CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
9 CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
En el presente capítulo se establecieron las bases legales, jurisprudenciales y teóricas, sobre las cuales se desarrolló la investigación. Al inicio se describen los antecedentes, seguido de ello la fundamentación teórica, el estudio de los aspectos legales; y finalmente, el sistema de categorías, con su respectiva matriz de análisis, para lo cual se realiza la operación y comparación de la categoría referida al criterio jurisprudencial sobre el análisis del procedimiento de la sucesión de un matrimonio polígamo en Derecho Comparado.
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En razón de la elaboración de la investigación, se necesitó de previas lecturas, revisiones y análisis de investigaciones anteriormente relacionadas al tema o problema planteado en este estudio, debido a que dichos trabajos proporcionaron información relevante para este proceso de investigación, a los fines de conocer los desarrollos previos en la materia estudiada con el objetivo de dar solución a dicho tema.
Tomando como referencia a Gómez (2016), quien realizó una investigación bajo el título ‘‘La Excepción de Orden Público Internacional:
Pensión de Viudedad y Matrimonio Poligámico’’ para optar al título de Licenciado en Derecho. La fundamentaciónn teóricaestuvo basada en las opiniones e investigaciones de autores como Guilarte (2013), Juárez (2012), Guillón (2015) y Pérez (2015), junto con el respectivo ordenamiento jurídico español como apoyo legal en la materia.
En mencionado trabajo, se analizó rigurosamente la situación del matrimonio polígamo en España, en cuanto al matrimonio que quieran contraer individuos extranjeros en dicho país, pues su ordenamiento jurídico consagra únicamente el matrimonio monógamo, razón por la cual, en la investigación, su autora considera necesario aceptar un orden público internacional atenuado a fin de permitir que ciertos efectos jurídicos derivados del matrimonio polígamo se hagan valer en España.
Aunado a esta tesis, se ha tomado la información con base en Gómez (2016), para analizar el orden público internacional y qué efectos conlleva para España que los derechos polígamos sean permitidos y qué cambiosgenera esto en sus normas, tomando en cuenta que mencionado país solo es aceptado el matrimonio monógamo, pero es respetado el matrimonio polígamo.
Sediri (2014), llevó a cabo una investigación de máster realizada en la Universidadde Oviedo, titulada “La Realidad de la Mujer en el Islam”, el trabajo consiste en una investigación sobre la verdadera situación femenina
en las Leyes Islámicas, emanadas del Sangrado Corán, así como también de las conversaciones del Profeta Mahoma y el Ijtihad, fundamentación teórica que radica en los postulados de autores como Sadawi (1991),Waled (2010) y Melles (2011).
Este trabajo de investigación se tomó como referencia para abarca el tema de la mujer en el Islam, la poligamia, los derechos políticos y sociales de la mujer dentro de esta religión. En dicho trabajo se concluyó que la religión musulmana ha mezclado la religión con una visión patriarcal unitaria, visión que se convirtió con el tiempo en una realidad en el mundo islámico, donde el ganador ha sido el hombre y la víctima fue y es la mujer que asumió las graves consecuencias de la interpretación cerrada del Islam.
Gómez (2012), realizó un trabajo de grado bajo el título de “Análisis Jurídico del Régimen Sucesorio en el marco de Derecho Internacional Privado” para optar por el título de licenciada en Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, donde el objeto de su investigación se basó en resolver las cuestiones relativas a la determinación de la jurisdicción y el régimen normativo que deben atender los conflictos en los que media un elemento extranjero.
Así pues, entre las cuestiones que atiende este ordenamiento se encuentran las relativas al régimen de las personas que se encuentran vinculadas con varios regímenes jurídicos a la vez, llegando a la conclusiones finales donde señaló que las sucesiones en el Derecho Internacional Privado representan un punto álgido entre la comunidad mundial, pues, la concepción de familia varía de una cultura a otra.
La tesis realizada por Gómez (2012) significó un aporte para el trabajo de investigación en ejercicio debido a la problemática planteada de solucionar conflictos en el ámbito de las sucesiones internacionales y las comparaciones hechas entrepaíses como España y Siria, determinando cuál fue el ordenamiento seguido por estos países para aplicar la ley.
Tomando en cuenta la investigación realizada por Rohani (2011) presentado bajo el nombre‘‘El Orden Público Internacional Atenuado: Figura Necesaria en el Derecho Argentino”, para optar al título de Abogado, realizado en la Universidad Abierta Interamericana, siendo el objetivo de dicha investigación el análisis del orden público internacional establecido en el ordenamiento jurídico argentino así como también sus distintas reformas.
La fundamentación de la investigación se compuso de documentos doctrinales de autores como Balestra (1993), Sánchez (2006) y Ciuro (2005), llegando a la conclusión de incorporar a la legislación argentina normativas que lleven como finalidad regular en materia matrimonial en aquellos situaciones donde se presenten casos de matrimonio polígamo en el Estado argentino, por cuanto, más allá de estar permitido en distintos países Orientales, se observa cada vez más una inclinación a su erradicación bajo la consciente y firme idea que un matrimonio es una instituciónúnicamente entre un hombre y una sola mujer.
La investigación hecha por Rohani (2011), complementó la presente investigación, al tomar una vía, donde la legislación internacional debería considerar aquellas costumbres y tradiciones islámicas, aun cuando estas sean desconocidas por aquellos países que no profesan esta religión.
En este sentido, la investigación realizada por Barros (2001), la cual llevó por título ‘‘El Matrimonio en el Mundo Actual’’ siendo éste un trabajo de grado para optar al título de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, realizado en la Universidad de Chile, tuvo como objetivo evaluar la situación matrimonial, la falta de regulación respecto de las uniones de hecho y las consecuencias que esto provoca.La fundamentación teórica radica en los postulados de autores como González (2005), Kort (1985), León (1999), Zurita (1997), entre otros tantos autores, además de diferentes instrumentos legales que rigen la materia.
En dicha investigación, se hizo un breve análisis del matrimonio monógamo y polígamo respecto al derecho comparado, así pues, el matrimonio polígamo es la unión originada por el contrato, de un hombre con un o más mujeres simultáneamente con carácter de permanencia normal. Es así, como el autor de la investigación llegó a la conclusión de señalar los elementos fundantes del matrimonio según la legislación chilena y propuso, los que según su perspectiva, deberían serlo a fin de actualizar la obsoleta institución matrimonial en Chile.
El trabajo de grado realizado por Barros (2001), aportó las bases para analizar el Derecho Comparado que se origina tras un desconocimiento de la ley chilena ante una legislación que acepta la poligamia y trae consigo deberes y derechos que para ellos son válidos y para otras culturas occidentales, donde inclusive la poligamia se considera delito.
Así pues, las anteriores investigaciones representan un aporte esencial al presente trabajo especial de grado, en razón de que presentar un enfoque sobre el criterio que emana de distintos tribunales, ordenamientos, doctrinas y culturas internacionales sobre la naturaleza jurídica del matrimonio polígamo en los países Orientales, siendo estas teorías consideradas de suma importancia para el desarrollo integral de la presente investigación.
2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA: DOCTRINAL, LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Dentro del marco teórico se desarrollan una serie de documentos de naturaleza doctrinal que sirven de explicación al estudio de cada uno de los elementos concernientes al análisis del procedimiento de la sucesión de un matrimonio polígamo en Derecho Comparado. Es preciso presentar conceptos, teorías y argumentos que se consideran relevantes y necesarios para sustentar datos de interés, recopilados desde normativa vigente, doctrina, jurisprudencia, tratados y convenios concernientes con los aspectos claves que guardan relación con la presente investigación.
2.1. PROCEDIMIENTO DE SUCESIÓN EN EL MATRIMONIO POLÍGAMO
2.1.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO POLÍGAMO
La naturaleza jurídica no es más que saber las fuentes teóricas de donde proviene una costumbre hecha ley, en este caso específico se refiere al matrimonio polígamo. Para el derecho la naturaleza jurídica del matrimonio
polígamo radica en el Sagrado Corán y otras leyes especiales, se define como matrimonio entre un hombre y dos o más mujeres teniendo como límite cuatro esposas.
2.1.1.1. NATURALEZA JURÍDICA
Para Lara (2015, p. 19), el término de matrimonio polígamo ‘‘es utilizado para el matrimonio entre un hombre y dos o más mujeres teniendo un límite de cuatro esposas y llamándose a la primera la reina’’. El matrimonio polígamo es aceptado por los musulmanes, pues en su religión, que también es considerada por ellos como su Ley, está tipificado.
Tomando en cuenta la investigación de Bujari (2018, p. 50), establece que la poligamia es aceptada en los siguientes países como lo son Afganistán, Argelia, Bahréin, Bangladesh, Benín, Birmania, Burkina Faso, Camerún, Catar, Chad, Comores, Congo, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Gabón, Gambia, India, Indonesia, Irak, Irán, Jordania, Kuwait, Líbano, Liberia, Libia, Malasia, Malí, Marruecos, Mauritania, Níger, Nigeria, Omán, Pakistán, República Centroafricana, Senegal, Sierra Leona, Somalia, Sudán, Siria, Tanzania, Túnez, Togo, Uganda, Yemen, Yibuti, Zaire y Zambia.
Retomando la investigación de Lara (2015, p. 23), se menciona que los musulmanes creen que el Corán, creado hace 1300 años, es la palabra literal de Dios, y que fue revelada a lo largo de 30 años por su Profeta Mahoma,
por lo que ellos viven al modo que el Corán indica por ser la palabra exacta de Dios.
El Sagrado Corán (4:3), establece que la poligamia se apoya en esta frase: “Si teméis no ser equitativos con las dotes de las huérfanas, entonces casaos con otras mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero si teméis no ser justos, casaos con una sola o recurrid a vuestras esclavas. Esto casarse con una sola mujer es lo recomendable para evitar cometer alguna injusticia”.
En la religión musulmana se considera permitido el matrimonio polígamo con un máximo de cuatro esposas, bajo ciertas condiciones, mientras en otros países a nivel mundial que se consideran partidarios de los Derechos Humanos, y del reconocimiento tradicional del matrimonio y la familia compuesta por dos sujetos y de acuerdo a sus derechos internos como país, lo ven como un delito penado, llamado a este como adulterio.
A su vez, para los musulmanes quienes consagran su vida y sus leyes a lo establecido en el Sagrado Corán, llevan consigo a donde quiera que vayan las reglas que el sagrado libro estipula, lo cual conlleva así, una dificultad para el ordenamiento jurídico del país que recibe a esta población, con sus reglas y costumbres, debido a que genera un choque de ideas internacionales por el hecho de no seguir ni compartir esta religión.
2.1.1.2. CARACTERÍSTICAS
Besant (2013, p. 205), considera que el matrimonio polígamo, a pesar de tener como aspecto principal que al hombre le sea permitido casarse con
más de dos mujeres, teniendo como máximo cuatro esposas, debe regirse también de acuerdo a las siguientes limitaciones que a continuación se detallan:
• Para poder contraer matrimonio el varón debe dar una dote a su futura esposa.
• Todas las esposas del varón polígamo tienen el mismo derecho como esposas.
• Deben pertenecer a la religión y ser un buen marido, y la mujer tener obediencia para con él.
• Es sumamente cultural y religioso.
• Como fundamento tiene la simplicidad tanto a la forma de prestar consentimiento, como al requisito de la presencia de autoridad competente para validar el acto. Como regla general, puede éste definirse como un contrato entre dos esposos concluido en presencia del tutor y de dos testigos. El Nikah o celebración del matrimonio es muy sencillo puesto que, si bien normalmente se lleva a cabo ante la autoridad religiosa, no es indispensable para la validez del mismo.
• En términos de requerimientos formales, el Nikah contiene dos elementos básicos, una oferta y la aceptación, fruto de esa naturaleza contractual aludida. El tutor sin capacidad para obligar interviene en el caso de que la mujer tenga plena capacidad legal, no obstante ésta, siguiendo la tradición, delega la conclusión del matrimonio a un tutor. La diferencia en un caso y otro es relevante, puesto que mientras en el primero, el tutor podría
concluir el matrimonio, incluso sin el consentimiento o aceptación de la mujer, en el segundo caso el tutor funciona más como un agente que como un tutor propiamente.
• En general, junto a los futuros esposos y al tutor matrimonial, la presencia de dos testigos es indispensable constituyendo una exigencia ad solemnitatem y no meramente formal. Éstos deben ser varones musulmanes o, en su caso, un varón y dos mujeres, ya que el testimonio de éstas para el derecho musulmán cuenta la mitad. En cuanto a la profesión de fe de los testigos existe una excepción ya que si la esposa fuese no musulmana, éstos pueden ser asimismo no musulmanes, siempre que sean monoteístas. En efecto, la presencia de tales testigos se potencia porque la celebración del matrimonio no siempre se acompaña de un documento escrito a modo de prueba.
• En principio, con la presencia de las personas mencionadas bastaría para la conclusión de un matrimonio válido, no requiriéndose, por tanto, la presencia de autoridad civil o alguna que haga sus veces, como sucede en los ordenamientos jurídicos occidentales. De modo que en los países musulmanes son las comunidades religiosas, incluso las no musulmanas, las que se atribuyen en su totalidad las competencias en materia matrimonial. La práctica en la mayoría de los países musulmanes es que el matrimonio se celebra por una autoridad religiosa o una autoridad civil con connotaciones religiosas.
En efecto, se parte de la idea de que el legislador no puede condicionar la validez de tal matrimonio a requisitos formales suplementarios pese a ser ésta su costumbre. Tanto desde el punto de vista religioso como legal, los Estados islámicos insisten cada día más, con el fin de facilitar su prueba en caso de disputa, sobre la necesidad de guardar ciertas formas o de inscribir el matrimonio ante la autoridad civil estatal.
2.1.1.3. CLASES O TIPOS DE MATRIMONIO POLÍGAMO
Según Blázquez (2018, p. 74) el matrimonio polígamo se define como
‘‘una unión de más de dos o más cónyuges, uno de los cuales es de distinto sexo que el resto, de lo que se sigue que presenta dos variantes fundamentales: poligamia y poliandria’’. El matrimonio múltiple más frecuente es el polígamo. La poligamia puede hallarse presente en sociedades de agricultores o de pastores, de carácter tradicional, que precisan de abundante mano de obra, especialmente cuando su mortalidad es alta. Aunque se vincula a las sociedades islámicas, su peso es mayor en los paísesárabes que en los musulmanes no árabes. En estos últimos, la poligamia llega a estar prohibida.
Entre los cristianos sólo tuvo alguna importancia entre los anabaptistas protestantes de Münster y, en la actualidad, en la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, pero únicamente en algunos grupos, como el de los mormones de Utah, el matrimonio poliándrico, de mucha menor frecuencia que el polígamo, tiene presencia en áreas centrales y
meridionales de Asia, especialmente en el Tibet, en la India. La poliandria está presente, a menudo, allí donde hay occisión de las niñas. Sin embargo, ésta suele tener una causa anterior que es la motivada por la escasez.
La pobreza de los recursos ganaderos (montes del Nilghiri) o la pequeña superficie de las escarpadas parcelas que cultivan (Tibet) explican la dramática limitación del número de reproductoras. Las sociedades polígamas poseen mecanismos que tienden a minimizar el corrosivo problema de los celos. El más conocido de éstos es el de la poligamia sororal (el hombre casado con un grupo de hermanas) que, no obstante, convive en las sociedades polígamas con la poligamia no sororal. Un caso análogo lo encontramos en las sociedades poliandrias con la poliandria adélfica (matrimonio de la mujer con un grupo de hermanos).
La poligamia es mucho más común y más aceptada que la poliandria, que se practica en algunos paísesasiáticos y algunas etnias como las del Tíbet, al estar en una sociedad basada en pensamientos mayormente favorables a los hombres, desde tiempos muy antiguos, en preferencia a las mujeres; por lo tanto, la poliandria es un tipo de matrimonio menos reconocido inclusive legalmente por otros países que han reconocidos efectos de la poligamia.
2.1.1.4 FORMAS DE CELEBRACIÓN DE UN MATRIMONIO POLÍGAMO
Teniendo en referencia la investigación de Mikse (2015, p. 45), la celebración del matrimonio en derecho musulmán tiene como nota característica la simplicidad tanto a la forma de prestar consentimiento como
al requisito de la presencia de autoridad competente para validar el acto. Se requiere la presencia del tutor de la mujer y de dos testigos.
Como se mencionó anteriormente, el Nikah contiene dos elementos básicos, una oferta y la aceptación del vínculo que se contrajo, debiendo ser pronunciadas estas declaraciones en el mismo acto por las mismas partes o bien por el tutor matrimonial (wali). Uno de los elementos característicos del matrimonio musulmán es la presencia del tutor cuya función primordial es reemplazar a la mujer en las negociaciones matrimoniales.
De acuerdo con el clásico ‘‘Shariatenets" en el matrimonio, han de distinguirse dos categorías en cuanto a la función del wali: a) El tutor con capacidad para obligar, actúa cuando la persona tiene limitada o carece de capacidad legal; b) El tutor sin capacidad para obligar interviene en el caso de que la mujer tenga plena capacidad legal, no obstante ésta, siguiendo la tradición, delega la conclusión del matrimonio a un tutor. La diferencia en un caso y otro es relevante, puesto que mientras en el primero el tutor podría concluir el matrimonio, incluso sin el consentimiento o aceptación de la mujer, en el segundo caso el tutor funciona más como un agente que como un tutor propiamente.
En general, la presencia de tales testigos se potencia porque la celebración del matrimonio no siempre se acompaña de un documento escrito a modo de prueba, viniendo a cumplir éstos tal finalidad.Con la presencia de las personas mencionadas bastaría para la conclusión de un
matrimonio válido, no requiriéndose por tanto la presencia de autoridad civil o alguna que haga sus veces, como sucede en los ordenamientos jurídicos occidentales. De modo que en los países musulmanes son las comunidades religiosas, incluso las no musulmanas, las que se atribuyen en su totalidad las competencias en materia matrimonial.
La práctica en la mayoría de los países musulmanes es que el matrimonio se celebra por una autoridad religiosa o una autoridad civil con connotaciones religiosas. Por otra parte, tampoco se exige a efecto de validez que el contrato matrimonial sea registrado en un documento formal o informal, admitiendo de este modo el llamado matrimonio coutumier.
En efecto, se parte de la idea de que el legislador no puede condicionar la validez de tal matrimonio a requisitos formales suplementarios pese a ser ésta su costumbre. A simple vista se encuentra una de las diferencias más resaltantes entre un matrimonio monógamo y el polígamo, debido a que, para contraer matrimonio polígamo, no se requiere que sea ante una autoridad pública, como es lo común al celebrase un matrimonio monógamo, siendo así las formalidades distintas y menos estrictas, como se ha mencionado antes en el presente texto.
2.1.1.5. CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL DEL MATRINOMIO POLÍGAMO
Según Alonso (2018, p. 89), en el artículo 9 del Estatuto del Derecho de la Mujer en el Matrimonio Islámico se tipifica que el contrato del matrimonio se perfecciona con el consentimiento de los dos esposos, a través del tutor
matrimonial de la mujer en la presencia de dos testigos y con la dote matrimonial. El consentimiento debe prestarse de acuerdo a cuatro reglas:
• Debe ser verbal, sin que sea necesario fórmula determinada, basta con que las palabras sean explícitas y no quede lugar a dudas sobre la intención matrimonial.
• Debe ser emitido por un procurador con poderes especiales para cada matrimonio.
• El vicio por error o violencia hace ilícito el acto.
• Si la mujer es virgen no es necesario su consentimiento, por el contrario si la mujer no lo es, se necesita su consentimiento y el del tutor, si la mujer es mayor de edad y no tiene padre ni tutor puede suscribir ella personalmente el contrato de matrimonio.
Para quienes desconocen la naturaleza del matrimonio polígamo, creen que la mujer no tiene derecho a dar su opinión al momento de celebrar el contrato matrimonial, lo cual es totalmente falso debido a que se debe tomar en cuenta lo que la mujer opine al momento de realizar el contrato con su futuro marido, es importante resaltar que el consentimiento del padre para los musulmanes se tiene como esencial, debido a que este es el patriarca y por lo tanto quien dicta las decisiones de su hogar. Por ende concluimos que para la mujer existen derechos en la cual ella puede mostrar cuál es su opinión al respecto, inclusive aunque estos sean mínimos en comparación al hombre contrayente.
2.1.1.6. DOTE
Según Muslin (2008, p. 520), el marido está obligado a dar una atribución matrimonial a su esposa de acuerdoa lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Familia de la Ley Islámica, donde expone que al ser dinero y bienes lícitos serán de la propiedad de la mujer y esta podrá disponer de ellos libremente.
El pago de dicha dote esta prescrita en el Sagrado Corán (4:4) el cual estipula: “Dada vuestras mujeres su dote gratuitamente; pero, si renuncian gustosas a una parte en vuestro favor, haced uso de esta tranquilamente”
La dote se estableció en los años del profeta como una garantía económica para la mujer en caso de repudio o fallecimiento del marido. Si la dote no es establecida en el contrato matrimonial no significa que este sea nulo, razón por la cual, la mujer seguirá teniendo su derecho a recibir su dote, por el contrario si se estipula en el contrato matrimonial y son bienes ilícitos el matrimonio será nulo a menos que ya se haya consumado.
Indudablemente la dote es considerada un requisito esencial para celebrar el contrato matrimonial, el cual busca garantizar a la mujer una tranquilidad económica en caso de ser repudiada o que su marido fallezca. También es cierto que el contrato matrimonial no se considerará nulo si la dote no estuviere estipulada en el supuesto de que con el hecho de recibirla bastara para su legitimidad. Esta dote no se considera un pago por la mujer como venta a su familia, puesto que la dote será exclusivamente de su propiedad.
2.2. EFECTOS JURÍDICOS DEL MATRIMONIO POLÍGAMO
2.2.1. EFECTO JURÍDICO
Una particularidad muy importante del sistema jurídico islámico es la no separación entre el ámbito de lo religioso y del Estado, ya que las fuentes son las mismas; por lo tanto, convergen ante una sociedad homogénea, civil, política, religiosa, económica, entre otros.
La ley religiosa o la Sharía, que es la declaración de Dios mediante el Profeta Mahoma, determina todos los ámbitos del sujeto en su vida terrenal como espiritual. Esta ley está integrada por dos fuentes principales:
• El Corán o Libro Sagrado.
• La Sunna o Tradición
Ambos conforman los dichos y hechos del profeta.
A su vez, Alonso (2018, p. 77) plantea que las fuentes que componen la Sharía tratan diversos ámbitos que rigen la vida de las personas tanto en el plano individual como en el colectivo, como es por ejemplo las relaciones entre ellos, vestido, comida, vida familiar, entre otros. Así aunque sus disposiciones no sean todas jurídicas las toman como tal.
Así mismo dentro del Corán se encuentra establecido el objeto en la cual se basa la tesis de grado, la poligamia, la cual para la cultura occidental es considerada un delito; en cambio, para la cultura oriental es una norma que
puede ser elegida libremente por quien desee casarse con más de una mujer hasta el límite de cuatro y el Corán lo aprueba bajo sus propios límites y obligaciones que conlleva un matrimonio polígamo.
La ley Islámica admitió la poligamia bajo el límite a cuatro esposas y se aplicaron reglas específicas que regulaban estos matrimonios. Hay muchos dichos del Profeta Mahoma en donde obligaba, a quienes aceptaban el Islam y estaban casados con más de cuatro esposas, a elegir cuatro y divorciarse del resto en forma honrada. Dios dijo en el Corán:“Si teméis no ser equitativos con las dotes de las huérfanas, entonces casaos con otras mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero si teméis no ser justos, casaos con una sola o recurrid a vuestras esclavas’’, es decir, lo recomendable es casarse con una sola mujer para evitar cometer alguna injusticia.
2.2.2. EFECTOS CONTRA TERCEROS PAÍSES
Uno de los países donde su legislación se ha enfrentado a diversos cambios debido a la recepción de la cultura de inmigrantes procedentes de diferentes países donde resalta la religión musulmana, es en España; en un censo realizado en el año 2007 por el Gobierno Español se determinó que Marruecos es el país que cuenta con mayor peso específico dentro de mencionado país con un 57% de oriundos residiendo en España. El 25% de los inmigrantes proceden de países subsaharianos, la mitad de los cuales
proceden de Senegal. El otro 13% son inmigrantes procedentes de paísesasiáticos entre ellos Bangladesh y, principalmente, Pakistán.
Según el último censo realizado en el año 2017 por la Unión de Comunidades Islámicas de España, en Cataluña hay 515.482 musulmanes.
En términos relativos, el porcentaje de población musulmana en Cataluña alcanza el 6,9%, mientras que en el resto de España es el 3,6%, prácticamente la mitad. En Gerona, los musulmanes son ya el 11,1% de la población.
Para Cubillas (2015, p. 45), que señala en su libro ‘‘Matrimonio islámico y derecho de familia español’’, el aumento de la población de credo musulmán en España está dando lugar a una mayor incidencia de lo que se ha denominado el conflicto de civilizaciones. Ese choque entre la cultura occidental y la del Islam se manifiesta muy especialmente en el Derecho de Familia y, dentro de éste, en la institución del matrimonio.
La civilización musulmana tiene una cultura arraigada en sus creencias y sus propias leyes, que la llevan consigo mediante la migración a países occidentales en donde ciertas de sus costumbresse pueden enfrentar tanto a una disyuntiva legal como moral y en contra de las buenas costumbres, siendo la institución del matrimonio y la vida familiar una prioridad para cada país, para llevar una sociedad basada en la moral familiar y las reglas, que estén de acuerdo en la igualdad de derechos y deberes del matrimonio, y la convivencia familiar basada en el respeto de todos sus miembros.
En cambio la civilización musulmana posee leyes que pueden ser incluso consideradas como violación a los derechos humanos y a los derechos de la mujer como individuo y como parte primordial de la constitución familiar, creando así un choque de cultura como lo manifiesta la autora.
Los puntos conflictivos entre los matrimonios islámicos y el ordenamiento jurídico español se determinan por la ley aplicable, tomando en cuenta algunos efectos civiles que se dan en España debido al choque de leyes y elpunto de enfoque de la ley aplicable y los derechos civiles que ellos gozan de manera legal.
Por Ley 26/1992 se regula el acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España en el cual se recoge en relación al matrimonio el artículo 7 con el siguiente contenido:
‘‘1. Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil Español.
Los contrayentes expresarán el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el número 1 del artículo 3 y, al menos, dos testigos mayores de edad.Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.
2. Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la forma prevista en el número anterior, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro Civil
correspondiente. No podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación.
3. Una vez celebrado el matrimonio, el representante de la Comunidad Islámica en que se hubiera contraído aquél, enviará al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.
4. Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripción del matrimonio celebrado conforme al presente acuerdo podrá ser promovida también en cualquier tiempo, mediante presentación de la certificación diligenciada a que se refiere el número anterior.’’
En determinación a la ley aplicable el ordenamiento jurídico español entra en relación con los matrimonios islámicos de dos maneras: o bien ab initio de los mismos, cuando las personas contrayentes escogen celebrar su matrimonio en España conforme a lo dispuesto en el acuerdo de Cooperación; o bien a través de las normas de Derecho Internacional Privado, las cuales entran en juego al tratar de buscar el reconocimiento en España de matrimonios celebrados en países musulmanes, o los efectos de los mismos y su disolución.
En cualquiera de los dos casos, lo primero que llama la atención son las dificultades en determinar la ley aplicable: para empezar, no hay en el Derecho Internacional Privado español una ley única aplicable al matrimonio
internacional; por el contrario, existen normas de conflicto que determinan separadamente la ley aplicable a la capacidad matrimonial, al consentimiento matrimonial y a la forma de celebración de matrimonio.
Ahora bien, los matrimonios polígamos celebrados en el extranjero, si bien no son inscribibles, sí pueden desplegar ciertos efectos. Así se desprende de algunas resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notario (DGRN) (v.gr., de 03/12/1996 y 20/ 02/1997), conforme a las cuales, a pesar de negarse la inscripción del matrimonio, “no es cuestión de dilucidar aquí los efectos de distinto tipo que ese segundo matrimonio pueda producir para el ordenamiento español”. Esto abre la posibilidad de reconocerles, por analogía, los efectos previstos por el Código Civil Español, en su artículo 79, a los matrimonios putativos.
Con mayor claridad lo expresa la resolución de la DGRN de fecha 10/07/1996: “El hecho de que ese matrimonio no pueda ser inscrito en el Registro Civil [...] no ha de impedir, conforme a los artículos 61 y 79 del Código Civil, que el matrimonio islámico haya de surtir al menos, los efectos del matrimonio putativo y, por tanto, siempre el carácter de la filiación matrimonial del menor, cuya inscripción y su filiación se pretende rectificar, al existir una apariencia objetiva de celebración de matrimonio y demás requisitos mínimos que deben exigirse para la existencia del llamado matrimonio putativo”.
Este criterio es de gran importancia, pues los casos de matrimonios polígamos que llegan a conocimiento de las autoridades no sólo son
solicitudes de inscripción, de autorización, para contraer matrimonio en España, y de reconocimiento de sentencias extranjeras sobre disolución del vínculo. En efecto, destacan en los últimos tiempos los siguientes supuestos de contenido claramente económico: solicitud de reclamación al Instituto Nacional de la Seguridad Social de la pensión de viudedad por parte de dos mujeres, legítimas esposas de un musulmán fallecido, según su ley personal, todos de religión musulmana; y de pensión de orfandad para los hijos habidos con las dos mujeres.
2.2.3. PROCEDIMIENTOS
El procedimiento para llevar a cabo efectos y reconocimientos de derechos, en la validez del matrimonio, tomamos como ejemplo el sistema jurídico español, donde los tribunales al no haber una regulación expresa, han tomado diferentes soluciones al determinar el alcance y cuantía de la pensión de viudedad, los derechos de reconocimiento del matrimonio, los derechos sucesorios, entre otros tantos.
El modelo del sistema matrimonial español que se encuentra establecido en la Constitución Española y que se regula en el Código Civil, se define como monógamo. Una de las principales características encontradas con respecto al matrimonio polígamo en Europa es que en ningúnpaís de la Unión Europea admite la celebración de un enlace polígamo al amparo de
sus respectivos ordenamientos civiles, ni a la bigamia, siendo considerados delitos.
Según Tome (2014, p. 100), la poligamia ‘‘es una de las instituciones más controvertidas del Derecho de Familia islámico contraria al orden público puesto que atenta contra los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, además de que atenta contra la moralidad pública’’.
La celebración de matrimonios polígamos por las autoridades españolas resulta absolutamente incompatible con ciertos derechos y principios institucionales que se regulan en nuestro ordenamiento jurídico, entre otros: la igualdad, la libertad, la no discriminación, la dignidad. Por lo tanto, el orden público internacional español impide la aplicación de las leyes extranjeras que consideran competente a un sujeto para contraer matrimonio en España a pesar de que esté ligado por el anterior matrimonio no disuelto.
Es decir, el orden público internacional español impide que se apliquen las leyes que permitan el matrimonio polígamo cuando dicho matrimonio quiere celebrarse en España.
La Posición de la Dirección General de los Registros y el Notariado hadeclarado que no debe permitirse la celebración de un matrimonio polígamo en España, aunque lo admita la ley nacional del contrayente.
Por su parte, Gómez (2016, p. 105), señala que los problemas que suscita este tipo de matrimonios se dan a la hora de determinar la validez del matrimonio o su ley aplicable. Siguiendo esta línea, estamos ante supuestos
en que el matrimonio ha sido celebrado legalmente en el extranjero, donde se reconocen efectos jurídicos.
No obstante, no es tan sencillo hacer valer dichos efectos jurídicos en el Estado español aun si en España no exista posibilidad de celebrar un matrimonio polígamo. El artículo 7.1 del Acuerdo de 20 de febrero de 1992, reconoce la atribución de efectos civiles al matrimonio celebrado si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil.
Otros efectos reconocidos en el sistema español los cuales son objeto del presente trabajo de investigación, es lo referente a la sucesión dado que las múltiples esposas, como máximo 4 de ellas, disponen de derechos sucesorios, la admisión de estos derechos respecto de la segunda o ulteriores esposas, y de los hijos habidos en el matrimonio, no vulneraría el orden público internacional español.
La ley aplicable a la sucesión se determina a través del Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, el cual parte de la existencia de una sola esposa. Los derechos hereditarios que correspondan a esa esposase distribuirán a partes iguales entre las demás cónyuges.
Por otra parte, otro efecto que nace a partir de la muerte del cónyuge es la pensión de viudedad constituyendo un efecto jurídico periférico procedente de este tipo de matrimonios. Conviene recordar que tales efectos son aquellos procedentes de matrimonios polígamos celebrados en el extranjero, y que el orden público español permite hacer valer en España. Asimismo,
debemos tener claro que el derecho a la pensión de viudedad es un derecho que se le reconoce al cónyugesupérstite por el fallecimiento de su cónyuge, por lo tanto este derecho se le reconoce a la primera esposa del varón polígamo.
2.2.4. JURISPRUDENCIAS
Para iniciar con la muestra jurisprudencial es preciso iniciar con una sentencia del Tribunal Supremo Español donde se ha pronunciado al respecto del matrimonio polígamo, siendo la sentencia más ilustrativa la dictada el 19 de Junio de 2008 cuyos términos son contundentes: “la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del derecho extranjero’’ (artículo 12.3 CC). Sin embargo, a pesar de la decisión tomado por el Tribunal, la poligamia no es algo que el sistema jurídico Español rechace sistemática y radicalmente.
En Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 30 de Julio de 2003 se narraron los hechos para mayor comprensión de la misma: El causante, vivía junto a sus dos esposas e hijos en Cataluña. Ambos matrimonios se habían celebrado en Gambia, eran por lo tanto válidos con base en su ley personal. Tanto el causante como ambas esposas tenían nacionalidad gambiana, por lo que, en virtud de su ley personal, el causante contrajo ambos matrimonios de forma legal. Esta sentencia del TSJ de Cataluña resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la primera
esposa contra la sentencia de primera instancia, siendo parte recurrida el INSS y la segunda esposa.
En la sentencia de instancia, el Juzgado de lo Social de Barcelona reconoció que el INSS debería abonar una pensión de viudedad compartida entre la primera y la segunda esposa. No obstante, la primera esposa no estaba de acuerdo con la concesión de la partición de la pensión de viudedad al 50% con la segunda esposa. La primera esposa interpuso una reclamación previa contra la resolución del INSS de la pensión compartida, pero esa reclamación fue expresamente desestimada. Por consiguiente, la primera esposa interpuso recurso de suplicación contra esa sentencia.
Según el TSJ la decisión del INSS de repartir la pensión de viudedad a ambas esposas, es consecuencia de la existencia de dos vínculos matrimoniales vigentes al fallecimiento del causante extranjero, ambos matrimonios celebrados en la forma prevista en su ley personal.
Por lo tanto, al existir dos vínculos matrimoniales vigentes generarían los efectos reconocidos por la Entidad Gestora en materia de la Seguridad Social. Finalmente el TSJ revocó la sentencia de instancia, reconociendo así a la primera esposa el derecho a recibir la pensión de viudedad de forma íntegra. El Tribunal consideró que a efectos de la ley española el segundo matrimonio era nulo, por lo tanto, no consideró conforme a derecho la Resolución del INSS de repartir la pensión entre las dos esposas simultáneamente.
2.2.5. DEBERES Y DERECHO DEL LOS CÓNYUGES
Alonso (2018, p. 90), establece que los cónyuges dentro del matrimonio gozan de derechos y deberes, además de los alimentos también incluye el vestido, la vivienda, el servicio doméstico y atenciónmédica. Pero la cantidad irá en atención a la condición del marido, sea cual sea la situación económica de la mujer, es decir, aunque ella no tenga necesidad por su posición.
En los actuales Códigos de Estatuto Personal se recoge esto; por ejemplo, en el Código Marroquí en su artículo 7 se afirma “que el derecho de la manutención de la esposa es un deber del esposo desde el momento de la consumación del matrimonio’’.
En la legislación argelina, en el artículo 37 se dice que “el marido está obligado a mantener a la esposa en la medida de sus posibilidades, salvo cuando esta incumple sus obligaciones conyugales. La mujer, como compensación por la dote y el sustento, le debe obediencia el marido, debe cuidar de la buena marcha del hogar”. Esto lo recogen las legislaciones como la de Argelia y la marroquí que exponen que:‘‘la mujer le obedezca conforme a los usos y cuide el buen funcionamiento y de Ia organización de la casa’’.
En el derecho clásico se reconocía el derecho al marido de corrección de la mujer con unos límites moderados. El Sagrado Corán (4:34), establece que: “Amonestad a aquellas de quienes temáis que se rebelen, dejadlas
solas en el lecho pegadles, Si os obedecen no os metáis con ellas, Dios es excelso. ’’
Los deberes de la mujer en el matrimonio monógamo islam son los mismos del matrimonio polígamo, sin embargo, este último tiene en consideración otras reglas o deberes establecidos en el Corán ya que debe existir una estricta justicia en el trato para evitar cualquier daño que perjudique a la mujer como condición para quienes quieran contraer más de una esposa.
El Mensajero de Dios en el Sagrado Corán advirtió sobre el favoritismo cuando dijo: “Quien tenga dos esposas y favorezca a una sobre la otra, llegará al Día de la resurrección con uno de sus lados caído”
Rodríguez (2014, p. 18), menciona que la justicia en este contexto se aplica a los aspectos materiales como los gastos, la división justa de los bienes, los regalos, el tiempo que se pasa con cada esposa, entre otros. En cuanto a los aspectos emocionales, como el amor o la predilección por una de las esposas, no podemos negar que el hombre no tiene control sobre el corazón y las emociones ya que son sentimientos involuntarios. Aisha, la madre de los creyentes y esposa del Profeta, narró: “El Mensajero de Dios solía repartir todo por igual entre sus esposas y luego decía: ‘Oh Dios, esta es la división de lo que tengo, Oh Dios, no me culpes por lo que sólo Tú posees mientras que yo no (las emociones del corazón)”.
Asímismo, podemos denotar que aunque el Corán expresa claramente la igualdad a nivel tanto de trato como emocional, también llamada amor,
podría ser provisto de conflicto, debido a que el ser humano tiende a mostrar un cierto interés emocional más a una que a otra, debido a sus sentimientos.
2.3. DERECHO DE HEREDAR DEL HIJO DEL VARÓN POLÍGAMO EN CASO DE FALLECIMIENTO
2.3.1. VOCACION HEREDITARIA
Según López (2008, p. 10), la vocación hereditaria ‘‘es el llamamiento de un sucesor a una sucesión determinada, teniendo como sustento previo la capacidad del llamado’’. La misma, puede provenir de la ley, mediante la sucesión legítima, o por testamento, a través de la sucesión testamentaria.
Es una condición para que se adopte la calidad de heredero, y es concedida por la ley a ciertos parientes, pudiendo ser en línea recta y colaterales, hasta el cuarto grado y al cónyuge, en defecto de que esa vocación les sea concedida por la voluntad del causante que se haya expresado en un testamento válido. Tener vocación hereditaria es entonces, ser llamado a heredar por voluntad del testador o por la ley.
La Ley de la Sharia, también conocida como Ley Islámica, es el cuerpo del derecho islámico. Es la Ley de la religión islámica que recoge el conjunto de los mandamientos de Alá relativos a la conducta humana, en ella se establecen los deberes religiosos, políticos, privados y públicos, regulando solamente la relación externa entre sus creyentes, sin considerar la piedad y sentimiento de responsabilidad.
Segura (2004, p. 23), sostiene que la Sharía‘‘es el combate contra la inmoralidad y la corrupción, educando a todos sus creyentes a través de los principios religiosos’’.También revela que la Sharía remite más a la interpretación de un dogma que a una verdad evidente e intangible, insistiendo mucho más en la dimensión de la ética moral que la jurídica, además indica su arraigo histórico y por tanto contingente, así como su plasticidad y su evolución.
La Sharía describe de manera completa y rigurosa las condiciones que han de cumplir las personas llamadas a suceder de acuerdo al vínculo que tengan con el causante, pudiendo concretarse en los tres (03) siguientes aspectos: en primer lugar, es necesario existir como persona antes de la apertura de la sucesión, de tal modo que si se está ausente durante un largo período, alguien debe confirmar su existencia, y en el caso de los hijos concebidos pero aun no nacidos, el alumbramiento de la mujer debe darse antes de los nueve meses después del fallecimiento del padre; en segundo lugar, se requiere la presencia de un vínculo que otorgue la condición de heredero, dado que dicho vínculo nace de una relación de parentesco por consanguinidad o de una unión marital válida y actual, y en tercer lugar, el llamado a heredar no podrá ser incapaz según la Ley.
La Sharía considera inhábiles a efectos hereditarios a aquellos que hayan abandonado la fe musulmana o apostatas, así como también a los que han sido condenados en sentencia firme por un delito de homicidio voluntario. Con respecto al orden en que están llamados a suceder los
herederos y la cuota que le corresponde del caudal hereditario, pueden distinguirse dos grupos de herederos denominados así:
En primer lugar, los Herederos Fard que son aquellos que tienen derecho a una parte fija de la herencia. En árabe, el vocablo Fard se refiere al sentido de obligación, por lo tanto la cantidad o monto está destinada a satisfacer las necesidades de ciertos grupos de personas que puedan encontrarse en una situación más débil, correspondiéndoles desde dos tercios (2/3) a un octavo (1/8) del caudal hereditario de acuerdo a la proximidad del vínculo familiar que tengan con el causante. En segundo lugar se encuentran los Herederos Asab, que son los auténticos herederos, correspondiéndoles una parte variable de la misma.
Una vez abandonadas las cuotas correspondientes a los herederos Fard, el resto se reparte entre los herederos Asab, que según el Derecho Islámico son la auténtica familia del causante al proceder de la línea de consanguinidad masculina. El reparto se realizarádependiendo de la proximidad del vínculo familiar que atiende a los siguientes cinco grupos: 1) Los descendientes, 2) El padre, 3) Los ascendientes, hermanos consanguíneos y primos, 4) Los descendientes varones de hermanos consanguíneos y primos, y 5) Los tíos carnales y consanguíneos y sus ascendientes varones. En todo caso, los únicos herederos que no pueden ser excluidos de la sucesión son los hijos, los padres y el cónyuge supérstite.
2.3.2. PORCENTAJE EN CASO DE VIUDEZ
Como bien sabemos la vida social en el Islam, específicamente en los temas relacionados en cuanto al matrimonio y la vida familiar, las reglas se rigen por lo que se encuentra en las escrituras sagradas provenientes del Corán, que como se dijo anteriormente, es un libro sagrado que contempla todo lo referente a temas civiles, religiosos y políticos que determina las reglas de conducta humana de los musulmanes, que son sus fieles creyentes. Se encuentra conformado por 114 Suras, mejor conocido como versículo o capítulo en el que se divide el libro, en este punto haremos referencia al capítulo 4 en referencia a las mujeres en el Islám.
Sagrado Corán (4:12) “A vosotros os corresponde la mitad de lo que dejen vuestras esposas si no tienen hijos. Si tienen, os corresponde un cuarto.
Esto, luego de satisfacer sus legados o deudas. Si no tenéis hijos, a ellas les corresponde un cuarto de lo que dejéis. Si tenéis, un octavo de lo que dejéis.
Esto, luego de satisfacer vuestros legados o deudas. Si los herederos de un hombre o de una mujer son parientes colaterales y le sobrevive un hermano o una hermana, entonces, les corresponde, a cada uno de los dos, un sexto.
Ésta es disposición de Alá. Alá es omnisciente, benigno’’.
Por lo tanto, de acuerdo a lo que establece el Corán, en caso de que el esposo fallezca, al cónyuge supérstite en caso de ser la mujer le correspondería heredar un cuarto si no existiesen hijos o un octavo de la herencia si los hijos existieran. En el caso de la muerte de la mujer, al viudo
le correspondería heredar la mitad de la herencia si no existieran hijos o una cuarta parte de ella si existieran.
Es importante destacar, que en el Islam es común que un hombre se case de nuevo con una mujer viuda, en principio esto se hacía para proteger a la mujer y sus hijos después de la muerte del marido, sin olvidar que también se hacía con el fin de poder gozar de los bienes que los huérfanos habrían de heredar. Es por ello que la Ley del Levirato afirma que una mujer viuda y sin hijos ha de quedar en manos de un hermano de su difunto marido, para conseguir un heredero del varón fallecido.
Esta Ley puede entenderse como una forma de defensa de la viuda, en el sentido de que queda acogida y que puede conseguir unos hijos que la defiendan más tarde, así como también puede entenderse como una limitación, pues muestra que ella no tiene una autonomía para casarse con quien quiera o para vivir soltera.
2.3.3. HIJO DEL VARÓN POLÍGAMO
Sagrado Corán (4:7) “Sea para los hombres una parte de lo que los padres y parientes más cercanos dejen; y para las mujeres una parte de lo que los padres y parientes más cercanos dejen, poco o mucho, es una parte determinada”. En principio la razón por la que este verso es revelado fue producto de la situación en la que se encontraban las mujeres y los niños anteriormente durante la Era de la Yahiliyya, básicamente era una posición de desventaja porque ninguna mujer podía recibir parte de la herencia, pues ellas mismas eran objeto de herencia cuando su marido fallecía.
Todo esto cambia gracias a la confesión en desespero de una mujer, que fue a presencia del mensajero de Alá junto con sus dos hijas, alegando el fallecimiento de su marido y que la herencia había quedado bajo la propiedad del tío, quedando desprotegidas las hijas. De allí surge la necesidad de revelar un verso en referencia a la distribución de la herencia destinada a fijar la cuota hereditaria que les correspondería a los hijos del varón polígamo.
Una vez llegado a este punto de la investigación, nuevamente tomamos como referencia al Sagrado Corán, ya que en las escrituras religiosas se establece que el hijo del varón polígamo le correspondería heredar así:
Sagrado Corán (4:11) “En el nombre de Alá, el Compasivo, el Misericordioso Alá ordena lo siguiente en lo que toca a vuestros hijos: que la porción del varón equivalga a la de dos hembras. Si estás son más de dos, les corresponderán dos tercios de la herencia. Si es hija única, la mitad. A cada uno de los padres del varón polígamo le corresponderá un sexto de la herencia, si deja hijos; pero, si no tiene hijos y le heredan sólo sus padres, un tercio es para la madre del varón. Si tiene hermanos, un sexto es para la madre. Esto, luego de satisfacer sus legados o deudas. De vuestros ascendientes o descendientes no sabéis quienes son más útiles. Ésta es obligación de Alá. Alá es omnisciente, sabio’’.
El Islám salvó así a las mujeres y a los niños de ser privados de la herencia. Les dio una personalidad social y legal al igual que sucedía con los hombres. El Sagrado Corán no sólo eliminó la desigualdad y la injusticia
entre los hijos mayores y más jóvenes, sino que también dio el derecho de herencia a la madre, la hija y la abuela. Las partes de estas personas, que el Corán considera como derechos fijos, no pueden ser eliminadas por ninguna norma legal o tradicional ni por una voluntad personal.
Es importante resaltar que si el Sagrado Corán ha distribuido así la cuota hereditaria es porque la herencia está dividida en base a las necesidades y responsabilidades de las personas. El sustento de la madre del varón polígamo, la esposa, la hija y la hermana tiene que ser proporcionado por el padre, el marido, el hijo y el hermano. En general, la mujer no tiene que suministrar el sustento a otros parientes, es el hombre el que tiene que hacerlo.
Él es el responsable del mantenimiento de su familia, de este modo y en base a la regla de que los dones están basados en las responsabilidades, el hombre que es el responsable del mantenimiento de su esposa, hijas, madre y cuando es necesario, de su hermana, por ello debe recibir una parte de la herencia que sea dos veces mayor que la de su hermana, que no tiene tales responsabilidades, es decir, la mujer tiene una plena autoridad para gastar su propiedad como desee.
Incluso si la mujer es rica, ella no tiene que gastar ningún dinero para la familia. Si la mujer y el hombre recibieran la misma cantidad, el equilibrio se vería perturbado en contra del hombre, que tiene que proporcionar sustento para la familia. La mujer como ya se ha dicho anteriormente, no tiene esta responsabilidad.
El hecho de que el hombre tenga una porción igual a la de dos mujeres solo es significado de justicia y también de pura compasión, es decir, es justicia porque la inmensa mayoría de los hombres tienen esposas y las mantienen. Y las mujeres tienen un marido y obtienen su sustento de él, por ello la diferencia de lo que han heredado.
El Islám, como una religión universal, se adapta a todos los tiempos y lugares, no puede ignorar dichas obligaciones en cuanto a sus hijos. Todos los mandatos de la religión islámica provienen de Dios, el sabio, y por eso se deduce que todas las cosas que están permitidas lo están por el hecho de que su beneficio para el ser y la sociedad pesan más que su perjuicio.
2.4. DIFERENCIAS EN MATERIA SUCESORAL ENTRE UN MATRIMONIO MONÓGAMO Y UN MATRIMONIO POLÍGAMO
Para el estudio de estas diferencias recurrimos al ordenamiento jurídico de Venezuela y al ordenamiento jurídico de Siria, por un lado, analizaremos el Código Civil venezolano de 1982, y por otro, estudiaremos el Código Sirio de Estatuto Personal de 1976, respectivamente.
2.4.1. VOCACIÓN HEREDITARIA
En el caso de Venezuela, la vocación hereditaria como derecho subjetivo a la delación, es decir, el derecho a ser llamado a la herencia, tiene lugar en nuestro derecho positivo venezolano de dos maneras establecidas en el artículo 807 del Código Civil: 1) Por voluntad del causante a través de un
testamento; y 2) Por mandato de la Ley, es decir, en aquellos casos donde en todo o en parte falta la sucesión testamentaria.
Asimismo, el parentesco con el causante es el fundamento de la ley para la determinación de las personas que han de ser herederos ab-intestato. Tal supuesto no significa que la ley confiera vocación hereditaria a todos los parientes del fallecido, sino establece grupos y da preferencia a unos grupos sobre otros. Los grupos se denominan órdenes y la existencia de los parientes comprendidos en el orden que la ley declara preferente, excluye a los de otros órdenes. Por otra parte, la ley considera el hecho de que el parentesco que tenga el causante con el causahabiente sea más o menos próximo, o sea, el grado.
Ahora bien, todo lo referente a la sucesión hereditaria en Siria se encuentra estipulado en el Código Sirio de Estatuto Personal, específicamente en su artículo 207, donde plantea que el testamento dispone en el caudal hereditario, adscrito a lo que haya después de la muerte, es decir, el testamento contendrá todo lo que, a la muerte de la persona haya ordenado bien sea de manera oral o escrita.
Así pues, la vocación hereditaria queda dispuesta en el artículo 212 del mismo, en él, señala que para que el causahabiente herede todo aquello que se le haya dejado en el testamento debe cumplir con tres condiciones: 1) Debe ser conocido, 2) Debe existir para el momento deltestamento y de la muerte del testador, y 3) Debe ser una persona determinada.
Una vez distinguidos ambos ordenamientos jurídicos y sus maneras de establecer todo lo concerniente a la vocación hereditaria, hemos de establecer y diferenciar la manera de suceder en el caso de un matrimonio monógamo y un matrimonio polígamo, diferencia que a continuación se detalla:
En primer lugar es de suma importante resaltar que en Venezuela es acogido y aceptado únicamente el matrimonio monógamo entre un hombre y una mujer, sabiendo esto, al momento de la muerte del causante, todo derecho sucesoral que posea el cónyuge cesa con la separación de cuerpo y bienes por mutuo acuerdo; en caso contrario, de no existir separación de cuerpo y bienes, el cónyuge hereda de conformidad al artículo 824 del Código Civil, pues concurre con los descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada, tomando una parte igual a la de un hijo.
Al igual que Venezuela, Siria acoge y acepta el matrimonio monógamo entre un hombre y una mujer, pero a diferencia de Venezuela, el segundo país no solo acoge el matrimonio monógamo, sino también el matrimonio polígamo con cierta condición, tal como lo establece en el artículo 17 del Código Sirio, pues el hombre que desee casarse con una segunda esposa debe presentar ante el Juez un motivo legal y demuestre que se encuentra en la capacidad económica de sustentar el hogar.
No obstante, cabe señalar que el hecho de ser autorizado legalmente para contraer nuevas nupcias, no permite que el varón polígamo exceda de cuatro esposas para casarse con una quinta, para esto, él debe repudiar a una de
sus cuatro anteriores esposas y finalizar la `idda, esto es la manutención conyugal.
Para cuando fallece el varón polígamo, e incluso en el caso de fallecer la esposa, el cónyuge hereda a través de la legítima, es decir, aquella herencia de una persona, la cual no puede disponer libremente, por ser asignada por mandato de ley a determinados herederos. En lo que al punto importante concierne, si el causante está casado con varias esposas, todas estas participan en calidad de heredero forzoso.
2.4.2. PORCENTAJE DE VIUDEZ
El ordenamiento jurídico venezolano dispone, que en aquellos casos donde la persona fallecida no dejase hijos o descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada, la herencia del cónyuge se defiere conforme a las reglas que taxativamente el artículo 825 del Código Civil expone:
• Habiendo ascendientes y cónyuge, corresponde la mitad de la herencia a aquellos y a éste la otra mitad. No habiendo cónyuge la herencia corresponde íntegramente a los ascendientes.
• A falta de ascendientes, corresponde la mitad de la herencia al cónyuge y la otra mitad a los hermanos y, por derecho de representación, a los sobrinos.
• A falta de estos hermanos y sobrinos, la herencia corresponde íntegramente al cónyuge y si faltare éste corresponde a los hermanos y sobrinos expresados.
Es así como el legislador dispone la herencia dejada por el causante, a falta de testamento. Por último, es importante resaltar que el cónyuge hereda dentro de los tres primeros grados de consanguinidad del causante siempre que le corresponda suceder.
Una vez analizado el porcentaje de viudez en el ordenamiento jurídico venezolano, nos adentramos al ámbitojurídico Sirio, el legislador dispuso el porcentaje de viudez en caso de fallecimiento, no solo del varón polígamo, sino además en caso de fallecimiento de la esposa del varón, por cuanto, la legítima de la esposa, en caso de repudio revocable o si el esposo ha muerto y ella se encuentra en estado de `idda, es una cuarta parte cuando el esposo no haya dejado hijo, nieto u otro descendiente, y recibe una octava parte cuando es coheredera junto con el hijo, nieto o cualquier otro descendiente.
Para el caso que fallezca la esposa, también es importante destacar, que al esposo le corresponde, por legitima, la mitad del caudal hereditario cuando aquella no haya dejado hijo, nieto, o cualquier otro descendiente, por el contrario, le corresponde una cuarta parte de la herencia cuando la esposa haya dejado hijo, nieto u otro descendiente.
2.4.3. DIFERENCIA EN EL PORCENTAJE HEREDITARIO ENTRE HIJOS DE UN MATRIMONIO MONÓGAMO Y UN MATRIMONIO POLÍGAMO
Venezuela establece sus disposiciones sucesorales a través del Código Civil, razón por la cual, es necesario avocarse al mismo a los fines de
exponer el porcentaje hereditario para con los hijos en un matrimonio monógamo.
Como anteriormente se dijo, en Venezuela la sucesión hereditaria se presenta a través de un testamento, o a través de las disposiciones que convenga la Ley para tales efectos. En el caso de la sucesión testamentaria, donde el fallecido plasma su voluntad en vida, debiendo haber tomado en cuenta las restricciones y normativas que le son impuestas por la ley, la persona está en la entera obligación de dejarle el cincuenta por ciento, a partes iguales, de sus bienes a los herederos forzosos, siendo estos, entre otros, los descendientes del causante.
Mientras que la sucesión ab-intestato, por otro lado, es la forma cómo la ley busca repartir el patrimonio en caso de que el de cujus o causante no haya dejado expresada en el testamento su última voluntad, es decir, su manifestación de cómo quería él repartir sus bienes a su muerte, razón por lo cual se hace de acuerdo a lo establecido al respecto en el Código Civil.
Siria, por su parte, rige lo referente a las sucesiones hereditarias de conformidad con el Código Sirio de Estatuto Personal, por lo que, apegándonos a éste disponemos a señalar el porcentaje hereditario de los hijos del matrimonio polígamo. Tal como lo establece en su artículo 267, en un primer caso, la legítima de los hijos uterinos es una sexta parte en caso de ser uno solo, y una tercera parte si son dos o más hijos, independientemente si son de sexo masculino o femenino, debiendo repartirse a partes iguales entre ellos.
En un segundo supuesto, si las legítimas agotasen el caudal hereditario y los hijos uterinos son coherederos con uno o varios hermanos carnales y solo con una o varias hermanas carnales, se divide una tercera parte entre todos de la manera precedente.Por su parte, en el artículo 269, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo antes mencionado, la legítima de una sola hija es la mitad de la herencia, mientras que la legítima en caso de dos o más hijas le corresponde a cada una las dos terceras partes de la misma.
3. SISTEMAS DE CATEGORÍAS
3.1. DEFINICIÓN NOMINAL
Procedimiento de la sucesión del matrimonio polígamo en derecho comparado.
3.2. DEFINICIÓN CONCEPTUAL
Para Rondón (2015, p. 25), ‘‘el matrimonio polígamo, es aquel régimen familiar que permite que un hombre esté casado con dos o más mujeres al mismo tiempo’’.
Para Lara (2015, p. 19), el término matrimonio polígamo es utilizado para el ‘‘matrimonio entre un hombres y dos o más mujeres, teniendo como un límite de cuatro esposas y llamándose a la primera reina’’.
3.3. DEFINICIÓN OPERACIONAL
El matrimonio polígamo es la unión entre un hombre con segundas esposas, es decir, que puede casarse hasta con cuatro mujeres, ya que es lo máximo para contraer matrimonio, siempre y cuando la primera esposa lo acepte y este amparado por la Ley y el Corán bajo las normas y principios que éste establece, con el fin de formar una familia de acuerdo a la voluntad de Alá y según lo establecido en su sistema jurídico amparado con sus bases obligacionales, normativas y jurisprudenciales, resultando similar a las bases normativas y de naturaleza que fomentan al matrimonio tradicional.