La autoría mediata en el delito de violación de la libertad sexual

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL “PEDRO RUIZ GALLO”. ESCUELA DE POSTGRADO. MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN CIENCIAS PENALES. TESIS LA AUTORÍA MEDIATA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL. Tesis presentada para optar el Grado Académico de Maestro en Derecho con mención en ciencias penales. PRESENTADO POR: Abog. GUILLERMO FRANKLIN OLIVERA SAMAMÉ Lambayeque, Perú 2019.

(2) “AUTORIA MEDIATA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL”. ______________________ Guillermo Franklin Olivera Samamé AUTOR. ____________________ Mg. Leopoldo Yzquierdo Hernández ASESOR. Presentada a la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo para optar el Grado de: MAESTRO EN DERECHO CON MENCIÓN EN CIENCIAS PENALES. APROBADO POR:. _______________________ Dr. José María Balcázar Zelada PRESIDENTE DEL JURADO. ____________________ Mg. Ricardo Ponte Durango SECRETARIO DEL JURADO. _______________________ Mg. Francisco Delgado Paredes VOCAL DEL JURADO. 2.

(3) DEDICATORIA. A mi linda familia, a mi bella y sabia esposa Roxana, a mis hijos Moisés, Josué y Gracia. A mis lindos padres Ausberto y Catalina. A mi hermanito Robert. 3.

(4) AGRADECIMIENTO. A mi Padre Celestial, Dios Todopoderoso, quien me escogió desde antes de la fundación del mundo para ser su hijo. Dios me ha dado la vida, a mi familia, porque él es bueno, y su amor, misericordia y fidelidad para con nosotros sus hijos es para siempre. Al licenciado en Estadística Luis Enrique Flores Saravia, por su apoyo profesional en esta tesis.. 4.

(5) ÍNDICE DEDICATORIA .................................................................................................................. 3 AGRADECIMIENTO ......................................................................................................... 4 RESUMEN ........................................................................................................................... 9 ABSTRAC .......................................................................................................................... 10 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 11 CAPÍTULO I: ANÁLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO ............................................ 14 1.1 UBICACIÓN .......................................................................................................... 14 1.2 COMO SE SURGE EL PROBLEMA ................................................................. 14 1.3 COMO SE MANIFIESTA Y QUE CARACTERÍSTICAS TIENE ................. 15 1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................. 15 1.5 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO ................................... 16 1.6 OBJETIVOS........................................................................................................... 17 1.6.1. GENERAL ....................................................................................................... 17 1.6.2. ESPECÍFICO ................................................................................................... 17 1.7 HIPÓTESIS ............................................................................................................ 17 1.8 VARIABLES .......................................................................................................... 17 1.8.1. VARIABLE INDEPENDIENTE “X” ............................................................ 17 1.8.2. VARIABLE DEPENDIENTE “Y” ................................................................ 18 1.9 DESCRIPCIÓN DE LA METODOLOGÍA EMPLEADA ................................ 18 1.9.1. DIESEÑO DE INVESTIGACIÓN ................................................................. 18 1.9.2. POBLACIÓN ................................................................................................... 18 1.9.3. MUESTRA ....................................................................................................... 19 1.9.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ...... 20 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO .............................................................................. 22 2.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ............................................................... 22 5.

(6) 2.2. ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL ................................................................................................. 23 2.2.1.. ANTECEDENTES....................................................................................... 23. 2.2.2.. ETIMOLOGÍA ............................................................................................ 25. 2.2.3.. DEFINICIÓN ............................................................................................... 25. 2.2.4.. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN EL PERÚ ......................................... 26. 2.3. EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DEL ART. 170º DEL CÓDIGO PENAL. ........................................................................................................................... 28 2.3.1.. TIPO PENAL ............................................................................................... 28. 2.3.1.1. CONCEPTUALIZACIÓN DE TÉRMINOS EN EL TIPO BASE 30 A. ACCESO CARNAL .................................................................. 30 B. OBJETOS Y PARTES DEL CUERPO................................... 33 C. VÍA VAGINAL, ANAL O BUCAL ......................................... 34 D. VIOLENCIA ............................................................................. 35 E. AMENAZA GRAVE ................................................................. 39 2.3.2.. TIPICIDAD .................................................................................................. 43. 2.3.2.1. ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ................................................ 44 2.3.2.1.1. ELEMENTOS REFERENTES A LOS SUJETOS ..... 44 A. SUJETO ACTIVO ................................................... 44 B. SUJETO PASIVO ..................................................... 46 2.3.2.1.2. ELEMENTOS REFERENTES A LA CONDUCTA .. 47 2.3.2.1.2.1. VERBOS RECTORES .............................. 47 A. VIOLENCIA .......................................... 47 B. AMENAZA ............................................. 47 2.3.2.1.2.2. TIPOS PENALES ...................................... 48 A. PROPIA MANO .................................... 48 B. DE RESULTADO .................................. 51 2.3.2.1.3. ELEMENTOS CONCOMITANTES ........................... 53 A. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ............................ 53 B. ACCIÓN TÍPICA ..................................................... 55 2.3.2.2. ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ................................................ 57 A. DOLO ......................................................................................... 57 6.

(7) B. CULPA ....................................................................................... 58 2.3.3.. ANTIJURICIDAD ....................................................................................... 59. 2.3.4.. CULPABILIAD ........................................................................................... 60. 2.4. LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL ......................................................................................................................... 61 2.4.1.. AUTORIA DIRECTA O INMEDIATA .................................................... 61. 2.4.2.. AUTORIA MEDIATA ................................................................................ 61. 2.4.3.. COAUTORIA .............................................................................................. 65. 2.5. AUTORIA MEDIATA .......................................................................................... 67 2.5.1.. SUPUESTOS TRADICIONALES DE LA AUTORIA MEDIATA ....... 67. 2.5.1.1. AUTORÍA MEDIATA POR COACCIÓN....................................... 67 2.5.1.2. AUTORIA MEDIATA POR ERROR .............................................. 68 2.5.1.3. AUTORIA MEDIATA A TRAVÉS DE INUMPUTABLES .......... 70 2.6. DIFERENCIA ENTRE AUTORÍA MEDIATA Y INSTIGACIÓN ................. 70 2.7. OPINIONES CONTRADICTORIAS DE JURISTAS RESPECTO A LA AUTORÍA MEDIATA. ................................................................................................. 73 2.8. CASUÍSTICA ......................................................................................................... 75 2.8.1.. PROPUESTA DE SOLUCIÓN DEL CASO A TRAVÉS DE LA. FUERZA FÍSICA IRRESISITIBLE Y MIEDO INSUPERABLE ....................... 75 2.8.1.1. FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE .................................................. 76 2.8.1.2. MIEDO INSPERABLE ...................................................................... 77 2.9. JURISPRUDENCIA – AUTORÍA MEDIATA -MIEDO INSUPERABLE .... 78 CAPÍTULO III. ANÁLISIS Y PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LOS INSTRUMENTOS UTILIZADOS ................................................................................... 79 3.1. DATOS PROCESADOS ....................................................................................... 79 3.2. PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS ...................................................... 81 3.3. PRUEBA DE HIPÓTESIS .................................................................................... 91 3.4. TOMA DE POSTURA .......................................................................................... 93 7.

(8) CONCLUSIONES ............................................................................................................. 97 RECOMENDACIONES ................................................................................................... 99 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 100 ANEXOS........................................................................................................................... 105 CUESTIONARIO Nº 01 DIRIGIDO A LOS JUECES, FISCALES Y ABOGADOS DE LA ESPECIALIDAD PENAL DE CHICLAYO. .......................................................... 105 DIAPOSITIVAS………………………………………………………………………108 INFORME ESTADISTICO…………………………………………………………..118. 8.

(9) RESUMEN. En el Código Penal de 1991, el artículo 170 hasta la actualidad ha tenido seis modificaciones, siendo la última el 04 de agosto del 2018, y que en sus inicios la terminología utilizada era “acto sexual” y que del espíritu de la norma, se entendía en aquel entonces que solo con la presencia del miembro viril, se podía consumar el delito de Violación de la Libertad Sexual, posteriormente con la Ley N°28251 del 08/06/2004, el contenido del tipo penal varió la terminología “acto sexual” por el de “acceso carnal”, por el cual se realizaba el delito de Violación de Libertad Sexual, con la penetración del miembro viril en la vía vaginal, anal o bucal, y también se realiza del delito referido, con la introducción de objetos o partes del cuerpo en la vía vaginal u anal; entendiéndose del espíritu de la norma, que el “acto sexual” es un término biológico y el “acceso carnal” es una terminología legal; en apariencia al cambiar la redacción del tipo penal, el delito de Violación de Libertad Sexual era de propia mano en sus inicios y posteriormente se ha convertido en un delito de resultado. Continúan las discusiones con connotados juristas y diversas sectores de la doctrina en señalar que el delito de Violación de la Libertad Sexual es de propia mano, y para otros es un delito de resultado, consideramos que el delito de Violación de Libertad Sexual, es un delito de resultado, y no de propia mano, no limitándonos a la redacción del tipo penal, porque el bien jurídico que se protege no es la satisfacción o el apetito sexual, ni el deseo carnal, ni la libertad personal ni la coacción, sino que el bien jurídico protegido es la "Libertad Sexual" y lo que se tutela es la autodeterminación sexual de la víctima, pues si el delito de Violación de Libertad sexual es de propia mano, sería personalísimo, y se exigiría que la conducta típica se realice personalmente, sin intermediarios, es decir ya no podría aplicarse la autoría mediata ni la coautoría, sino solo el autor directo, y que de presentarse un caso, como el expuesto en la presente tesis, al no aplicarse la autoría mediata, la misma quedaría en la impunidad y la posible absolución del presunto autor en el delito en mención.. 9.

(10) ABSTRAC In the Criminal Code of 1991, article 170 to date has had six modifications, the last one being on August 4, 2018, and that in its beginnings the terminology used was "sexual act" and that the spirit of the norm is understood at that time that only with the presence of the virile member, the crime of Sexual Freedom Violation could be consummated, later with Law No. 28251 of 06/08/2004, the content of the criminal type varied the terminology "sexual act" "For that of" carnal access ", for which the crime of Sexual Freedom Violation was carried out, with the penetration of the virile member into the vaginal, anal or oral route, and the referred offense is also carried out, with the introduction of objects or parts of the body in the vaginal or anal canal; understanding of the spirit of the norm, that the "sexual act" is a biological term and "carnal access" is a legal terminology; in appearance when changing the wording of the criminal offense, the offense of Sexual Freedom Violation was in its own right in its beginnings and later it has become a crime of result. Discussions continue with well-known jurists and diverse sectors of the doctrine in pointing out that the crime of Violation of Sexual Freedom is of own hand, and for others it is a crime of result, we consider that the crime of Sexual Freedom Violation, is a crime result, and not own hand, not limited to the wording of the criminal type, because the legal right that is protected is not satisfaction or sexual appetite, or carnal desire, or personal freedom or coercion, but the protected legal right is "Sexual Freedom" and what is protected is the sexual self-determination of the victim, because if the crime of Sexual Freedom Violation is of one's own hand, it would be very personal, and the typical behavior would be required to be carried out personally, without intermediaries, that is to say, mediate authorship and coauthorship could no longer be applied, but only the direct author, and that if a case is presented, such as the one presented in this thesis, by not applying if the mediate authorship, it would remain in impunity and the possible acquittal of the alleged perpetrator in the crime in question. 10.

(11) INTRODUCCIÓN Esta tesis titulada “Autoría Mediata en el Delito de Violación de la Libertad sexual “, es una investigación jurídica explorativa descriptiva, aún es novísimo esta figura jurídica, de la autoría mediata en el delito de la violación de la Libertad Sexual, pues no ha sido desarrollado en su magnitud como corresponde ni por la doctrina, ni la jurisprudencia nacional y extranjera, más aún existe posiciones doctrinarias contradictorias si este delito es de propia mano o es un delito de resultado.. Para aquellos que consideran que este delito del artículo 170 del código penal es de propia mano, y que por su naturaleza son de condiciones personalísimas ya que el autor actúa de manera directa sin intermediario, tienen una limitación en el ámbito de la autoría, ya que no consideran la admisión de la autoría mediata, el problema sería que de presentarse un caso para que se aplique la autoría mediata, se daría origen a la impunidad del llamado hombre de atrás, conocido como autor mediato.. En la provincia de Chiclayo en el Distrito Judicial y Fiscal de Lambayeque, desde la vigencia del nuevo código procesal penal a la fecha del 2017 no hay sentencias que se haya aplicado o debería aplicarse la autoría mediata en el delito de Violación de la Libertad Sexual, lo que no significa que no puede presentarse algún caso en algún momento.. La formulación del problema es ¿En qué medida, los operadores jurídicos de la provincia de Chiclayo durante el período 2017, al concebir el delito de violación sexual, previsto en el artículo 170 del Código Penal, como delito de propia mano, implicarían la autoría mediata?. El objetivo general que se plantea en la presente investigación es: -Verificar, sí los operadores jurídicos de la provincia de Chiclayo durante el período 2017, conciben al delito de violación sexual, previsto en el artículo 170 del Código Penal, como delito de propia mano, implicarían la autoría mediata.. Los objetivos específicos propuestos son:. 11.

(12) - Verificar el conocimiento de la autoría mediata en los operadores jurídicos de la provincia de Chiclayo durante el período 2017, en el delito de Violación de Libertad Sexual. - Determinar si el Delito de Violación de Libertad Sexual, previsto en el artículo 170 del código penal, pertenece a la categoría de los delitos de propia mano. - Verificar, si al concebir el Delito de Violación de Libertad Sexual, previsto en el artículo 170 del código penal, como delito de propia mano, se implicaría la autoría mediata.. El planteamiento de la hipótesis a demostrar queda de la siguiente manera: Si, los operadores jurídicos de la provincia de Chiclayo durante el período 2017, al concebir el delito de violación sexual, previsto en el artículo 170 del Código Penal, como delito de propia mano, entonces, inaplicarían la autoría mediata.. Esta investigación tiene mucha relevancia social; pues, el hecho de que los operadores jurídicos consideren que el delito de Violación de Libertad Sexual es un delito de propia mano entonces no se admitiría la autoría mediata, lo cual generaría desconfianza en los ciudadanos; pues, eso se reflejaría como un panorama de inseguridad jurídica. Por tanto, si se logra que los operadores jurídicos consideren la Autoría Mediata como una forma de comisión del delito de Violación de la Libertad Sexual se lograría que la sociedad tenga mayor confianza en el Sistema de Administración de Justicia, incluyendo las decisiones que adopten.. El presente trabajo de investigación está estructurado en tres capítulos:. El primer capítulo contiene el análisis del objeto de estudio, siguiendo los lineamientos propios de una investigación jurídico explorativa, mostrando su ubicación, cómo surge el problema, como se manifiesta y que característica tiene, la formulación del problema, justificación e importancia de estudio, objetivos general, específico, hipótesis, variables, descripción de la metodología empleada, diseño de investigación, población, muestra, técnicas e instrumentos de recolección de datos.. El segundo capítulo contiene el marco teórico, por el cual se desarrolla los antecedentes del problema, aspectos generales del delito de Violación de la Libertad Sexual, el delito de Violación Sexual del artículo 170 del código penal , tipo penal, tipicidad, 12.

(13) antijuricidad, culpabilidad, autoría y participación en el delito de Violación Sexual , supuestos de autoría mediata, diferencia entre autoría mediata y la instigación, opiniones contradictorias de juristas respecto a la autoría mediata, propuesta de solución del caso a través de la fuerza física irresistible y miedo insuperable, jurisprudencia.. El tercer capítulo son los aspectos finales el cual comprende los análisis y presentación de los instrumentos realizados, prueba de hipótesis, toma de postura, conclusiones, recomendaciones, referencias bibliográficas, anexos, cuestionario dirigido a jueces, fiscales y abogados de la especialidad penal de Chiclayo, informe estadístico para tesis.. 13.

(14) CAPÍTULO I: ANÁLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.1. UBICACIÓN. El presente trabajo de investigación se ha desarrollado en la ciudad de Chiclayo, en el Distrito Fiscal y judicial de Lambayeque sede Chiclayo. La ciudad de Chiclayo, está ubicado en el distrito, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, situada a 13 kilómetros de la Costa del pacífico, a casi 770 km de la capital del país. Limita por el norte con las provincias de Lambayeque y Ferreñafe, por el sur con el departamento de la Libertad, por el este con el departamento de Cajamarca, por el oeste con el Océano Pacífico.. 1.2. COMO SE SURGE EL PROBLEMA. En principio, se debe empezar señalando que la autoría y participación, según el contenido de nuestra legislación nacional sustantiva, ha sido desarrollada en el Título II “Del Hecho Punible”, Capítulo IV, del Código Penal vigente, el cual se ha establecido en el artículo 23 aspectos específicos referentes a autoría directa, autoría mediata, y coautoría, estableciéndose de manera clara y contundente que autoría es cuando se realiza por sí el hecho punible, autoría mediata es cuando se realiza por medio de otro el hecho punible, y coautoría es cuando se realiza conjuntamente el hecho punible entre todos los intervinientes.. Dentro del ámbito doctrinario, normativo y jurisprudencial, el tema sobre autoría y participación ha generado debates, polémicas y discrepancia al pretender determinarse quién es autor y quien es participe en un determinado hecho delictivo.. Respecto a la situación antes referida, el delito de Violación de la Libertad Sexual también está inmerso dentro de ésta polémica sobre autoría y participación; pues, respecto al ilícito antes mencionado se puede apreciar una mala apreciación de los Operadores del Derecho, quienes se limitan al señalar que en el delito de Violación de la Libertad Sexual solamente se puede hablar de autoría directa y coautoría, lo que da origen a un estado de impunidad en los casos en los cuales las personas utilizan a un tercero como instrumento. 14.

(15) para que éstos cometan el delito de Violación de la Libertad Sexual, por lo que estaríamos ante una clara situación de autoría mediata.. 1.3. COMO SE MANIFIESTA Y QUE CARACTERÍSTICAS TIENE. Teniendo en cuenta aspectos normativos concretos referentes a Autoría y Participación, es pertinente establecer lineamientos para saber si es que el delito de Violación de la Libertad Sexual se puede cometer a través de otra persona.. Si es que la doctrina y la norma admite la autoría directa y coautoría en el delito de Violación de la Libertad Sexual, es posible que se considere la figura de la autoría mediata como una forma de participación en la consumación del referido delito. Respecto a ello estimo necesario mencionar que el término acto sexual es un elemento descriptivo biológico y el término acceso carnal es un término legal. Cuando nos referimos al bien jurídico tutelado en el delito de Violación de la Libertad Sexual, éste es la libertad sexual, con lo que se determina que el mencionado delito puede considerarse como de propia mano o de resultado.. Si revisamos y analizamos nuestra legislación nacional respecto a Autoría y Participación, podemos encontrar que se han considerado aspectos específicos referentes a autoría, autoría mediata, y coautoría, quedando con ello la posibilidad de que en el delito de Violación de la Libertad Sexual pueda considerarse a la autoría mediata como una forma de perpetración del ilícito antes mencionado.. Se estima conveniente mencionar que el presente tema va a ser abordado con rigurosidad de una investigación jurídica explorativa descriptiva, teniéndose en cuenta que dentro del ámbito doctrinario, normativo y jurisprudencial no existe claridad referida a lo antes expuesto.. 1.4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿En qué medida, los operadores jurídicos de la provincia de Chiclayo durante el. período 2017, al concebir el delito de violación sexual, previsto en el artículo 170 del Código Penal, como delito de propia mano, inaplicarían la autoría mediata?. 15.

(16) 1.5. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO. Hace más de 25 años desde la vigencia del Código Penal de 1991, el artículo 170 del código penal hasta la fecha, el delito de Violación de la Libertad Sexual ha tenido seis modificaciones, existiendo diferentes posturas dogmáticas en el marco de la autoría y participación, y continúan las discusiones con connotados juristas y diversos sectores de la doctrina en señalar que el delito de Violación de la Libertad Sexual es de propia mano, y para otros es un delito de resultado En la provincia de Chiclayo en el Distrito Fiscal y Judicial de Lambayeque, desde la vigencia del nuevo código procesal penal a la fecha del 2017 no hay sentencias que se haya aplicado o debería aplicarse la autoría mediata en el delito de Violación de la Libertad Sexual, lo que no significa que no puede presentarse un determinado caso en algún momento.. Si los operadores del derecho (jueces, fiscales, abogados), consideren en sus respectivas motivaciones jurídicas que el delito de Violación de Libertad Sexual es un delito de propia mano, no podría aplicarse la autoría mediata, y la conducta ilícita del hombre de atrás quedaría impune respecto al delito referido, lo que conllevaría a la posible absolución del presunto autor del delito en mención La variación de la terminología “acto sexual” por “acto carnal”, no es determinante para señalar que se trataría de un delito de resultado y no de propia mano, no nos podemos limitar a la redacción del tipo penal, porque el bien jurídico que se protege no es la satisfacción o el apetito sexual, ni el deseo carnal, ni la libertad personal ni la coacción, sino que el bien jurídico protegido es la "Libertad Sexual" y lo que se tutela es la autodeterminación sexual de la víctima, pues si el delito de Violación de Libertad sexual es de propia mano, no podría aplicarse la autoría mediata y que de presentarse un caso, como el expuesto en la presente tesis, al no aplicarse la autoría mediata, la misma quedaría en la impunidad y la posible absolución del presunto autor en el delito en mención.. Esta investigación tiene mucha relevancia social; pues, el hecho de que en la práctica los operadores jurídicos no consideren la Autoría Mediata como una forma de comisión del delito de Violación de la Libertad Sexual, generaría desconfianza en los ciudadanos; pues,. 16.

(17) eso se reflejaría como un panorama de inseguridad jurídica. Por tanto, si se logra que los operadores jurídicos considere la Autoría Mediata como una forma de comisión del delito de Violación de la Libertad Sexual, se lograría que la sociedad tenga mayor confianza en el Sistema de Administración de Justicia, incluyendo las decisiones que adopten.. 1.6. OBJETIVOS. 1.6.1. GENERAL. - Verificar, sí los operadores jurídicos de la provincia de Chiclayo durante el período 2017, conciben al delito de violación sexual, previsto en el artículo 170 del Código Penal, como delito de propia mano, inaplicarían la autoría mediata.. 1.6.2. ESPECÍFICO. - Verificar el conocimiento de la autoría mediata en los operadores jurídicos de la provincia de Chiclayo durante el período 2017, en el delito de Violación de Libertad Sexual. - Determinar si el Delito de Violación de Libertad Sexual, previsto en el artículo 170 del código penal, pertenece a la categoría de los delitos de propia mano. - Verificar, si al concebir el Delito de Violación de Libertad Sexual, previsto en el artículo 170 del código penal, como delito de propia mano, se inaplicaría la autoría mediata.. 1.7. HIPÓTESIS. SI, los operadores jurídicos de la provincia de Chiclayo durante el período 2017, al concebir el delito de violación sexual, previsto en el artículo 170 del Código Penal, como delito de propia mano, ENTONCES, inaplicarían la autoría mediata. 1.8. VARIABLES 1.8.1. VARIABLE INDEPENDIENTE “X” 17.

(18) Los operadores jurídicos de la provincia de Chiclayo durante el período 2017, concebirían el delito de violación sexual, previsto en el artículo 170 del Código Penal, como delito de propia mano. 1.8.2. VARIABLE DEPENDIENTE “Y”. Inaplicación de la autoría mediata. 1.9. DESCRIPCIÓN DE LA METODOLOGÍA EMPLEADA. 1.9.1. DIESEÑO DE INVESTIGACIÓN Es investigación jurídica explorativa descriptiva.. 1.9.2. POBLACIÓN. El presente trabajo de investigación su población está constituido por los operadores jurídicos, como son: los jueces de los 09 juzgados de Investigación Preparatoria, 09 Juzgados Unipersonales, y los 02 colegiados de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; los fiscales de las 03 Fiscalías Corporativas Penales de Chiclayo y los abogados de la especialidad penal del Colegio de Abogados de Lambayeque, haciendo un total de 221 especialistas penales. como a continuación se muestra en el Cuadro N° 01. CUADRO N° 01. 1. DESCRIPCIO N ESTRATO. Corte Superior de Justicia de Lambayeque o Distrito Judicial de Lambayeque. N° DE ESTRAT O. CONFORMACIÓ N ESTRATO 9 Juzgados Investigación Preparatoria 9 Juzgados Unipersonales 1 Colegiado 2 Colegiado. PERSONAL QUE LO CONFORM A. POBLACIÓ N. 9 jueces 9 jueces 3 jueces 3 jueces. 24. 18.

(19) 3. Ministerio Público o Distrito Fiscal de Lambayeque Colegio de Abogados de Lambayequ e. 2. 1 Corporativo Fiscal Penal Chiclayo 2 Corporativo Fiscal Penal Chiclayo 3 Corporativo Fiscal Penal Chiclayo 7609 abogados inscritos divididos en diferentes especialidades TOTAL. 15 fiscales 15 fiscales 15 fiscales. 152 abogados penalistas. 45. 152 221. 1.9.3. MUESTRA. Teniendo la población tres estratos bien definidos, a cada estrato se la asigna una proporción respectiva de acuerdo a su importancia y con el fin que la muestra a elegir sea la más representativa se utilizará la proporción estadística ya definida por el cual los dos estratos más importantes tendrán la proporción equivalente al 0.45, y el tercer estrato la proporción equivalente a 0.10., el cual nos dará como resultado el 95 % de veracidad con un margen de error del 5 %, el cual se aproxima a un trabajo de campo serio, real, que contribuye a una tesis explorativa – descriptiva.1. Que en la presente investigación los dos estratos más importantes están conformados por los jueces y los fiscales, por ser ellos los encargados respecto a los fiscales de calificar y ser el director de la investigación, y los jueces de resolver los casos a través de sus sentencias, asignándole al estrato de los jueces la proporción equivalente a 0.45, al estrato de los fiscales la proporción equivalente de 0.45, y al estrato de los abogados especialistas en penal, la proporción equivalente a 0.1.. Por lo que siendo el estrato de la población de jueces la cantidad de 24, y la proporción de 0.45, la muestra será de 10.8, dando como resultado 11 jueces.. 1. Flores Saravia Luis Enrique - Licenciado en Estadística COESPE N°694, quien realizó el informe estadístico para la elaboración de la presente tesis.. 19.

(20) Por lo que siendo el estrato de la población de fiscales la cantidad de 45, y la proporción de 0.45, la muestra será de 20.25, dando como resultado 21 jueces.. Por lo que siendo el estrato de la población de abogados especialistas en penal la cantidad de 152, y la proporción de 0.1, la muestra será de 15.2, dando como resultado 15 jueces.. Por lo que la muestra está constituida por 47 especialistas en penal, 11 jueces, 21 fiscales y 15 abogados especialistas en penal, como a continuación se muestra en el Cuadro N° 02 elegidos aleatoriamente según su ubicación mediata y su importancia. Cuadro N°02 N° POBLACION PROPORCION MUESTRA REDONDEANDO ESTRATO 1 24 0.45 10.8 11 2 45 0.45 20.25 21 3 152 0.1 15.2 15 TOTAL 221 1 46.3 47 Que las 47 personas quienes responden a la categoría de operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados), en la especialidad del derecho penal, quienes han sido encuestados por intermedio de un cuestionario, con la finalidad de recoger datos e información necesaria para la contrastación de nuestra hipótesis.. 1.9.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS. Las técnicas utilizadas en la presente tesis es: Bibliográficas, fichaje, observación, acopio documental, estadística descriptiva.. El instrumento que se utilizará para la recolección de datos son las encuestas conteniendo un cuestionario de 10 preguntas, para obtener información del tema materia de investigación, que fueron absueltas por parte de los operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados). 20.

(21) Para empezar con la elaboración de la presente investigación, se ha tenido que indagar aspectos doctrinarios respecto al delito de violación sexual, específicamente el regulado en el artículo 170° del código penal y ello con la finalidad de ahondar en conocimientos sobre los aspectos básicos y sustanciales sobre el delito en estudio, de tal forma que se pueda identificar el tipo penal a cabalidad, y ello con el fin de poder valorar si en este tipo penal cabe o no aplicar la figura de autoría mediata, lo cual nos conllevó a indagar también sobre el tema referido.. Acto seguido, una vez realizado el estudio sobre la problemática se delimitó está investigación. en los órganos jurisdiccionales del Distrito Judicial de. Lambayeque sede Chiclayo, Distrito Fiscal de Lambayeque sede Chiclayo, Colegio de Abogados de Lambayeque, por lo que me fue necesario aplicar una encuesta circunscribiéndonos sólo a Jueces, fiscales y abogados, de tal forma, que dicha herramienta aplicativa nos ha permitido saber respecto al desconocimiento de la figura de la autoría mediata en el delito de violación de Libertad Sexual previsto en el art. 170 del código penal, lo cual generaría una incorrecta administración de justicia.. 21.

(22) CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO 2.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA En nuestra Legislación Peruana, a nivel nacional no se conoce sentencia alguna que se haya aplicado la autoría mediata en el delito de Violación de la Libertad Sexual. Sin embargo contamos con antecedentes contenidos en trabajos que se aproximan de manera somera a la problemática de la presente investigación, como son libros, revistas especializadas y páginas web del internet: GOMEZ GONZALES, Orlando - Revista N°8 Jul – Set 2004 Coautoria y Autoría Mediata en los delitos de agresiones sexuales y en los de conducción en el código penal Español. Algunas consideraciones. http://legal.legis.com.co/document?obra=rpenal&document=rpenal_7680752a 8049404ce0430a010151404c. PIZARRO GUERRERO, Miguel. La Valoración y motivación de la prueba en los Delitos Sexuales. Grijley. noviembre 2017; haciendo referencia a la autoría mediata.. SALINAS SICCHA, Ramiro. Los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual. Instituto Pacífico, setiembre 2016; haciendo referencia a la autoría mediata.. NOGUERA RAMOS, Ivan. Violación de la Libertad Sexual e Indemnidad Sexual . Grijley. 2015; haciendo referencia a la autoría mediata.. MARTINEZ CASTRO, Edilberto L. Introducción a la ciencia del Derecho penal. Lex Iuris. Abril 2015; haciendo referencia a la autoría mediata.. REATEGUI SANCHEZ, James. Autoría y participación en el delito. Gaceta Penal, marzo 2014; haciendo referencia a la autoría mediata.. CASTILLO ALVA, Jose L. Tratado de los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual. Gaceta Jurídica. octubre 2002; haciendo referencia a la autoría mediata.. 22.

(23) TORRES JIMENEZ, Lucas, 2015, en su tesis titulada “Calificación del ejecutor consciente en los supuestos de autoría mediata: Contribución en el establecimiento de criterios de autoría y participación en el ámbito judicial peruano”.. 2.2. ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL 2.2.1. ANTECEDENTES El delito de Violación sexual de por si es uno de los tantos delitos reprochables ante la sociedad, pues no sólo vulnera la libertad sexual o el derecho a la sexualidad e integridad de la persona, sino que su afectación llega a lesionar la dignidad de la persona violentada. Se puede afirmar que por mucho tiempo, la religión, la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y, en cierto modo, podían por sí solas mantenerlas unidas o vinculadas. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento científico, perdieron fuerza social2.. De otro lado, se tiene que en la antigüedad, las sanciones eran muy severas con los factores de los delitos sexuales. Así, se tiene que el más antiguo de los textos jurídicos fue el código de Hammurabi de los babilonios y caldeos; era pues un código enérgico y aquel que cometía un delito contra la libertad sexual, no solamente agraviaba a la persona, sino también a la sociedad y sobre todo a los dioses, ya que estaban bastante arraigadas las ideas religiosas; por esta razón, la pena de muerte era aplicada en casi todos los delitos. El delito de violación tenía pena de muerte y no interesaba si la víctima era de condición económica elevada o baja, las autoridades se encargaban de ahorcar al violador en público3.. SALINAS SICCHA, Ramiro, “Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual: doctrina y jurisprudencia”, Instituto el Pacífico, Lima, 2016, p. 29 3 NOGUERA RAMOS, Ivan “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, Grijley, Lima, 2011, p. 33. 2. 23.

(24) El derecho hebreo por su parte también castigaba con pena de muerte al violador, siendo ampliada a sus familiares más cercanos, lo cual demostraba que eran leyes mucho más que severas, ya que como sabemos en la actualidad la responsabilidad penal es personalísima y concluye con la muerte de la persona que es la única que responde por el delito que cometió. Aunado a ello, se tiene la ley de Julia del derecho penal Romano que castigaba con pena de muerte a los violadores, los cuales eran crucificados en un madero y generalmente el pueblo era testigo presencial de estas duras medidas. De igual forma en el derecho penal canónico se aplicaba la pena de muerte para infractores de los delitos contra la libertad sexual; pero exigía como requisito que el acto sexual cometido produzca la desfloración de la víctima y sea contra su voluntad. Cuando el acto sexual recaía en una mujer ya desflorada, no era considerado como delito de violación y se castigaba simplemente con penas leves. En Europa también eran sancionados con pena de muerte los delitos sexuales, medida que fue aplicada desde la edad media hasta la edad moderna. Ahora bien, en el Perú nuestros Incas sancionaban a los autores del delito de violación de acuerdo con su criterio, aplicándose la expulsión del pueblo, el linchamiento y otras medidas, quedando la pena de muerte para los reincidentes, mientras que al que obligaba a una mujer soltera por primera vez, le aplicaban el castigo de apedreamiento y a la segunda vez, la pena de muerte. El que corrompía a una mujer joven tenía pena de muerte siempre que sea considera como mujer principal dentro de la comunidad, pero sino era considerada así, le daban por ser primera vez cierto tormento que ellos usaban; y en la segunda oportunidad, moría. Asimismo, el que era adultero y tenía relaciones sexuales con una mujer considerada principal dentro de la comunidad, era sancionado junto con ella a la pena de muerte, y si no era una mujer principal, solo el hombre era castigado atormentándolo. Por otro lado, cuando alguien será sorprendido en casa ajena con la hija del dueño, si el padre denunciaba el hecho era castigado el sujeto a voluntad del Inca o de su gobernador4.. Cabe agregar, que tiempo atrás la violación sexual de una mujer a un varón o de un varón a otro varón era considerada como un acto impune al no poder ser. 4. NOGUERA RAMOS, Ivan, “Violación de la libertad e indemnidad sexual”, Grijley, Lima, 2015, pp. 43-44.. 24.

(25) abrazado por algún delito contra la libertad sexual, quedando como única alternativa para el castigo del hecho el reconducirlo al delito de coacciones, sin embargo con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, se estableció una reforma relativa de los delitos contra la libertad sexual, y dicho cambio trae consigo la aplicación coherente del principio de igualdad ante la ley5. 2.2.2. ETIMOLOGÍA La palabra violación proviene del latín violatio-onis, que significa acción y efecto de violar. Conforme a la semántica castiza, la violación tiene cuatro acepciones diferentes: a) Infringir o quebrantar una ley; b) Gozar sexualmente a una mujer mediante fuerza física o moral: contra su voluntad o sin su voluntad. Remontándonos a los orígenes latinos de la palabra y significa violentar como de fuerza o vigor6. 2.2.3. DEFINICIÓN El delito de violación sexual es definido también como violación real o carnal y de acuerdo con la dogmática jurídica, en el artículo 170° se entiende como el acceso carnal utilizando violencia física o grave amenaza, logrando vencer su resistencia y practicado contra la voluntad de una personas, hombre o mujer mayor de 18 años de edad, que inclusive puede ser su cónyuge o conviviente, efectuándolo por vía vaginal anal o bucal o realizando otros actos análogos, introduciendo objetos o parte del cuerpo alguna de las dos primeras vías, es decir, por la vía vaginal o anal7.. Bajo la premisa anterior, se tiene entonces que la violación sexual requiere necesariamente del acceso carnal con una persona, sea varón o mujer, o de mismo sexo, sin embargo esta conducta debe ser ejecutada en contra de la voluntad8 del CASTILLO ALVA, José Luis “Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, Gaceta Jurídica, 2002, pp. 14-15. 6 UNAM, “El delito de violación: antecedentes generales”, ubicado el 20 de diciembre del 2017, En: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/3/1415/16.pdf 7 NOGUERA RAMOS, Ivan “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, Grijley, Lima, 2011, p. 46 8 Lógicamente hay dos voluntades discordantes, una que desee y quiere el acceso carnal y otra como es la del sujeto pasivo que se resiste a practicar el acto sexual por via vaginal, anal o bucal, es por ello que el 5. 25.

(26) sujeto pasivo, con violencia real o física o grave amenaza o intimidación que disminuya la capacidad de defensa de la víctima.. En efecto, el varón podrá con violencia física o grave amenaza realizar contra otro hombre el coito anal, así como una mujer podrá utilizando violencia física o grave amenaza, introducir a otra mujer por vía vaginal o anal objetos o partes del cuerpo, por ejemplo, los dedos de la mano. De otro lado, si un hombre o mujer introduce a la boca de otra persona mayor de edad, de su mismo o diferente sexo, un objeto o partes del cuerpo, no comete violación sexual simple, sino que estaría cometiendo el delito de lesiones o faltas contra la persona, dependiendo de la gravedad de la lesión; si al ingresar el objeto o partes del cuerpo a la boca le produce un daño a su integridad física. Si no le produce ningún daño a su integridad física, será delito de coacción, porque mediante violencia física o grave amenaza se le ha obligado a otra persona a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe9.. Lógicamente hay dos voluntades discordantes, una que desea y quiere el acceso carnal y otra como es la del sujeto pasivo que se resiste a practicar el acto sexual por vía vaginal, anal o bucal, o a no permitir la introducción de objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal es por ello que el consentimiento tiene vital importancia en la violación sexual ya que si se da la aceptación no hay delito. 10. 2.2.4. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN EL PERÚ El delito de violación sexual en el Perú ha tenido un tracto significativo con diferentes matices según la época. En el código penal de 1924, una de las características fundamentales de este Código Penal es el hecho de haber eliminado la variante de preservar la virginidad y a la mala relación de esta con la honestidad,. consentimiento tiene vital importancia en la violación sexual ya que si se da la aceptación no hay delito. Cfr. Op Cit, P. 46 9 Op cit, p. 47 10 NOGUERA RAMOS, Ivan “Violación de la libertad sexual e indemnidad sexual”, Grijley, Lima, 2015, pp. 61.. 26.

(27) sin embargo aún atribuye la calidad de sujeto pasivo del delito de violación a la mujer de conducta intachable11.. En el Perú, con el código penal de 1924 incluía a diferencia del actual un bien jurídico más que era el “Honor Sexual”, el cual estaba ubicado en la sección II de los “Delitos contra las buenas costumbres”, Título I de los Delitos contra la libertad y el honor sexual”. Con la vigencia del Código Penal de abril de 1991, se elimina el nombre genérico de “Delitos contra las buenas costumbres” y se elimina el título del código anterior que establecía “Delitos contra la Libertad y el honor sexual”, para considerarlo actualmente en nuestra norma vigente como “Violación de la Libertad Sexual”, y que se encuentra dentro del rubro “Delitos contra la Libertad Sexual” en el título IV del código penal (Libro segundo, parte especial, Delitos). Si nos referimos a los delitos de Violación de la Libertad sexual, el bien jurídico que se protege es justamente el derecho a la libertad sexual, ligado intrínsecamente a la libertad individual y que se entiende como la facultad que tiene la persona de disponer libremente de su cuerpo y de elegir con quien desea tener acceso carnal o abstenerse de ello si así lo quisiera. Por lo expuesto, se deduce que al no poder separarse ni dividírselos delitos contra la libertad y el honor sexual, debido a que toda infracción punible incluida en el actual capítulo IX del código penal, viola al mismo tiempo el derecho a la libertad y el honor de la agraviada, se ha considerado simplemente el nombre genérico de “Violación de la Libertad Sexual”, ya que se entiende que dentro de la palabra “Libertad Sexual”, por ser más amplia, se encuentra comprendida también el “Honor sexual”, Además se suprimió los términos “Buenas costumbres” y “Honor sexual” por ser discriminatorios y con un contenido moral ajeno al derecho y más aún al derecho penal.12. Ya en el código penal de 1991, el delito de violación sexual se encuentra regulado en el capítulo IX del Título IV del Código Penal de 1991, se puede entender que los conceptos moralizadores fueron reemplazados por conceptos. ARISMENDIZ AMAYA, Eliu, “El Delito De Aborto Por Violación Sexual entre Cónyuges”, Tesis para optar por el grado académico de maestro en derecho con mención en ciencias penales,UNPRG, publicada Junio 2013, pp. 41-42 12 NOGUERA RAMOS, Ivan. “Violación de la Libertad Sexual e Indemnidad Sexual” Grijley, Lima, 2015, p. 40 11. 27.

(28) ontológicos propios del ser, en ese sentido hoy por hoy se entiende que en el delito de violación sexual se protege como bien jurídico la libertad sexual – en caso de mayores de 18 años – e indemnidad sexual - en caso de menores de 14 años.13 Aunado a ello, cabe mencionar que es evidente que siendo el bien jurídico protegido por la ley, un interés, un derecho, su contenido es consecuencia de una valoración social hecha en un momento determinado. No puede, por ello, su contenido ser ajeno a la concepción que histórico temporalmente resulta siendo dominante en el caso concreto. Para una inmediata verificación de lo que el legislador históricamente ha pretendido proteger en los últimos 152 años en el país, a través de los tipos penales de violación sexual, nos permite advertir la ideología de aquel legislador y afirmar con el Código Penal de 1863 se quería proteger la honestidad y con el de 1924 la libertad y el honor sexual, a diferencia de la libertad sexual que se ha propuesto proteger el legislador del Código Penal de 199114.. 2.3. EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DEL ART. 170º DEL CÓDIGO PENAL. 2.3.1. TIPO PENAL Al tipo penal también se le denomina como tipo legal y es “toda descripción jurídico penal completa está constituida por dos partes: el precepto y la sanción. 15 Estamos de acuerdo con lo señalado por el maestro Muñoz Conde, Francisco en su libro “Teoría General del Delito” cuando refiere que el tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal.. El tipo Penal es la descripción de un acto omisivo o activo como delito establecido en el presupuesto jurídico de una ley penal. Los tipos penales están compilados en Parte Especial del código penal. El tipo penal es el concepto legal. ARISMENDIZ AMAYA, Eliu, “El Delito De Aborto Por Violación Sexual entre Cónyuges”, Tesis para optar por el grado académico de maestro en derecho con mención en ciencias penales, UNPRG, publicada Junio 2013, pp. 41 14 QUISPE NUÑEZ, Santos Yanet, “Factores Socioeconómicos que influyeron en los casos de violación sexual de menores de edad del primer y segundo juzgado colegiado de la corte superior de justicia de la libertad, 2012”, Tesis para optar el grado de Maestro en Derecho, UNT, 2016, p. 66. 15 HURTADO POZO, Jose. Manual de Derecho Penal. Parte General. I. 3era Edición, Grijley.2005.P.403. 13. 28.

(29) El tipo penal es la descripción de las acciones que son punibles, y se las compila en un código.16. Bajo el Nomen Iuris de Delitos contra la libertad sexual en el artículo 170º del Código Penal se regula el hecho punible conocido comúnmente como “violación sexual”, el mismo que de acuerdo a la última modificatoria del tipo penal efectuada por la ley Nº 30838 del 04 de agosto del 2018, tiene el siguiente texto: “El que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veintiséis años, en cualquiera de los casos siguientes: 1.Si la violación se realiza con el empleo de arma o por dos o más sujetos. 2. Si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se aprovecha de cualquier posición, cargo o responsabilidad legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia o particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él. 3.Si el agente aprovecha su calidad de ascendiente o descendiente, por consanguinidad, adopción o afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente o exconviviente o con la víctima esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga; o tiene hijos en común con la víctima; o habita en el mismo hogar de la víctima siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es pariente colateral hasta el cuarto grado, por consanguinidad o adopción o segundo grado de afinidad. 4. Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización religiosa o espiritual que tenga particular ascendencia sobre la víctima.. 16. PEÑA GONZALES, Oscar, ALMANZA ALTAMIRANO, Frank, Teoría del Delito., APECC, 2014, P.139. 29.

(30) 5.Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxiliar o personal administrativo en el centro educativo donde estudia la víctima. 6. Si mantiene una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, o de una relación laboral con la víctima, o si esta le presta servicios como trabajador del hogar. 7. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, o cualquier funcionario o servidor público, valiéndose del ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas. 8. Si el agente tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 9. Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de cualquier niña, niño o adolescente. 10. Si la víctima se encuentra en estado de gestación. 11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto mayor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha condición. 12.. Si la víctima es mujer y es agraviada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B. 13. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas que pudiera alterar su conciencia.. 2.3.1.1. CONCEPTUALIZACIÓN DE TÉRMINOS EN EL TIPO BASE A. ACCESO CARNAL. Corresponde analizar el delito sexual denominado o etiquetado por la doctrina en mucho tiempo como “violación sexual”, pero por la forma como se ha ampliado su contenido y formas de comisión considero que en el sistema peruano debe denominarse “delito de acceso carnal”. Ahora al haberse legislado en forma taxativa que también el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, así 30.

(31) como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma coherente que el nomem iuris “violación sexual” debe ser cambiado y sustituido por el de “acceso carnal sexual prohibido”.17. La palabra acceso procede del latín (accesus: entrada, paso). El acceso carnal es denominado cópula en algunos códigos penales. Tradicionalmente, se ha definido como la introducción completa o incompleta del miembro viril en la vía vaginal, anal o bucal de la víctima. Códigos modernizados, como el mexicano, amplían el concepto para admitir como violación la introducción por vía vaginal o anal de cualquier elemento o instrumento distinto del miembro viril. Esa situación la considera el código español como agresión sexual en su artículo 430. Por otra parte, debe abogarse para que, además, se acepte el concepto de coito bulbar para el caso de las niñas pequeñas. En ellas, la penetración incompleta del pene de un individuo sexualmente desarrollado es suficiente para causarles graves lesiones en la región genital, las cuáles muchas veces comprometen el periné y la región ano rectal.18 Se tiene la afirmación “el que accede carnalmente”, ya que de haber sido así se tendría por descartada la autoría por parte de una mujer, pues esta no cuenta con el medio idóneo para poder acceder carnalmente a otro u otra, pero si para ser accedida. La expresión utilizada por el legislador en el tipo penal de violación de la libertad sexual es “el que obliga a otro a tener acceso carnal”, resultado ser amplia y globalizante, que abarca tanto a las agresiones sexuales procedentes de personas de ambos sexos o de hermafroditas o de aquellas personas que nacen sin los órganos genitales, pero pueden SALINAS SICCHA, Ramiro. “Derecho Penal – Parte Especial” – Volumen 2, edit. Iustitia, Lima, 2018, p. 907. 18 VARGAS ALVARADO, Eduardo. “Medicina Legal” – Editorial Trillas. Editorial Trillas. 3° edición. México, 2010 17. 31.

(32) desarrollarlos de distinta manera por ejemplo analmente. Por tanto producto de la expresión utilizada en el tipo penal permite admitir que será autor de violación de la libertad sexual aquel que a través de violencia o amenaza obliga a otro a soportar el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; que realiza la misma persona que ejerce la violencia o amenaza. Será autor asimismo el sujeto, que a través de la violencia o amenaza obliga a otro a que soporte el acceso carnal realizado por un tercero, como aquel que utilizando los mismos medios obliga a un tercero que lo acceda carnalmente19.. En ese sentido, el delito de violación consiste en el acceso carnal con persona de uno u otro sexo, ejecutando sin su consentimiento o contra su voluntad; mediante violencia real o física, como también por amenaza grave o intimidación presunta.20. La expresión acceso carnal, tanto desde una perspectiva biológica (que implica la existencia de una penetración por vía vaginal) como desde una perspectiva normativa (que da cobertura a la penetración anal y la fellatio in ore) supone necesariamente la intervención del órgano sexual masculino, lo que deja sin cobertura legal los supuestos de introducción de partes del cuerpo o de introducción de objetos.21 El profesor Donna, en relación al concepto de “acceso carnal” ha dicho que es “… la penetración del órgano masculino en la vagina de la mujer. Éste sería el concepto básico de acceso carnal, dentro de una concepción cultural más conservadora. Si se busca un concepto más amplio, que abarque una idea de lo sexual no discriminadora del “otro”, se puede extender la idea de acceso carnal a la penetración del órgano masculino vía anal. En estos dos conceptos se engloba la QUISPE NUÑEZ, Santos Yanet, “Factores Socioeconómicos que influyeron en los casos de violación sexual de menores de edad del primer y segundo juzgado colegiado de la corte superior de justicia de la libertad, 2012”, Tesis para optar el grado de Maestro en Derecho, UNT, 2016, p. 71. 20 BODANELLY, Pedro, Delitos Sexuales. Editorial Bibliográfica. Buenos Aires. 1958, pp. 108. 21 REYNA ALFARO, Luis. “Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Enfoque dogmático y jurisprudencial”. Lima, p. 137. 19. 32.

(33) idea de acceso carnal, como forma análoga de cúpula sexual. Como el término es normativo, varía según las épocas, de allí que el legislador debe esforzarse en conceptualizarlo más. Pero está claro que se trata de un concepto de claro contenido sexual, y además que tiene que ver con el acto sexual básico.22 B.. OBJETOS Y PARTES DEL CUERPO. El tipo penal, se refiere a que el hecho de que hombre introduzca objetos en la vagina o ano de la mujer, como por ejemplo, un palo, una botella, etc., o que una mujer obligue a un hombre o a una mujer que le introduzca un consolador en su vagina o ano. Así también, puede darse el caso en que un hombre o una mujer introduzcan en el ano del hombre objetos como, por ejemplo, un lapicero. En tanto que, por “partes del cuerpo” se entiende a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizadas por el agente como elementos sustitutivos del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. En otros términos, partes del cuerpo para efectos de delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros u órganos que tienen apariencia de pene o miembro viril a los cuáles recurre el agente para satisfacer una apetencia o expectativa de tipo sexual en determinado momento, lugar y víctima.23 En cuanto a la introducción de partes del cuerpo en la vagina o año de la víctima, debemos entender como tales, la introducción, por ejemplo, de los dedos de la mano del hombre en la vagina o ano de la mujer; como también que la mujer obligue al hombre que le introduzca sus dedos en su vagina o ano, o que un hombre le introduzca los dedos de la mano a otro hombre, o que una mujer introduzca los dedos de su mano en la vagina o ano de otra mujer24.. 22. DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, Buenos Aires, p. 533. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Derecho Penal – Parte Especial” – Volumen 2, edit. Iustitia, Lima, 2018, p. 91. 24 NOGUERA RAMOS, Ivan, “Violación de la libertad e indemnidad sexual”, Grijley, Lima, 2015, pp. 102103. 23. 33.

(34) Cabe hacer la salvedad, que en todos los supuestos antes mencionado, debe existir violencia física y grave amenaza, pues con ello se verificará que el hecho sexual no fue consentido. En tanto que por “partes del cuerpo”, se entiende a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos sustitutivos del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. En otros términos, partes del cuerpo para efectos del delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros u órganos que tienen apariencia de pene o miembro viril a los cuáles recurre el agente para satisfacer una apariencia o expectativa de tipo sexual en determinado momento, lugar y víctima.25. Estamos de acuerdo con lo señalado por el maestro Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, en su libro “Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, del año 2007, en la página 123 al referir que “En otras palabras, el dedo, mano, los hombros, rodillas, la oreja, la lengua, la nariz, la pierna, etc., esto es, si basamos dicha inferencia en una cuestión meramente figurativa, cualquiera de ellos resultaría idóneo, sin embargo, debemos ser conscientes de la estrechez de ambas cavidades (anal y vaginal), lo cual nos quedaríamos con la lengua, el dedo, la nariz y tal vez la mano; pues resulta en realidad grotesco pretender comprender los otros órganos del cuerpo, dado su anchura y longitud, claro que en el ámbito imaginario puedan suceder este tipo de actos”.. C. VÍA VAGINAL, ANAL O BUCAL. Se ha explicado en el punto a), que el acceso carnal significa que el varón penetra con su miembro viril la vagina de la mujer, como SALINAS SICCHA, Ramiro “Derecho Penal – Parte Especial” – Volumen 1, edit. Iustitia, Lima, 2018, p. 34 25. 34.

(35) también se acepta la posibilidad de que la mujer se haga introducir el miembro viril del varón. Este tipo de penetración, se podría decir, que es la más común entre varón y mujer, sin embargo para que el hecho sea típico y antijurídico, se requiere que en ambos casos exista el uso de la violencia física o grave amenaza sobre la víctima. En cuanto a la penetración anal, puede ser producida por un hombre a una mujer, o de una mujer que obligue al hombre para que con su miembro viril efectúe la penetración por la vía anal, como también puede darse el caso, de la penetración anal que realice un hombre a otro hombre; claro está, que todas estas situaciones serán efectuadas bajo violencia física o grave amenaza hacia la víctima. Finalmente, el tipo penal de violación sexual, recoge el hecho de la penetración bucal, la cual se podrá efectuar mediante el ingreso del miembro viril a la boca de una mujer, o de que la mujer obligue al hombre que introduzca. su miembro viril en su boca, o la penetración del. miembro viril de un hombre en la boca de otro hombre, o que un hombre obligue a otro hombre que le introduzca en su boca el miembro viril26.. Todos estos supuestos, se encuentran tipificados en el tipo base del delito de violación sexual, tomando en cuenta que por cualquier vía en la que se produzca la penetración debe existir una eminente violencia física o grave amenaza, como se ha mencionado líneas arriba, pues de no existir, el delito no es típico, y sólo se trataría de relaciones sexuales consentidas. D. VIOLENCIA. Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la víctima. El. 26. NOGUERA RAMOS, “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, Grijley, Lima, 2011, p. 79-80. 35.

(36) autor recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la resistencia y oposición de la víctima.27. La violencia se traduce en actos materiales sobre la víctima (golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.) tendientes a someterlo a un contexto sexual deseado por el agente, pero, a la vez, no querido ni deseado por el sujeto pasivo. Aquí, pareciera que se pretende incorporar a la resistencia como un elemento más del tipo penal, no obstante, la verificación de la resistencia solo sirve como un medio de prueba del acto sexual indeseado.28. La violencia (vía absoluta) ejercida por el agente sobre la víctima deber ser física, efectiva y estar causalmente conectada con el ilícito actual sexual que pretende perpetrar. Debe tratar del despliegue de una determinada dosis de violencia física, susceptible de quebrantar los mecanismos de defensa de la víctima, de allanar los obstáculos para la realización de la conjunción carnal. Debe tratarse de violencia física, continuada y suficiente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente, real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente como la causa inmediata y directa del abuso con acceso carnal.29. La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento carnal del sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia entre la violencia y el acto sexual, por lo que carece de relevancia penal la violencia surgida en el proceso carnal, v.gr., los actos de sadismos infligidos a la mujer, o la propia intensidad corporal en que se realizan generalmente los actos sexuales extremadamente pasionales., De lo que inferíos que se dé un nexo de causalidad entre la violencia y la conducta del agente; o dígase de una relación de 27. NUÑEZ RICARDO C. Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. 4. Buenos Aires, Editorial: Bibliografía argentina. 1964 pág. 261 28 BUSTOS RAMÍREZ. Manual de Derecho Penal, 2° edición – Barcelona. 1991, pág. 116. 29 DONNA, E.A.; “Derecho Penal. Parte Especial”, T. I, p. 546.. 36.

(37) riesgo entre la conducta infractora de la norma y la concreta lesión al bien objeto de protección. Por último, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida sobre la propia persona.30 Ahora bien, el hecho de obligar a una persona a tener acceso carnal debe realizarse a través de determinadas vías como es la “violencia” o “grave amenaza”. En cuanto a la violencia, es decir, la fuerza física ejercida sobre el sujeto pasivo – no sobre una persona diferente a la víctima, ya que habría entonces una grave amenaza, es indiferente si se ejerce por quien yace o por otro sujeto, siempre y cuando se logre vencer la resistencia de la víctima. Como bien dice Bramont Arias Torres y García Cantizano no es necesario que la violencia se mantenga todo el tiempo que dure la violación ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sería absurdo desde el punto de vista de la práctica y de la circunstancias del hecho, por ello es suficiente con que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de relaciones sexuales.31. El tipo penal, exige la concurrencia de violencia material, la cual consiste en la energía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la víctima. El autor recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material la resistencia u oposición de la víctima. Esta violencia se traduce en actos materiales sobre la víctima, llámese golpes, cogerla violentamente de las manos, etc., las cuales son tendientes a someterlo a un contexto sexual deseado por el agente, pero, a la vez, no querido ni deseado por el sujeto pasivo32.. 30. PEÑA CABRERA, Alonso. Curso Elemental de Derecho Penal. Parte Especial I. Ediciones Legales. Lima, 2015- pag. 548-549. 31 BRAMONT – ARIAS TORRES /GARCÍA CANTIZANO. Ob. Cit,. 1996, p. 212, Igual manera: BRAMONT ARIAS. Ob. Cit., 1990, p. 15. Cuando señala la violencia: “Ha de ser suficiente como para vencer la resistencia natural de una mujer normal; y continuada, en cuanto debe ser mantenida hasta el último momento en que se produce el acto sexual. 32 SALINAS SICCHA, Ramiro, “Los delitos contra la libertad e indemnización sexual”, Instituto Pacífico, Lima, 2008, p. 64-65.. 37.

(38) En ese sentido, cabe señalar que la violencia de la cual habla el tipo penal, es también denominada vis absoluta que actúa sobre la persona y tendrá que ser suficiente para conseguir doblegar la resistencia de la misma, por ejemplo, una bofetada no podría ser considerada como violencia suficiente que venza la resistencia de la víctima; en cambio, propinarle duros golpes en diferentes partes del cuerpo, consideramos que sí. 33. La sala penal permanente de la Corte Suprema, en la ejecutoria suprema del 24 de enero del 2013, señala: El empleo de violencia a que se refiere el artículo ciento setenta del Código Penal ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto. En general, la fuerza que exige ha de ser eficaz y suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concreta de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, bastando la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor. De esta forma, la violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víctima debe ser física, efectiva y estar causalmente conectada con el ilícito actual sexual que pretende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada dosis de violencia física susceptible de quebrantar los mecanismos de defensa de la víctima, de allanar los obstáculos para la realización de la conjunción carnal. Debe tratarse de violencia física, continuada y suficiente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistencia, real, efectiva) de. 33. NOGUERA RAMOS, Ivan “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, Grijley, Lima, 2011, p. 66. 38.