endémicas, pero particularmente graves. Uno podría tener la idea de que, por lo menos con moderación, las relaciones que tienen estas características suponen un precio muy razonable a pagar (si es que puede considerarse un precio) por los sumamente apreciables beneficios del profesionalismo. La impersonalidad del cirujano, por ejemplo, puede hacer más fácil que cumpla correctamente su tarea operar. La impersonalidad del abogado puede hacer más fácil que haga un buen trabajo representando a su cliente. El paternalismo de los abogados puede justificarse por el hecho de que efectivamente saben mejor (por lo menos dentro de las áreas de común interés en las que están involucradas ambas partes) lo que es mejor para el cliente. Además, puede afirmarse, los clientes quieren ser tratados de esta manera.

Sin embargo, si estas respuestas no fueran satisfactorias, si uno creyera que éstas son característica típicas e incluso sistemáticas del carácter profesional de la relación abogado-cliente, si uno también creyera que esas características son moralmente objetables en esa o cualquier relación entre personas, parece difícil proceder con la desprofesionalización del derecho. Esto es, debilitar o directamente no ejecutar aquellas características de la profesión legal que tiendan a producir este tipo de relaciones interpersonales.

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existirían beneficios sociales relevantes que justificaran mantener la profesión legal. Sin embargo, como he afirmado, creo que existen esas destrezas especiales y son valiosas. Esto hace más difícil determinar qué preservar y qué eliminar. La pregunta, según lo veo, es cómo debilitar las malas consecuencias de la relación de rol abogado-cliente sin destruir lo bueno que hacen los abogados.

Quiero finalizar sugiriendo qué dirección puede tomar esto, sin desarrollar mi idea del todo adecuadamente en los detalles ni en su alcance. Un cambio deseable puede lograrse en parte por un esfuerzo constante por simplificar el lenguaje legal y hacer los procesos legales menos misterios y más directamente disponibles para los legos. Por cómo funciona el derecho hoy en día, es muy difícil para un lego entender el derecho, o evaluar o resolver problemas legales por su cuenta. Sin embargo, no es del todo claro qué correcciones sustanciales no puedan producirse sobre esa base. Los procesos de divorcio, daños y sucesiones son sólo tres áreas obvias en las que el autointerés económico de los abogados dice mucho más sobre la resistencia al cambio y la simplificación que una consideración de las ventajas del cambio y la simplificación.

Los cambios más importantes, sin embargo, creo que tendrían que esperar a un esfuerzo explícito por cambiar las formas en que los abogados son educados y acostumbrados a verse a sí mismos, a sus clientes y a las relaciones que deben existir entre ellos. Es, creo, indicativo del estado de la educación legal y de la profesión que hasta la fecha ha habido poca preocupación dentro de la profesión incluso con la posibilidad de que valga la pena examinar estas dimensiones de la relación abogado-cliente. No se dice nada sobre la posibilidad de cambio. Tomar conciencia de esto es claramente un prerrequisito de cualquier análisis serio del carácter moral de la relación abogado-cliente como una relación entre seres humanos adultos.

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