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Año XXXII – Número 2531 Lima, 07 de julio de 2015
SUMARIO
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
Pág.
PROCESO 322-IP-2014 Interpretación prejudicial, a petición del juez consultante, de los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 1, 3, 4, 29 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 16, 17, 19, 20, 21, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL S.A.) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (ETB S.A. ESP). Actor: COMCEL
S.A. ... ... 1 PROCESO 11-IP-2015 Interpretación prejudicial de los artículos 9, 14, 16 y
18 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. Actor: Pfizer Products Inc.Patente de invención: RESOLUCIÓN DE SAL QUIRAL. Proceso Interno: 313-2010-0-1801-JR-CA-
04... ... ... 31 PROCESO 21-IP-2015 Interpretación prejudicial de los artículos 165, 166 y
167 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta realizada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. Asunto: Cancelación por falta de uso del registro de la marca INFINITO (mixta). Proceso Interno: 4053-2010-0-1801-JR-CA-
03.... ... ... 41
PROCESO 322-IP-2014
Interpretación prejudicial, a petición del juez consultante, de los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 1, 3, 4, 29 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad
Andina, y 16, 17, 19, 20, 21, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL S.A.) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (ETB S.A. ESP). Actor: COMCEL S.A.
Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los veinte días del mes de mayo del año dos mil quince, en Sesión Judicial se procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMCEL S.A. y ETB S.A. ESP.
VISTOS:
El escrito S/N, de 19 de diciembre de 2014, recibido por este Tribunal el 22 de diciembre de 2014, procedente del Tribunal Arbitral constituido para el asunto Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB, por medio de la cual se remite solicitud de interpretación prejudicial.
El auto de 26 de febrero de 2015, mediante el cual el Tribunal admitió la solicitud de Interpretación Prejudicial.
A. ANTECEDENTES.
El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente:
Partes
Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR – COMCEL S.A. (En adelante Comcel S.A.)
Demandada: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (En adelante ETB S.A. ESP)
III. DATOS RELEVANTES.
HECHOS
Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de Interpretación Prejudicial, se encuentran los siguientes:
1. La sociedad COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, suscribieron el 13 de noviembre de 1998 un contrato de acceso, uso e interconexión.
2. En el mencionado contrato se estipuló una clausula compromisoria.
3. Como a la fecha de firma del Contrato de Interconexión la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC), no había fijado ningún valor de cargo de acceso para las llamadas TPBCLDI1 entrantes a las redes TMC o PCS, COMCEL S.A. y ETB S.A.
ESP procedieron a acordar dichos valores en la suma de treinta pesos m/cte ($30.oo) por cada minuto causado, o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completa, que continuaría actualizándose conforme con el índice de Actualización Tarifaria (IAT)
4. En el mes de abril de 2000, la CRT expidió la Resolución No. 253 de 2000, “Por la cual se modifica el Título V de la Resolución CRT 087 de 19972 y se dictan otras disposiciones”, fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLDI por terminar tráfico en las redes de los de los operadores locales (TPBCL).
5. En el mes de diciembre de 2001, la CRT expidió la Resolución No. 463 de 2001,
“Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 y se dictan otras disposiciones”.3 Esta Resolución fijó unos nuevos valores de cargo de acceso, y determinó que los operadores TMC y TPBCLD que así lo desearen, tenían la facultad de mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones a los valores definidos por la CRT en la Resolución No. 463 de 2001.
6. La CRT mediante Circular No. 40 de 15 de marzo de 2002 de las “Aclaraciones referentes a la Resolución 463 de 2001”, dispuso en el numeral 7 que: “(…) Cuando el operador de TMC o TPBCLD voluntariamente solicite a cualquier operador la aplicación de lo dispuesto en la Resolución CRT No. 463 deberá hacerlo de manera Integral”; “(…) Cuando el Operador de TMC o TPBCLD solicite a cualquier operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT No. 463 de 2001, se entenderá que se acoge en su integridad y para la totalidad de sus interconexiones, a lo previsto en este régimen (…)”; y,
“(…) cuando el operador TMC o TPBCLD solicite a cualquier Operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT No. 463 de 2001, deberá informar a la CRT sobre su primera solicitud en este sentido a otro operador”.
7. El 24 de abril de 2002, se expidió la Resolución CRT No. 489 de 2002, “Por medio de la cual se expide el régimen general de protección de los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997”.
8. Desde el 20 de enero de 2002, la ETB S.A. ESP le manifestó al operador EDATEL S.A. ESP y a otros operadores, que “(…) se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red (…)”.Solicitando incluso a la CRT aplicar los valores previstos en las referidas resoluciones.
1 Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional.
2 “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada TPBC en Colombia”.
3 Posteriormente se expidió la Resolución CRT No. 489 de 2002 “Por medio de la cual se expide el régimen general de protección de los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997”.
9. El 24 de enero de 2003, COMCEL S.A. envió a ETB S.A. ESP una comunicación, que fue rechazada por esta última mediante comunicación de 4 de febrero de 2003, en la cual le solicitó: i) Aplicar los valores establecidos en la Resolución No.
463 de 2001 para el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante y, ii) Realizar el ajuste de la liquidación de los Cargos de Acceso desde el 1 de enero de 2002.
10. COMCEL S.A. acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto.
11. El 02 de abril de 2004, la CRT expidió la Resolución 982 mediante la cual resuelve negar la solicitud de COMCEL S.A., por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en la Resolución CRT No. 463 de 2001.
12. El 7 diciembre de 2004, COMCEL S.A. solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento en cumplimento de lo establecido en la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que manda el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo.
13. El 15 de diciembre de 2006, se expidieron Laudos Arbitrales, mediante los cuales se condena a la ETB S.A. ESP a reconocer y pagar a COMCEL S.A. y CELCARIBE S.A., los valores establecidos en las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001 y 489 de 2002. La decisión del Tribunal cobijó el periodo comprendido entre enero de 2002 y enero de 2006.
14. El 07 de diciembre de 2007, se expidió la Resolución CRT No. 1763 de 2007, “Por medio de la cual se expiden las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles, y se dictan otras disposiciones”.
15. La ETB S.A. ESP “supuestamente, no ha reconocido los valores fijados por la referida Resolución, para el periodo comprendido entre febrero de 2006 y febrero de 2008, circunscribiéndose a pagar el valor fijado en el Contrato de Interconexión”.
16. El 22 de agosto de 2007, se llevó a cabo la Reunión del Comité Mixto de Conciliación y, ante su fracaso, el Representante legal de COMCEL S.A. le solicitó al Representante Legal de ETB S.A. ESP llegar a un acuerdo, que también resultó infructuoso.
17. El 21 de diciembre de 2012, en cumplimento de la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que establece el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo, COMCEL S.A. presentó solicitud de convocatoria ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
18. El 13 de diciembre de 2013, tuvo lugar la Audiencia de Instalación del Tribunal de Arbitramento.
19. El Tribunal de Arbitramento convocado por COMCEL S.A. contra la ETB S.A.
ESP, Bogotá D.C., República de Colombia, solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
a. Argumentos de la demanda.
La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos:
20. Manifiesta, que cuando la ETB S.A. ESP, en ejercicio de su derecho, se acogió a los valores de la Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 489 de 2002 y 1763 de 2007, para todas sus interconexiones, incluida la de COMCEL S.A., dejó atrás tanto el valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión, como el valor fijado en la Resolución CRT No. 253 de 2000 y, por tanto, la ETB quedó cobijada por los precios fijados en las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 489 de 2002 y 1763 de 2007.
21. Indica, que en virtud de la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que establece el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo, COMCEL S.A., previo a la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, agotó la instancia del Comité Mixto de Interconexión así como el intento de Acuerdo entre los Representantes Legales.
22. Señala, que la CRT es la encargada de fijar los valores objetivos para remunerar el uso de las redes TMC y PCS por el Tráfico de Larga Distancia Internacional entrante, de conformidad con la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 (modificado parcialmente por el Decreto 2539 de 1999) y la Ley 555 de 2000.
23. Agrega, que la ETB S.A. es una empresa de Servicios Públicos, y por lo tanto se encuentra sometida a los requisitos que fije la CRT en relación con el acceso a la redes de telecomunicaciones.
24. Argumenta, que según el contrato y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Tribunal de Arbitramento es el competente para resolver las diferencias contractuales entre las partes.
b. Argumentos de la contestación de la demanda.
La ETB S.A. ESP sostiene lo siguiente:
25. Indica, que las condiciones de remuneración pactadas en el Contrato de Interconexión no sufrieron ninguna alteración, pues las partes no prestaron nunca su consentimiento en ese sentido. Por lo tanto, la ETB S.A. ESP, continuó remunerando a COMCEL S.A., según lo pactado en dicha convención. Esta última fue modificada por acuerdo entre las partes en el año 2008. Por lo tanto, resulta desproporcionado afirmar que se hayan causado intereses moratorios.
26. Agrega, que las Resoluciones de la CRT fijan precios o topes máximos, que de ninguna manera han sido sobrepasados por los acuerdos celebrados entre las partes.
27. Señala, que la demanda presentada desconoce que el artículo 3 de la Resolución CRT No. 469 de 2002, “Por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión –RUDI-”; derogó la Resolución CRT No. 493 de 2001 y por ende la Circular CRT No. 40 de 15 de marzo de 2002. También se debe tener en cuenta que la Sección Primera del Consejo de Estado anuló parcialmente la Resolución CRT No. 489 de 2002.
28. Manifiesta, que se debe tener en cuenta que todos los Contratos de Interconexión que celebra la ETB S.A. ESP, son independientes y, que por ende, es contrario a derecho hacer extensivas a un contrato las condiciones pactadas en otro. Esto ha sido ratificado por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos.
29. Argumenta, que el Laudo Arbitral de 15 de diciembre de 2006 fue anulado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de agosto de 2012.
30. Arguye, que la competencia de la CRT se circunscribe a fijar topes tarifarios máximos.
31. Agrega, que los valores objetivos a los que se refiere COMCEL S.A., aluden a redes fijas y no para las redes móviles.
32. Adiciona, que los precios establecidos en la Resolución CRT No. 1763 de 2007 son máximos y no mínimos, como mal lo afirma COMCEL S.A.
33. Indica, que la competencia para resolver la controversia planteada en la demanda es la CRT (hoy CRC), por ser un asunto de naturaleza pública como la modificación de tarifas, en virtud de lo preceptuado por el ordenamiento jurídico colombiano (Ley 1341 de 2009-Art. 22 No. 9) y el artículo 32 de la Resolución No.
432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN). Por lo tanto, no se puede invocar el Contrato de Interconexión para acudir a un Tribunal de Arbitramento. Dicha competencia ha sido declarada constitucional, de conformidad con la sentencia C-186 de 2011, M.P Dr. Juan Carlos Henao.
34. Agrega, que para la vigencia de la Resolución CRT No. 1763 de 2007, COMCEL S.A. no ha agotado las instancias de solución de conflictos previstas en el Contrato de Interconexión (no lo ha probado); por lo tanto, tampoco ha acudido a la CRT (hoy CRC), para dirimir la controversia.
35. Adiciona, que la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que estipula el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo, es enfática en señalar que “(…) En los asuntos que no sean competencia del ente regulador (…)”. Por lo tanto, es claro que dicha cláusula, excluye la posibilidad de acudir a un Tribunal Arbitral dado que estamos en presencia de un conflicto de interconexión, cuya competencia es privativa de la CRT (hoy CRC); en nada interfiere que la competencia de la CRT se haya incluido o no en la cláusula de solución de controversias, puesto que esta opera automáticamente por mandato legal y comunitario.
36. Agrega, que la controversia en cuestión, siguiendo la Decisión 432 de la SGCAN, se circunscribe a uno de los dos (2) momentos en los que se puede presentar conflictos entre los operadores de telecomunicaciones:4 “el momento de la ejecución de la interconexión”.
37. Adiciona, que las pretensiones de COMCEL S.A., no se circunscriben al reclamo de una suma de dinero, sino a una modificación del contrato de interconexión.
Presupuesto que desborda el alcance de la esfera contractual y, por ende, el presunto ámbito de competencia del Tribunal de Arbitramento.
38. Agrega, que bajo este escenario, el Tribunal de Arbitramento jamás podría obligar a ETB S.A. ESP a pagar la pretendida suma de dinero, con los supuestos intereses moratorios.
4 El otro momento es “la etapa de negociación de las condiciones de acceso, antes de que exista interconexión”.
39. Manifiesta, que COMCEL S.A., al igual que ETB S.A. ESP, debe someterse a las disposiciones legales que regulan la prestación de servicios públicos.
40. Indica, que COMCEL S.A. carece de legitimación en la causa, puesto que la posibilidad de elegir la tarifa máxima para los precios de interconexión estaba en cabeza de ETB S.A. ESP, en procura de evitar la configuración de posición de domino en COMCEL S.A., tal y como lo señaló la CRT en la Resolución 982 de 2004.
41. Resalta, que la demanda de la accionada además está llamada a fracasar puesto que ya operó la caducidad de la acción contractual.
42. Manifiesta finalmente, que se hace necesario solicitar una interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.
43. El juez consultante solicitó la interpretación prejudicial de las siguientes normas:
artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la CAN. Delimitó su solicitud de la siguiente manera:
“(…) a la luz de la norma transcrita y teniendo en cuenta los hechos que dieron lugar al litigio, se solicita al Tribunal Andino interpretar el alcance del principio de no discriminación y de la libre competencia dentro de un régimen de liberación”.
44. Se hará la Interpretación solicitada. De oficio se interpretarán las siguientes normas: artículos 1, 3, 4, 29 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; y los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.5
5 DECISIÓN 462
(…)
Artículo 1.- Objetivo
“La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.
Tendrá además los siguientes objetivos específicos:
a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión;
b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones;
c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros;
d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.”
Artículo 2.- Definiciones
Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por:
Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación.
Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.
Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que:
a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y
b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.
Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros.
Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de:
a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.
Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público.
Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red.
Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.
Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información.
Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.
Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes.
Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones.
Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Decisión 439.”
Artículo 3.- Alcance
La presente Decisión abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y televisión.
Artículo 4.- Ámbito de Aplicación
“2. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de:
(…)
c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros;”
(…)
Artículo 29.- Prácticas anticompetitivas
Las prácticas a las que se hace referencia en el artículo anterior incluirán, en particular, las siguientes:
a) Realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada;
b) Utilizar información obtenida de competidores con fines anticompetitivos; y,
c) No poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercial-mente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.
(…)
Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión
Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.
La interconexión debe proveerse:
a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;
b) Con cargos de interconexión que:
1. Sean transparentes y razonables;
2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica;
3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
c) En forma oportuna;
d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.
En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.
(…)
Artículo 32.- Condiciones entre proveedores
Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.
(…)
Resolución 432 (…)
Artículo 16.- Todo acuerdo de interconexión producto de la negociación entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y toda oferta básica de interconexión deberá contener información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza.
Las Autoridades de Telecomunicaciones competentes podrán establecer los mecanismos idóneos para la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas por las mismas.
Los acuerdos de interconexión que sean suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión contemplarán como mínimo las condiciones establecidas en este Título. Esta información será de carácter público, salvo aquellos aspectos confidenciales establecidos por la Autoridad de Telecomunicaciones competente. Las Autoridades de Telecomunicaciones establecerán los mecanismos necesarios para asegurar la debida difusión de estas condiciones.
Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos:
a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión.
b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesaria, para el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos.
c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naturaleza y su forma.
d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas.
e) La duración del contrato y procedimientos para su renovación.
f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.
g) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión.
Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.
Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.
Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.
Artículo 21.- La interconexión se deberá desarrollar bajo el concepto de desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Se considerarán instalaciones esenciales a efectos de interconexión las siguientes:
a) Origen y terminación de comunicaciones a nivel local.
b) Conmutación.
c) Señalización.
d) Transmisión entre Centrales.
e) Servicios de asistencia a los abonados, tales como: emergencia, información, directorio, operadora y servicios de red inteligente.
f) Acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, siempre y cuando sea factible y económicamente viable, tales como derechos de vía, ductos, postes, torres, energía e instalaciones físicas en general.
g) La facturación y recaudación, así como toda aquella información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.
La Autoridad de Telecomunicaciones competente está facultada para establecer una lista mayor de instalaciones consideradas esenciales.
(…)
Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la
C. CUESTIONES A INTERPRETARSE.
45. En armonía con lo expuesto, los temas que deben ser objeto de la presente interpretación prejudicial son los siguientes:
A. Preeminencia de la norma comunitaria andina.
B. El contrato de interconexión, su naturaleza. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. Los parámetros para establecer los cargos de interconexión. Límite normativo.
C. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión.
Análisis en relación con las cláusulas compromisorias pactadas en los contratos de interconexión.
D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETARSE.
46. Antes de desarrollar los temas propuestos, el Tribunal llama la atención de que su competencia para conocer el presente asunto tiene como antecedentes la sentencia de 26 de agosto de 2011, emitida en el marco del proceso 03-AI-2010, y la Interpretación Prejudicial de 11 de julio de 2012, dictada dentro del proceso 57- IP-2012. Mediante la primera sentencia se hizo una interpretación extensiva del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, en el sentido de considerar a los árbitros o tribunales de arbitramento como jueces nacionales; se determinó que cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas comunitarias andinas, de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Por su parte, la interpretación prejudicial mencionada reitero lo dicho y concluyó lo siguiente:
“(…)
Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria.
Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina.
interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.
(…)
Artículo 35.- Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión.
(…)”.
(…)”.
A. PREEMINENCIA DE LA NORMA COMUNITARIA ANDINA.
47. De conformidad con la naturaleza del asunto planteado, el Tribunal considera necesario clarificar en qué consiste el principio de preeminencia de la normativa comunitaria andina. Para lo anterior se reitera lo establecido en la Interpretación Prejudicial de 12 de septiembre de 2012, expedida en el marco del proceso 36-IP- 2012:
“El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Preeminencia del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.
48. Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de Derecho internacional.
49. Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia de este Honorable Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005;
Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005; Proceso 43- AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001.
Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°
490, de 4 de octubre de 1999; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.
50. Un punto fundamental al analizar el tema de la Preeminencia del Derecho Comunitario Andino, como se señaló anteriormente, es el principio de Autonomía, el cual desarrolla y consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, ya que le añade a las características de coherencia y unidad, la de ser un conjunto de principios y reglas estructurales que emanan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico.
51. El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente:
“En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales”. (Proceso 01-AI-2001. Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002).
52. Sin embargo es muy importante tener en cuenta que en virtud del principio de complemento indispensable, la norma nacional podría regular temas que no se encuentren regulados por la norma comunitaria andina, con el objetivo de lograr una correcta aplicación de ésta última. Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente:
“(…) no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995).
Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.
Así pues, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio.” (Interpretación Prejudicial expedida el 25 de febrero de 2010, dentro del proceso 115- IP-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1828, de 30 de abril de 2010).”
53. De conformidad con lo anterior, la normativa prevalente en temas de interconexión es la normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera.
54. La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio de complemento indispensable. Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene
que permearse y soportarse en la normativa comunitaria, so pena de incurrir en nulidad.
55. Además de lo anterior, el Tribunal estima necesario recordar que la presente interpretación prejudicial es de obligatorio cumplimiento por el juez consultante, de conformidad con los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 127 y 128 de su Estatuto. Su no acatamiento podría dar lugar a la nulidad procesal e incumplimiento de País Miembro en el escenario comunitario andino, de conformidad con los artículos 26 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 107 a 120 de su Estatuto.
56. Es importante transcribir el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:
“Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial
Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.
Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal.
En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial”.
B. EL CONTRATO DE INTERCONEXIÓN, SU NATURALEZA. LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA Y LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. LOS PARÁMETROS PARA ESTABLECER LOS CARGOS DE INTERCONEXIÓN. LÍMITE NORMATIVO.
57. Como quiera que el asunto bajo estudio se presenta en el marco de lo estipulado en un contrato de interconexión, se abordará el tema propuesto, haciendo especial énfasis en los parámetros para determinar los cargos de interconexión.
58. Además de lo anterior, se contestará las siguientes cuestiones que el consultante planteó sobre los artículos 2 y 30 de la Decisión 462:
“(…) a la luz de la norma transcrita y teniendo en cuenta los hechos que dieron lugar al litigio, se solicita al Tribunal Andino interpretar el alcance del principio de no discriminación y de la libre competencia dentro de un régimen de liberación”.
59. Respuesta pregunta formulada: En relación con el artículo 2 y 30 mencionados y teniendo en cuenta su relación con la libre competencia, tenemos lo siguiente:
60. La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.
Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones. El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos;
esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia.
61. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo
62. El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión. Es por lo anterior, que se pensó en cargos de interconexión con los siguientes elementos: obligatoriedad en la interconexión, cargos de interconexión orientados a costos y complementados con un margen de utilidad razonable.
63. Por margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherentes a la interconexión, el Tribunal reitera su jurisprudencia6. En este sentido, por margen de utilidad razonable debe entenderse aquella relación ingreso-costo, mediante la cual los ingresos percibidos cubren cómodamente los costos. En otras palabras, una utilidad razonable sólo se obtiene cuando los cargos de interconexión no son de “lucro” excesivo, sino moderados teniendo en cuenta la función social que gira en torno a la prestación del servicio de telecomunicaciones; dicha función social se materializa en el establecimiento de la competencia para alcanzar la calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.
64. Por cargos de interconexión orientados a costos y económicamente eficiente, debe entenderse que dichos cargos deben tener en cuenta todos los costos específicos, comunes o compartidos, y además deben reflejar todas las variables que se presenten en el esquema de interconexión, con el objetivo de brindar continuidad en el servicio, proyección de mantenimiento, mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio, y viabilizando el acceso a redes, todo dentro del equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que permita la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Los costos específicos deben analizarse de conformidad con los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de llamada.
Los costos comunes deben ser suficientemente desagregados, sobre la base de que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de red que no se requieran para el suministro del
6 Interpretación Prejudicial 79-IP-2014, de 25 de agosto de 2014.
servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Resolución 432 de la Secretaría General.
65. Para un mejor entendimiento del tema: se transcribe lo expresado en la Interpretación Prejudicial 79-IP-2014, de 25 de agosto de 2014:
“Antes de abordar el tema del contrato de interconexión, el Tribunal considera extremadamente necesario determinar lo siguiente: 1) la intención del legislador comunitario andino al expedir la Decisión 462 y sus normas complementarias, y 2) las bases axiológicas en que descansa la regulación comunitaria del comercio de servicios de telecomunicaciones.
Lo que se pretendió es que los Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcanzaran un fuerte nivel de competitividad externa y se insertaran en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación.
Para esto, la normativa andina buscó generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión.
El Tribunal en una providencia previa, determinó claramente las bases teleológicas y axiológicas de la normativa bajo estudio. Por esto es conveniente trascribir algunos apartes de la Interpretación Prejudicial de 13 de mayo de 2014, expedida en el marco del proceso 181-IP-2013:
“Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber:
- Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones.
- Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones.
- Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones.
- Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones.
Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432:
“Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global”;
Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria:
- Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo. Esto es muy importante, ya que se enmarca la liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (artículo 5 de la Decisión 462).
- Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462);
acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462). La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios (…)”.
- Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones.
(artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”. Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución).
- Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432)”.
Ahora bien, sobre la base de este soporte de objetivos y principios para el comercio de servicios de telecomunicaciones en el marco comunitario andino, se puede abordar de una manera idónea cualquier aspecto relacionado con el contrato de interconexión.
El contrato de interconexión es un acuerdo de voluntades entre proveedores de servicios de telecomunicaciones, mediante el cual se regulan los asuntos técnicos y económicos que ambientan y hacen posible el enlace de sus servicios.
El objeto del contrato es la “interconexión”, cuyo marco conceptual se encuentra establecido en el artículo 2 de la Decisión 462 de la siguiente manera:
“Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos”.
De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben existir dos o más proveedores cuyas redes se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen. La definición de la UIT va por la misma línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a sus clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios”7.
De conformidad con la finalidad y los principios que cobijan la regulación del comercio de servicios de telecomunicaciones en la ámbito andino, se desprende de manera obvia que el contrato de interconexión si bien se soporta en el principio de la autonomía de la voluntad privada, ya que le otorga margen de libertad a los proveedores para pactar ciertos aspectos técnicos, económicos y operativos, tiene un objeto de contenido eminentemente público y, en consecuencia, es estrictamente regulado, vigilado, inspeccionado y monitoreado por los organismos públicos competentes. Por lo tanto, podríamos decir que los mencionados acuerdos tienen una naturaleza mixta, por tal razón merece que descansen sobre una normativa realmente especial para el control de una actividad tan importante en relación con la protección del consumidor, la competencia y el desarrollo de la integración andina.
En el derecho comunitario andino es tan palpable la situación, que a lo largo de las disposiciones que regulan el tema le ponen énfasis a lo “público” en relación con el servicio de telecomunicaciones. Sólo con trascribir el artículo 1 de la Decisión 462 evidenciamos el asunto:
“Artículo 1.- Objetivo
La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.
Tendrá además los siguientes objetivos específicos:
a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión;
b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones;
c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros;
d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros”. Subrayado por fuera del texto.
7 El desarrollo de esta definición se pude encontrar en Ramírez, Hernández, Fernando. Interconexión de Redes Telefónicas, Disputas y Consensos. Disponible parcialmente en http://books.google.com.ec/books?id=jlDuNFZY7qgC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false .
La Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 181-IP-2013, mencionada anteriormente, caracteriza adecuadamente la normativa comunitaria pertinente en consonancia con las afirmaciones precedentes:
“La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.
Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones. El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos;
esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia.
Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo
El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30):
“Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión
Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.
La interconexión debe proveerse:
a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;
b) Con cargos de interconexión que:
1. Sean transparentes y razonables;
2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica;
3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
c) En forma oportuna;