DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

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DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Al contestar refiérase al oficio No.

09479

17 de setiembre de 2012 DCA-2177 Ingeniera Dinorah Herrera

Gerente, Gerencia de Logística

Caja Costarricense del Seguro Social

Estimada señora:

Asunto: Se deniega, por falta de competencia, la solicitud de autorización para la cesión de los derechos de la adjudicación de la compra 2012CD-000116-5101, la cual se deriva de la Negociación Conjunta de Precios y Compra de Medicamentos para los Ministerios de Salud e Instituciones de Seguridad Social de los países de Centroamérica y República Dominicana.

Nos referimos a su oficio AABS-01831-2012, mediante el cual solicita la autorización para la cesión de los derechos de la adjudicación de la compra 2012CD-000116-5101.

I. Objeto de esta gestión

Se requiere la autorización para la cesión de los derechos de la siguiente contratación:

Empresa adjudicada: Novo Nordisk A/S

Objeto contractual: frascos de insulina humana isofana biosintética de acción intermedia 100 UI/ML suspensión estéril frasco ampolla con 10 ml o con 5 ml

Procedimiento: compra directa promovida en el marco de la Negociación Conjunta de Precios y Compra de Medicamentos para los Ministerios de Salud e Instituciones de Seguridad Social de los países de Centroamérica y República Dominicana Referencia NCM/COMISCA/CTSM 01

Monto: $2,705 el frasco

Cedente: Novo Nordisk A/S

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II. Justificación

Se informa que existe un acuerdo privado de cesión entre Inversiones y Desarrollos El Morro S.A. y Novo Nordisk A/S, mediante el cual el segundo cede a favor del primero los derechos y obligaciones derivadas de la adjudicación antes señalada, siendo la causa de la cesión el hecho que la empresa cedente se encuentra imposibilitada de cumplir, en tiempo y forma el contrato, debido a que no cuenta con una razón social debidamente inscrita en el Registro Público, Régimen Municipal, Ministerio de Salud, Tributación Directa y que no ostenta la condición de droguería, requisitos obligatorio para vender medicamentos.

Adicionalmente se indica que con la cesión, la logística será más eficiente a favor de la Administración y que las entregas serán realizadas en plaza (todos los gastos de nacionalización, impuestos e internamiento de los productos serán por cuenta de la cesionaria), eliminándose para la institución la necesidad de nacionalizar los productos en la aduana, pues entrarían directamente al Almacén General de la C.C.S.S.

III. Sobre las cesiones que conoce este órgano contralor

Mediante oficio No. 17114-2006, esta Contraloría General indicó:

“(…) Mediante oficio 6286-2004, esta Contraloría General ha dado una serie de lineamientos que cualquier Administración que pretenda autorizar una cesión debe observar, a saber:

a) Resolución razonada,

b) Circunstancias de fuerza mayor u otras muy calificadas en beneficio del interés público, c) Condiciones del virtual cesionario y,

d) Que se exceda más del 50% del objeto o monto de lo contratado (en ese sentido puede verse el oficio 5103 del 12 de mayo de 2004), las cuales pasamos a analizar de seguido en el presente caso:

En esa oportunidad, no se precisó el tipo de procedimientos en los cuales compete emitir su autorización a esta Contraloría General. Conviene indicar que esta Contraloría General tiene competencia como jerarca impropio en función de una cierta cuantía, cuantía que además, determina –en principio- el tipo de procedimiento ordinario que se trate, salvo que sea un procedimiento especial autorizado.

En esa tesitura, esta oficina no sería competente para impartir autorizaciones de cesión de derechos y obligaciones originadas en licitaciones para las cuales es la propia entidad la que adjudica, imparte aprobación interna y conoce y resuelve todas las demás incidencias que sufra la contratación administrativa. En consecuencia, como regla de principio, esta Contraloría General conocería de las cesiones de contratos en que se alcance el porcentaje indicado en el artículo 36, de la Ley de Contratación Administrativa y 39 de su Reglamento General (regulado en el numeral 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa RLCA, vigente a partir de enero de 2007), siempre y cuando el contrato en cuestión haya sido refrendado por esta oficina”. (El subrayado no corresponde al original).

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IV. Criterio de este Despacho

En el caso de marras, se informa en el oficio DABS-01831-2012, que “el contrato que se pretende ceder se encuentra iniciando su fase de ejecución contractual”, sin embargo en el expediente no consta copia del respectivo contrato.

Según copia del acta de adjudicación que sostiene la compra referida, visible a folios 111 a 113 del expediente administrativo, se lee:

“En la ciudad de Antiguo Cuscatlán, Departamento de la Libertad, de la República de El Salvador, a los veintinueve días del mes de junio del año dos mil doce, el Secretario Ejecutivo del Consejo de Ministros de Salud de Centroamérica y República Dominicana, en su calidad de coordinador de la Negociación conjunta de precios y compras de Medicamentos para Centroamérica y República Dominicana, quien comprueba dicha facultad, a través de la resolución emanada en la Reunión de Jefes de Estado y de Gobierno del Sistema de Integración Centroamericana (SICA) celebrada en Managua, Nicaragua el 25 de marzo de 2009 y con el objeto de dar cumplimiento a la Resolución de la XXXV Reunión del Consejo de Ministros de Salud de Centroamérica que establecía la realización de eventos de negociación conjunta de medicamentos durante el primer semestre del año 2012, concretó el Evento 1-2012 fundamentado en sus respectivos Términos de Referencia y en el Reglamento COMISCA 01/2010 para la Negociación Conjunta de Precios y Compra de Medicamentos para los Ministerios de Salud e Instituciones de Seguridad Social de los países de Centroamérica y República Dominicana”.

De esta forma, considerando el marco jurídico en el cual ha sido promovida la compra de frascos de insulina humana isofana biosintética de acción intermedia 100 UI/ML suspensión estéril frasco ampolla con 10 ml o con 5 ml, a saber: Negociación Conjunta de Precios y Compra de Medicamentos para los Ministerios de Salud e Instituciones de Seguridad Social de los países de Centroamérica y República Dominicana Referencia NCM/COMISCA/CTSM 01, este órgano contralor sostiene la línea de pensamiento expuesta vía en su oficio No. 06002-2011, con la excepción que en la compra actual se hace referencia al Reglamento COMISCA 01/2010 en lugar de el Reglamento COMISCA 01/2009, prevaleciendo el resto de normas, entre ellas:

• Marco del Sistema de Integración Centroamericana, el cual fue constituido mediante Protocolo de Tegucigalpa de la Carta de la ODECA, sistema del cual forma parte el estado costarricense en virtud de la ratificación de esta norma, mediante la Ley 7502 del tres de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Sistema conformado por subsistemas dentro de los cuales se encuentra el Subsistema Social de Integración Centroamericana, el cual comprende el área social del Sistema y cuya organización y estructura ha sido regulada en el Tratado de Integración Social Centroamericana; norma ratificada por el estado costarricense mediante la Ley 7631, del veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y seis.

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• Que el Consejo de Ministros de Salud de Centroamérica conocido como COMISCA, es un órgano del Subsistema de Integración Social del Sistema de Integración Centroamericana, creado mediante el Reglamento del Consejo de Ministros de Salud de Centroamérica, reformado por medio de la “Resolución única, Secretaría Ejecutiva del COMISCA”, a partir de lo cual en la reunión extraordinaria de los Jefes de Estado y de Gobierno del Sistema, celebrada en Managua Nicaragua el veinticinco de marzo del dos mil nueve, se instruye a la Secretaría del COMISCA para que proceda a la compra de medicamentos en base a una negociación conjunta regional; siendo que al efecto la Secretaría definía los instrumentos jurídicos que dieran viabilidad al proceso en coordinación con la Secretaría General del Sistema, habiéndose así emitido el Reglamento COMISCA 01/2009 para la Negociación Conjunta de Precios y Compra de Medicamentos.

Habiéndose considerado las normas antes señaladas, durante el análisis de una solicitud de refrendo para un contrato celebrado por la C.C.S.S., derivado también de la Negociación Conjunta de Precios y Compra de Medicamentos para los Ministerios de Salud e Instituciones de Seguridad Social de los países de Centroamérica y República Dominicana, este órgano contralor señaló vía oficio No.06002-2011: “ (…) esta situación no implica que la Caja Costarricense del Seguro Social esté contratando con el COMISCA y que por ello resulte aplicable la excepción prevista en el inciso b) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, ni el artículo 129 del Reglamento a la misma. En consecuencia, estima este órgano contralor que la excepción que ampara la presente contratación, es la prevista en el inciso g del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa; dado que se trata de un procedimiento previsto en normativa dictada con fundamento en instrumentos internacionales vigentes en el ordenamiento jurídico costarricense” y agregó: “(…) considera este órgano contralor que si bien es cierto la presente contratación está sujeta a lo dispuesto en el Reglamento COMISCA 01/2009 y que en aplicación del inciso g) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, la contratación de mérito no está sujeta a la normativa nacional que regula la materia; esta situación no implica que las circunstancias de la compra o peor aún del ente promovente se convierta en un ente público cuya actividad contractual se rija por los principios que regulan la materia. /En ese sentido, la Caja Costarricense del Seguro Social continúa siendo una institución autónoma cuya actividad contractual está regida por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, así como otra normativa como la Ley 6914 y el reglamento respectivo; normas que en el caso de mérito no resulta aplicables de conformidad con el mecanismo que ha elegido la Administración para celebrar la compra, con fundamento en lo dispuesto en el Reglamento COMISCA 01/2009. /Ahora bien, en lo que se refiere al requisito de eficacia que se ha requerido a este órgano contralor, las condiciones especiales de la presente contratación no se encuentran previstas en ninguno de los supuestos que establece en el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, y que por ende de conformidad con el último párrafo de esta norma, la contratación no se encuentra sujeta a refrendo contralor”. (El subrayado no corresponde al original).

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En el caso de marras, se tiene que en el “Por Tanto” de la Resolución DABS-01562-2012, suscrita por el licenciado Willian Vargas Chaves, en su condición de director a.i. de la dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la C.C.S.S., se lee:

“Conforme a lo preceptuado por el artículo 7,73,74 y 121 inciso 4) de la Constitución Política; artículo 8 y 113 de la Ley General de la Administración General; artículo 71 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social; artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; artículo 2 inciso g) de la Ley de Contratación Administrativa; “Protocolo de Tegucigalpa” y “Negociación conjunta de precios y compra de medicamentos para Centroamérica y República Dominicana – COMISCA NCM/COMISCA/CTSM 01” y con el propósito de satisfacer el interés público, se autoriza la aplicación de la excepción contemplada en las normas indicadas para la adquisición del medicamento: “Insulina Humana Isofana Biosintética de Acción Intermedia 100 UL/M. Suspensión Estéril, frasco ampolla con 10 ml ó con 5 ml”, registrado bajo el código: 1-10-39-4145, al proveedor: NOVO NORDISK A/S DINAMARCA, cotizando un precio unitario de USD $2.705 (…) Previa revisión del cumplimiento de todos los requisitos necesarios, procédase a emitir el respectivo contrato”. (El subrayado no corresponde al original).

Así, conocido que esa Administración decidió suscribir un contrato con la empresa NOVO NORDISK A/S , al amparo de la normativa ya referida (aspecto que queda bajo su exclusiva responsabilidad), se tiene que el supuesto de contratación no se encuentra contemplado dentro de los casos descritos en el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, de forma tal que este órgano contralor no es o era1 competente para conocerle y otorgarle eventualmente la respectiva aprobación.

Por lo anterior y bajo la tesis expuesta en el oficio 17114-2006, emitido por esta División, generada a partir de la competencia que como jerarca impropio ejerce este órgano contralor en función de una cierta cuantía, aspecto que es conjuntamente regulado con el procedimiento de contratación, vía Reglamento sobre Refrendo pre citado, se mantiene como regla de principio que esta Contraloría General conocerá solamente de las cesiones de contratos en que se alcance el porcentaje indicado en el artículo 36 de la Ley de Contratación Administrativa y 209 de su Reglamento siempre y cuando el contrato en cuestión haya sido refrendado por este ente, por lo que en el caso presente se está ante un supuesto en el cual no corresponde al ente fiscalizador conocer y resolver la solicitud de autorización para la cesión de derechos ya descrita.

Sin perjuicio de lo anterior, completa la visión anterior respecto a la responsabilidad de la Administración en el manejo y buen uso de los recursos públicos, el deber que se le delega en el numeral 16 del Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, en el cual se reconoce el deber que se le impone a ésta de sujetar su actividad al sistema de control interno, señalando expresamente la norma que “La Administración deberá tener particular diligencia en cuanto a las acciones de control interno relativas a la gestión contractual no sujeta al

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Dicha referencia se hace en el tanto la redacción de la nota DABS-01831-2012 refiere a cesión de derechos de la adjudicación y a su vez a un contrato en ejecución, el cual no consta en el expediente levantado al

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refrendo de la Contraloría General de la República ni a la aprobación interna que se establece en el artículo siguiente”. (El subrayado no corresponde al original).

Por las razones anteriores, se deniega – por falta de competencia -, con sustento en la tesis sostenida por este órgano contralor desde el año 2006 y ampliada en este oficio, la solicitud de autorización de cesión de los derechos de la adjudicación de la compra 2012CD-000116-5101, promovida por la C.C.S.S. en el marco de la Negociación Conjunta de Precios y Compra de Medicamentos para los Ministerios de Salud e Instituciones de Seguridad Social de los países de Centroamérica y República Dominicana.

Atentamente,

Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado

Licda. Carolina Cubero Fernández Fiscalizadora

Anexo: I tomo del expediente de la Compra Directa No. 2012CD-000116-5101. CCF/yhg

NI: 17097

Ci: Archivo central G: 2012002287-1

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