División de Contratación Administrativa

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Texto completo

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División de Contratación Administrativa

Al contestar refiérase al oficio No.

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22 de setiembre del 2017 DCA-2166 Señor

Julio Calvo Alvarado Rector

Instituto Tecnológico de Costa Rica Estimado señor:

Asunto: Se deniega al Instituto Tecnológico de Costa Rica, autorización para modificar con base en el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el contrato suscrito con la empresa Servicios Institucionales SERVIN S.A. correspondiente a servicios de limpieza en la sede de San Carlos, para aumentar en objeto y monto dichos servicios, a efecto de incorporar a dicho contrato las instalaciones del TEC en Cartago. Se autoriza con fundamento en el artículo 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Directa, una contratación directa con la empresa citada, para prestar los servicios en las instalaciones de ese Centro Académico en Cartago, hasta el 31 de diciembre del 2017 y por un monto mensual de ¢13.100.837.40 (trece millones cien mil ochocientos treinta y siete colones con cuarenta céntimos).

Nos referimos a su oficio R-795-2017, recibido en este Despacho el 29 de junio del 2017, por medio del cual solicita nuestra autorización para modificar el contrato suscrito con la empresa Servicios Institucionales SERVIN S.A., con la finalidad de incorporar a este, los servicios de aseo y limpieza de la sede del Instituto Tecnológico de Costa Rica en Cartago.

Dicha información fue ampliada por esa Administración, ante solicitudes realizadas por este órgano contralor, por medio de los oficios sin número recibidos en fecha 28 de julio, 21 y 31 de agosto, 4 y 21 de setiembre, todos del año 2017 y suscritos por la señora Kattia Calderón Mora, en calidad de Directora del Departamento de Aprovisionamiento de esa institución.

I.-Justificación de la solicitud.

Nos indica en el oficio de solicitud, que por medio de la Licitación Pública 2014LN-00002-APITCR, se adjudicó a la empresa Servicios Institucionales Servin S.A., los servicios de aseo y limpieza en la sede de San Carlos del Instituto Tecnológico de Costa Rica, contratación a la cual se le han practicado una serie de modificaciones con vista en lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 208 de su Reglamento, con las cuales se ha agotado en monto el límite permitido por la normativa para realizar directamente por la Administración esas modificaciones.

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Expresa, que por medio de la Licitación Abreviada 2015LA-000003-APITCR, se adjudicó a la empresa MUTIASA, los servicios de aseo y limpieza en la sede de Cartago, contratación a la cual se incluyó más área de servicio por medio de la modificación N°1 al contrato. Indica además, que por la Contratación Directa 2016-CD-0000109-APITCR se contrató a esta misma empresa, los servicios de aseo y limpieza en los Edificios de la VIESA y Oficina de Ingeniería.

Manifiesta que no obstante lo anterior, la empresa MUTIASA ha estado incumpliendo sus obligaciones contractuales, al punto que ha hecho abandono del servicio, lo que ha implicado que la Administración haya iniciado el respectivo procedimiento de resolución contractual por incumplimiento, sin embargo indica que la ausencia del servicio de limpieza en la sede de Cartago es crítica, pues atenta contra un adecuado mantenimiento, afectando además a la población estudiantil, profesores, personal administrativo y visitas.

Señala además, que la Administración ha iniciado el proceso de Licitación Pública 2017LN-000005-APITCR, con la finalidad de contratar estos servicios para la sede en Cartago, sin embargo expresa que el proceso aún está en trámite, por lo que el servicio no puede reactivarse hasta que se adjudique dicho proceso, en vista del impacto que tiene en la institución, por lo que se requiere de una solución inmediata.

En función de lo anterior, estima que una solución adecuada para enfrentar el problema, es modificar el contrato suscrito con la empresa SERVIN para incorporar en este el servicio correspondiente a Cartago, por el tiempo que se necesite mientras se adjudica la el proceso licitatorio descrito en el párrafo anterior, considerando que la modificación contractual es la mejor opción, en vista que SERVIN S.A. es la empresa que brinda los servicios actualmente en San Carlos, ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones contractuales, existe anuencia de esta para ampliarlos bajos las mismas condiciones cartelarias y contractuales, mientras se decide la nueva contratación y existe el contenido presupuestario para cancelar estos servicios.

Con respecto a la aplicación del artículo 208, expresa que no se cumple con el inciso c) de dicha norma, en tanto que con la modificación presentada, se estaría excediendo en más de un 50% el monto del contrato suscrito con SERVIN S.A, para la sede de San Carlos, siendo necesario la autorización de este órgano contralor.

Por oficio sin número recibido en fecha 28 de julio del 2017, esa Administración indició que había iniciado formalmente el proceso de resolución contractual contra la empresa MUTIASA, siendo que mediante oficio sin número recibido en este Despacho en fecha 21 de setiembre del 2017, esa Administración indicó que el acto final que dio por resuelto los contratos que se mantenían con dicha empresa, fue notificado en fecha 20 de setiembre del 2017.

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II.-Criterio de la División.

i) Sobre la autorización para la modificación contractual solicitada.

La modificación unilateral de las contrataciones, ha sido dispuesta a favor de la Administración, como un mecanismo propio de su potestad de imperio, para realizar en aquellos contratos pendientes de ejecución o durante ésta, ajustes en su contenido esencial, con la finalidad de adecuarlo a las particularidades o necesidades que ese acuerdo de voluntades requiera, de frente al interés público a satisfacer. Modificaciones que pueden consistir en un aumento, disminución o simplemente una variación del objeto, o de otros elementos igual de importantes como precio y plazo.

Es por ello que el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 208 de su Reglamento, establecen los supuestos en los que la utilización de este instrumento puede resultar procedente, debiendo cumplirse para ello lo siguiente:

1. Que el aumento, disminución o modificación -tratándose del objeto- no le cambie su naturaleza ni le impida cumplir con el fin propuesto al momento de su contratación. 2. Si se trata de un aumento, debe tratarse de bienes de la misma naturaleza.

3. Que no se exceda el 50% de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones del precio.

4. Que el hecho que origina la modificación, se trate de una situación imprevisible al momento de realizar la contratación original.

5. Que dicha modificación constituya la mejor forma de satisfacer el interés público y, 6. Que la suma de la contratación original, incluyendo las revisiones de precio, más el

incremento adicional (aumento) no superen el límite máximo permitido, para la utilización del procedimiento de contratación seguido originalmente.

En los supuestos comentados, es la misma Administración la que en uso de su facultad de modificación unilateral, puede llevar a cabo directamente y sin autorización previa de ninguna otra entidad, los ajustes respectivos en la contratación que se trate. Sin embargo, pueden darse situaciones, en las que uno o varios de los supuestos comentados no se encuentran presentes, y aun así la modificación contractual resulta importante para los intereses de la Administración. Para estos casos, el mismo artículo 208 del Reglamento de Contratación Administrativa ha dispuesto la solución correspondiente, señalando en su penúltimo párrafo en lo que interesa, lo siguiente:

“(…) Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá dentro del décimo día hábil posterior a la gestión,

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basada entre otras cosas, en la naturaleza de la modificación, estado de ejecución y el interés público.(…)”

Bajo este escenario resulta fundamental determinar entonces, si la modificación contractual pretendida por la Administración, cumple con los supuestos establecidos en la norma.

En este orden, justifica la Administración su solicitud en el hecho, que al aumentarse el contrato que se mantiene con SERVIN S.A. para los servicios a prestar en la sede de San Carlos -a efecto de integrar los servicios de la sede de Cartago que justamente ha incumplido MUTIASA- se sobrepasa el límite del 50% que establece el inciso c) del artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por lo que resulta procedente que este Despacho lleve a cabo la autorización de este aumento.

Sobre este particular tenemos, de la información suministrada por la Administración tanto en el oficio de solicitud como en la información adicional remitida, lo siguiente: El contrato inicial con SERVIN S.A. se fijó por un monto mensual de ¢15.851.296,70 mensual y anual por ¢190.215.560,40.

Ello implica que el límite del 50% mensual, es hasta ¢7.925.648,35 y anual por derivación de ¢95.107.780,20.

Ahora bien, según lo indica la Administración a este contrato con SERVIN S.A se le efectuaron una serie de modificaciones contractuales (5 en total), las cuales refieren en diferentes oficios remitidos. Concretamente tenemos, que con la modificación 1 el monto mensual pasó a ser de ¢16.662.291,70, con la modificación 2, el monto mensual pasa a ser de ¢16.960.745,70, con la modificación 3 el monto llega a ¢31.949.812,41, el cual varía con la modificación 4 a ¢18.336.963,60 y con la modificación 5 a ¢29.057.762,40.

De donde puede observarse como primera aproximación, que de esa información tenemos variaciones destinadas a incrementos en el contrato original, pero también a disminuciones en algún momento, según puede inferirse de la relación de las modificaciones 3, 4 y 5, situación que hasta no resulta claro si se excede o no ese 50% necesario como habilitante de nuestra competencia.

En este orden, y con ocasión de información solicitada por este Despacho, mediante oficio recibido en fecha 21 de agosto del 2017, esa institución remite un cuadro de montos en donde se aprecia, que el monto de las modificaciones 1 y 2 se mantienen igual conforme el párrafo tras anterior, pero las modificaciones 3, 4 y 5, presentan ahora montos distintos sea, ¢20.348 60,04, ¢21.724 77,04 y ¢32.445.276,24 respectivamente, siendo esta última cifra, la correspondiente al monto final del contrato mensual con la modificación 5.

De donde puede inferirse que ya con la modificación 5, se había superado el 50% del contrato, pues si como habíamos indicado anteriormente, el límite mensual a aumentar por esa Administración, sería de ¢7.925.648,35, mensual, es claro que llegando a ¢32.445.276,24, se había superado en ¢16.593.979,54 el monto inicial contratado.

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No obstante ante esta inexactitud, y ante nueva solicitud de información requerida por ese Despacho, esa Administración remite por oficio recibido en fecha 4 de setiembre del 2017 un nuevo cuadro de cantidades, donde hace indicación al monto total de cada adenda -que dicho sea de paso no es absolutamente coincidente con los montos iniciales referidos- y además se indica en una columna unos montos que según se indica corresponden al saldo del 50%.

En este nuevo cuadro se aprecia, que a la modificación 5, se le asigna un incremento de ¢10.720.799,20, el cual por sí solo, ya este monto superaría el máximo del 50% mensual señalado anteriormente, lo cual implicaría, bajo la lectura literal que este Despacho hace de la información suministrada por el TEC, que ya para esta modificación se requería inclusive de nuestra aprobación, la cual parece no se realizó.

Este hecho, sumado a la imposibilidad de este órgano contralor, de tener claridad plena en punto al monto efectivo de cada una de las modificaciones practicadas en sede administrativa al contrato suscrito con SERVIN S.A, impiden a este Despacho conceder la autorización en los términos indicados, por no tenerse certeza siquiera, de la forma en que esa Administración ha realizado el cómputo de las diferentes modificaciones practicadas a esa contratación, precisamente para tener claridad si nos asiste la competencia, motivo por el cual dicha gestión debe ser rechazada.

ii) Sobre la autorización de contratación directa con la empresa SERVIN S.A. No obstante lo indicado en el punto anterior, este Despacho es también consciente que la Administración enfrenta una situación apremiante con respecto a los servicios de limpieza en la sede de Cartago, motivada en el hecho que la anterior contratista MUTIASA ha incumplido sus obligaciones contractuales al punto que la Administración inició en su momento el respectivo procedimiento de resolución contractual, concluyéndose este ya por acto final, según lo ha informado esa Administración por oficio recibido en fecha 21 de setiembre del año en curso.

Sobre este tema, ha de tenerse presente, que dentro de las potestades otorgadas a esta Contraloría General de la República en la Ley de Contratación Administrativa (artículo 2 bis inciso c) y su Reglamento (artículo 138), se establece la posibilidad de autorizar mediante resolución motivada y de manera excepcional, la contratación directa de bienes y servicios, en aquellos casos en que existan razones suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o bien, de evitar daños o lesiones a los intereses públicos, prescindiendo de un procedimiento ordinario de concurso.

Al respecto es menester señalar que aunque los procedimientos ordinarios son la regla (ver artículo 182 de la Constitución Política y el Voto N° 998-98 de la Sala Constitucional), existen circunstancias excepcionales en las cuales el interés público no se ve satisfecho mediante el desarrollo de un concurso ordinario, razón por la cual la Ley de Contratación Administrativa ha establecido –como fue anteriormente señalado- una serie de causales por medio de las cuales se faculta a la Administración a contratar en forma directa.

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Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la Administración como se indica, enfrenta una situación de interrupción del servicio de limpieza en la sede de Cartago, por el incumplimiento ya señalado de la empresa MUTIASA y que ha generado la resolución del contrato por incumplimiento. No obstante pese a que la Administración se encuentra tramitando la Licitación Pública N°2017LN-000005-APITCR para estos mismos servicios en esa sede, por las etapas pendientes de realizar para este proceso, no es posible dar continuidad a estos servicios en el escenario actual, pues precisamente como se indicó se aprecia de lo manifestado por la Administración, que este servicio no se está prestando en esa sede, y el proceso licitatorio indicado aún no concluye.

Es por ello que nos enfrentamos ante una necesidad institucional imperiosa como lo es el servicio de limpieza, vital dicho sea de paso para una institución, pues la suspensión de este traerá como consecuencia condiciones insalubres que puede exponer al estudiando así como a personal y visitantes, a diferentes riesgos derivados de estas condiciones, sin perjuicio claro está de la imagen que en ese estado proyectaría ese centro de educación superior.

Debe manifestarse, que considerando que la Administración se encuentra promoviendo un proceso licitatorio en este momento para estos servicios, se debe brindar una solución de manera excepcional a esa situación, la cual se indica, no se evidencia haya sido producto de la inercia de la Administración, sino más bien producida por el incumplimiento de un contratista.

Ahora bien, de los antecedentes del caso es claro que esa imperiosa necesidad debe ser atendida por medio de un procedimiento de excepción que oxigene a esa institución y no exponerla a sufrir las graves consecuencias por la inexistencia de un servicio de limpieza, condición que obliga a entender que la mejor forma de satisfacer ese interés es por medio de un procedimiento de excepción.

En este orden, consideramos igualmente este Despacho que la autorización de ese procedimiento de excepción, debe necesariamente implicar que sea con un proveedor específico, y ello se justifica en el hecho que en primer lugar, la Administración ya ha resuelto el contrato con MUTIASA y no posee en este momento contratista para la sede en Cartago, por lo que autorizar una contratación directa así sea concursada, mientras este proceso se realiza, supone dilatar aún más la atención de la necesidad y agravar las consecuencias por la inexistencia del servicio.

En segundo término se considera, que la Administración ya ha iniciado con un procedimiento licitatorio el cual estaría próximo a concluirse, por lo que se promueve un proceso concursal, convirtiendo entonces la contratación directa en un remedio excepcional y temporal, que es justamente su naturaleza.

Por otra parte, en punto a las razones para contratar con la empresa SERVIN S.A, se tiene que esta empresa por brindar el servicio en la sede de San Carlos, no solo conoce la logística de operación en un centro universitario sino que además, según lo indica la Administración su servicio ha sido satisfactorio y además, se encuentra anuente a prestar el servicio en la sede de Cartago.

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Es por ello, que este Despacho considera que la mejor manera de poder alcanzar el objetivo propuesto por la Administración, es llevar a cabo la contratación por medio del mecanismo de excepción como lo es la contratación directa con un proveedor específico.

De conformidad con lo señalado, es clara la necesidad de otorgar la autorización de contratación requerida, siendo que, tal como se ha señalado la prestación de los servicios de limpieza deben darse por la Administración de manera ininterrumpida a favor de los usuarios de la institución.

De conformidad con lo expuesto, se otorga autorización al Instituto Tecnológico de Costa Rica, para contratar en forma directa con la empresa Servicios Institucionales SERVIN S.A. los servicios de aseo y limpieza en la sede de Cartago, sujeto a las condiciones que serán dispuestas en el siguiente apartado.

III.-Condiciones bajo las que se otorga la autorización. La autorización se condiciona a lo siguiente:

1. Se autoriza al Instituto Tecnológico de Costa Rica, para contratar en forma directa con la empresa Servicios Institucionales SERVIN S.A, los servicios de aseo y limpieza en la sede de Cartago, y los Edificios de la VIESA y Oficina de Ingeniería, por un monto mensual de ¢13.100.837.40 (trece millones cien mil ochocientos treinta y siete colones con cuarenta céntimos). El plazo de la presente autorización será hasta el 31 de diciembre del 2017.

En caso que el contrato resultante del procedimiento de Licitación Pública N°2017LN-000005-APITCR, se encontrare preparado para su ejecución antes de esa fecha, los efectos de la presente autorización cesarán, aspecto que deberá ser advertido en el contrato que se suscriba con el contratista.

2. Se deberá contar con el contenido presupuestario suficiente y disponible para atender esta erogación, debiendo verificarse que los recursos puedan utilizarse válidamente para el fin propuesto.

3. Debe verificarse que la empresa Servicios Institucionales SERVIN S.A, no se encuentre inhabilitada para contratar con la Administración.

4. De igual modo deberá velar para que el oferente cumpla con las obligaciones obrero-patronales con la Caja Costarricense de Seguro Social y FODESAF, de forma que previo a cualquier pago deberá verificar esa condición.

5. Deberá conformarse un expediente que contenga todas las actuaciones para una eventual fiscalización posterior. Así mismo se deja bajo absoluta responsabilidad de la Administración la razonabilidad del precio.

6. Será responsabilidad de la Administración, verificar que la empresa contratista no se encuentre afectada por el régimen de prohibiciones regulado en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa.

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7. La contratación que por el presente oficio se autoriza, deberá formalizarse mediante contrato, al cual se exonera de los trámites de aprobación interna, considerando la celeridad con que la Administración debe iniciar con estos servicios. En todo caso, la Administración deberá adoptar las medidas de control interno necesarias para verificar la adecuada fiscalización del contrato en fase de ejecución, conforme lo previsto en el artículo 16 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.

8. Las modificaciones en fase de ejecución contractual, incluyendo aumentos y disminuciones se regirán únicamente por lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 208 de su Reglamento, sin que para el ejercicio de esa potestad se requiera autorización de esta Contraloría General. Lo anterior en el tanto se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 208, puesto que en caso de no ser así, deberá estarse a lo indicado en el párrafo penúltimo de esa norma, a saber: “Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República (...)”. 9. Al ser un procedimiento excepcional, autorizado sobre la base de las explicaciones

acá brindadas, no es viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

10. La valoración de la razonabilidad de los precios corresponde exclusivamente a la Administración.

11. Finalmente se le indica a dicha Administración, que durante el plazo autorizado de la presente contratación, deberá concluir con las etapas respectivas del procedimiento de licitación correspondiente, a efecto de procurar la prestación del servicio por un plazo mayor.

Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas será responsabilidad del señor Julio Calvo Alvarado, en su condición de Rector del Instituto Tecnológico de Costa Rica, y de la señora Kattia Calderón Mora, en su condición de Directora del Departamento de Aprovisionamiento de la misma institución, o de las personas que ejerzan esos cargos. En el caso que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de sus competencias, será su responsabilidad instruir o comunicar a la dependencia que corresponda, para ejercer el control sobre los condicionamientos señalados anteriormente.

Atentamente,

Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado EHL/egm

NI: 16074 G: 2017002224-1

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