ACERCA DE LA TARIFA POR ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES
ANTECEDENTES
Se ha tenido conocimiento de que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social está llevando a cabo un amplio plan de inspección a las empresas para comprobar sus cotizaciones sociales por accidentes de trabajo, con una aplicación de la ley mucho más estricta que antes.
Esta circunstancia está afectando a las empresas que están sufriendo inspecciones que concluyen con actas de liquidación por diferencia de cotización o con requerimientos para que se cotice conforme a un nuevo criterio seguido por algunos inspectores y subinspectores de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), que en ocasiones puede suponer un importante incremento en la cotización al requerir no sólo para que cotice de forma “correcta” a partir de la fecha del acta, sino también para que se ingrese lo correspondiente a los últimos cuatro ejercicios, con el correspondiente recargo en su caso.
Con esta nota se pretende dar a conocer esta problemática y con ello ayudar a las empresas del sector ante posibles actas de infracción fundadas en esta actuación de la ITSS.
NORMATIVA
EN
VIGOR
(Hasta el 31 de diciembre de 2015)
La Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 fija las tarifas de primas
para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación. En su apartado dos se determinan las reglas de aplicación de estas tarifas de la siguiente forma:
“En orden a la aplicación de lo establecido en el apartado Uno anterior
se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
Primera. En los períodos de baja por incapacidad temporal y otras
cotización, continuará siendo de aplicación el tipo de cotización
correspondiente a la respectiva actividad económica u ocupación.
Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en
función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición
se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para
identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad
económica principal desarrollada por la empresa o por el
trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la
Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE‐2009),
aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los
códigos que en la misma se contienen en relación con cada
actividad.
Cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal,
otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de
aquélla, el tipo de cotización será el establecido para dicha
actividad principal. Cuando la actividad principal de la empresa
concurra con otra que implique la producción de bienes o servicios
que no se integren en el proceso productivo de la primera,
disponiendo de medios de producción diferentes, el tipo de
cotización aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en
éste será el previsto para la actividad económica en que la misma
quede encuadrada.
Cuando los trabajadores por cuenta propia realicen varias
actividades que den lugar a una única inclusión en el Régimen
Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, el tipo
de cotización aplicable será el más elevado de los establecidos para
las actividades que lleve a cabo el trabajador.
Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la
ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la
situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las
enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el
previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se
trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la
actividad de la empresa.”
Las empresas de construcción en muchos casos han venido aplicando a su
personal de oficina la tarifa referida a “trabajos exclusivos de oficina”
(“Ocupación a)”) sobre la base de la mencionada disposición adicional cuarta. El nuevo criterio que se está aplicando por algunos subinspectores e inspectores de la ITSS determina que esto no es correcto para determinadas ocupaciones – por ejemplo, ingenieros‐ dado que la actividad general de la empresa es
construcción (CNAE Construcción), y pese a que trabajen con exclusividad en una oficina deben cotizar por el tipo de personal de obra general de la empresa, pues desde su punto de vista entienden que esta tarifa solo será aplicable a aquellos trabajadores que realizan funciones de administración o administrativas de carácter trasversal (Marketing, Recursos Humanos, etc.). Este argumento se funda, entre otras, en las sentencias de la Audiencia
Nacional de fechas 4 de diciembre de 2013 y de 28 de mayo de 2014 que
determinan que para poder cotizar al 1% correspondiente al personal de oficina, no sólo basta que se trabaje únicamente en oficina sino que es necesario que en esos puestos se desempeñe una ocupación que difiera de la actividad de la empresa.
En el supuesto planteado en la primera de estas sentencias se analiza la posibilidad de aplicar la tarifa de personal de oficina al personal técnico de ingenieros y consultores, no administrativo, de una empresa de ingeniería que desempeña su trabajo exclusivamente en oficinas. La Audiencia Nacional concluye que debe aplicarse el tipo de cotización de la actividad de la empresa (servicios técnicos de arquitectura e ingeniería) y no el de personal de oficina, que sólo es aplicable a los administrativos.
Sin embargo la cuestión radica en que estas sentencias, dictadas por la Sala de lo contencioso‐administrativo, obvian la normativa de prevención de riesgos laborales, y por ello no tienen en cuenta que la cotización por accidente de trabajo (AT) y enfermedad profesional (EP) busca el aseguramiento de esa contingencia profesional, que se hará en virtud de los riesgos a los que estén expuestos los trabajadores.
La Sala de lo contencioso‐administrativo en las citadas sentencias acude al tenor literal para interpretar la expresión “trabajos exclusivos de oficina”, limitándolos a las ocupaciones propias de trabajos administrativos sin entrar a valorar el espíritu de la Ley, sin tener en cuenta su elemento sistemático y teleológico, en el sentido de que con este precepto lo que se persigue es la protección del trabajador frente a posibles AT o EP, protección que debe objetivarse en función de los riegos a los que esté expuesto; por ello y en nuestra opinión la expresión “trabajos exclusivos de oficina” debería ser interpretada en el sentido de ocupaciones donde los trabajadores realizan su trabajo en un entorno laboral de oficinas sin estar expuestos, en el caso que nos ocupa, a los riesgos laborales inherentes a una obra de construcción.
Además habría que considerar otra posible interpretación de la regla tercera del mencionado precepto, que dice textualmente: “…cuando la ocupación
desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se
halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II.” Con esta redacción el legislador prevé situaciones asimiladas a ciertas ocupaciones ‐en
este caso a “trabajos exclusivos de oficina”‐ de manera que se aplicará el Cuadro II no sólo cuando la ocupación sea desempeñada por el trabajador, sino también cuando “la situación en que se halle” implique que el mismo realice trabajos de forma exclusiva de oficina, por lo que esto puede ser interpretado en el sentido de que el trabajador no esté expuesto a ninguno de los riesgos de la actividad principal de la empresa.
El legislador contempló esta posibilidad y así ha venido siendo interpretada por la Tesorería General de la Seguridad Social y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social desde la entrada en vigor de este precepto. No obstante ahora algunos inspectores y subinspectores se amparan en estas sentencias para cambiar su criterio.
NUEVA
REGULACIÓN
(A partir del 1 de enero de 2016)
La regla tercera mencionada en el apartado anterior ha sido modificada por la Disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2016 en el siguiente sentido:
“Disposición final octava. Modificación de la Ley 42/2006, de 28 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.
Con efectos de 1 de enero de 2016 y vigencia indefinida, se modifica
la regla Tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de
la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2007, en la redacción dada por la disposición final
décima novena de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2014, que queda redactada como
sigue:
«Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la
ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se
corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo
de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la
ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a
tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad
de la empresa.
A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a
las ocupaciones referidas en la letra «a» del Cuadro II, se
trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los
riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su
ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de
oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de
la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente
en los lugares destinados a oficinas de la empresa».”
Con esta nueva redacción el precepto matiza lo interpretado por la Sala de lo contencioso‐administrativo de la Audiencia Nacional, volviendo el legislador al espíritu de la Ley en el que se pretendió que el empresario cotizara de acuerdo con los riesgos a los que el trabajador se ve expuesto por razón de su puesto de trabajo.
En apoyo de esta interpretación hay que tener en cuenta que en el cuadro II se sigue manteniendo el título “Tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades”, por lo que son esas situaciones las que ahora intenta aclarar esta nueva redacción, dentro de las que entendemos cabrían aquellos trabajos que sin ser literalmente de oficina se realicen en exclusividad en dichas instalaciones y, en consecuencia, en las que los trabajadores no estén expuestos a los riesgos generales y propios de la actividad de la empresa según su CNAE.
Con esta modificación se puede pensar que o bien se modifica la norma, y por tanto será aplicable sólo a partir de su entrada en vigor, o que el legislador lo que hace es aclararla al modificar únicamente el apartado 2 cláusula tercera y no el apartado 1 cuadro segundo, por lo que el legislador se limita a indicar con mayor transparencia qué debe entenderse por “personal exclusivo de oficina”. Esta cuestión es importante pues si partimos de que es un cambio de norma no puede aplicarse retroactivamente, mientras que si se considera que no cambia la norma y sólo la aclara se debería aplicar el criterio modificado y aclarado a la hora de analizarse por parte de la Inspección si estamos ante personal exclusivo de oficina o no, con independencia de que se refiera a periodos anteriores o posteriores al 1 de enero del año 2016.
Con todo ello actualmente el legislador considera “personal exclusivo de oficina”:
a) Trabajadores por cuenta ajena no sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa.
b) Que desarrollen su ocupación en trabajos propios de oficina, aún cuando los mismos se correspondan con la actividad económica de la empresa. Por todo ello no parece determinante el hecho de que con su ocupación participen de forma activa en el ciclo productivo de la
empresa, criterio que sí ha sido sostenido por la Inspección de Trabajo en algunas inspecciones y para algunas categorías profesionales.
c) Que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de las empresas. En este sentido se permite argumentar que el personal de oficina trabaje en varios sitios: oficinas centrales, delegaciones o incluso oficinas de obra de forma indistinta. El problema es que uno de los criterios que la Inspección ha barajado ha sido que si el trabajador en cuestión salía de la oficina propiamente dicha no podía estar sometido al tipo menos gravoso, en este caso al de ocupación a).
CONCLUSIONES
De lo expuesto y ante un posible requerimiento sería conveniente aportar
documentos que acrediten:
Las funciones desarrolladas por los trabajadores cuya cotización son objeto del requerimiento y que se correspondan con trabajos realizados exclusivamente en oficinas.
La descripción de su puesto de trabajo.
En algunos casos se podrán entregar asimismo las evaluaciones de riesgo, pero se deberá ser especialmente cauteloso pues en muchos casos éstas son genéricas o describen riesgos que realmente no afectan al “personal de oficina” o que ciertamente afectan a “personal de obra”.
Con lo anterior se podría, aplicando la segunda interpretación referida, acreditar que pese a no ser un trabajo de oficina en el sentido de ser tareas de tipo administrativo ni ser tareas transversales ‐marketing, RRHH…‐ no están expuestos a los riesgos que se valoran para fijar el tipo de cotización por el CNAE construcción.
Sin embargo para que pueda prosperar el argumento desarrollado en esta nota respecto de las actas extendidas con anterioridad a la nueva redacción de la regla tercera, debe tenerse en cuenta que podría entenderse que en la propia regla segunda en su redacción establece que las actividades, aunque sean auxiliares de la actividad principal, deberán cotizar al tipo del CNAE de la actividad principal, por lo que habrá puestos de trabajo que pese a no “pisar la obra” tendrían difícil encaje en el tipo de cotización menos gravoso.
En este sentido resulta especialmente importante valorar si se entiende que es aclaración de la norma o nueva redacción, de manera que se tendrá que ver si la Ley 48/2015, de 29 de octubre podrá tener efectos retroactivos o no, pues en este último caso y en relación con los ejercicios abiertos a inspección anteriores al 1 de enero de 2016, continuaría siendo de aplicación el criterio más restrictivo seguido hasta ese momento por la inspección.
Además el criterio del tipo de cotización aplicable se deducirá de un análisis
exhaustivo de la vinculación o no de cada trabajador a la actividad principal de
la compañía y del sometimiento o no, por parte del mismo, a los riesgos derivados de dicha actividad, por lo que la inclusión de los trabajadores bajo el tipo de cotización quedará supeditada, en todo caso, al criterio de la inspección. Por último habrá que estudiar un posible ajuste a la clasificación profesional
del Convenio General del Sector de la Construcción para permitir más
fácilmente el encuadre de los trabajadores en los “Servicios Transversales” de las empresas.
Madrid, diciembre 2015
