¿Abriendo la caja de pandora? A propósito de los Decretos Legislativos 1064, sobre Tierra Agraria; el 1085 que crea el OSINFOR y el 1090 que dicta una nueva
Ley Forestal y de Fauna Silvestre
En las últimas semanas, gracias a la concesión de facultades legislativas por el Congreso, se ha promovido una gran transformación jurídica en el Estado que permitirá a nuestro país avanzar por el camino de la modernidad, la velocidad administrativa, la inversión y el empleo, Así aprovechará las extraordinarias condiciones del mercado mundial. (…) Para ello abrimos nuevos mercados mediante los tratados de libre comercio y nuevas áreas para la inversión dentro del país en zonas que, por razones ideológicas, aún permanecían cerradas.
Alan García (El Comercio, 6 de julio 2008)
Introducción
Cada vez que se han delegado facultades legislativas al Poder Ejecutivo, sendos decretos legislativos han sido aprobados por los gobiernos de turno. La reciente delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo mediante Ley 29157 para la adecuación al Acuerdo de Promoción Comercial Perú – EEUU (en adelante TLC) no ha sido la excepción. No en vano los medios de comunicación utilizan el término
“avalancha legislativa” para referirse a los 99 Decretos Legislativos que han sido aprobados durante los últimos meses. El sábado 28 de junio, un día antes de vencerse el plazo dado por el Congreso, se publicaron 34 decretos, los cuales en su mayoría generan importantes modificaciones al régimen legal e institucional ambiental.
En el presente artículo, prestaremos especial consideración a la temática forestal, a través de los cambios introducidos por el Decreto Legislativo 1064, sobre Tierra Agraria;
el 1085 que crea el OSINFOR y el 1090 que dicta una nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Nos interesa sobre todo analizar las posibles implicancias que generarán estas normas a la luz del TLC con los EEUU, el proceso de descentralización por el cual transita el Perú y los nuevos mercados que surgen en un contexto de cambio climático, como son los servicios ambientales y los biocombustibles.
I. La “Ley de la Selva” por lo bajo
Durante todo el 2007 y el primer semestre del 2008, hubo un intenso debate en torno a la denominada “Ley de la Selva” (Proyecto de Ley 840-2006-PCM), una propuesta impulsada por el Ejecutivo que tenía como objetivo modificar el artículo 2 de la Ley 28852, Ley de Promoción de la Inversión Privada en Reforestación y/o Agroforestería, facultando a que se otorguen en venta tierras eriazas del Estado, sin cubierta boscosa pero con aptitud forestal, para el desarrollo de acciones de reforestación y agroforestería. En el fondo lo que se buscaba –y que se ha hecho evidente con los decretos legislativos recientemente aprobados- era excluir a las tierras deforestadas con aptitud forestal del ámbito del régimen forestal y sujetarlo al régimen agrario con la finalidad de poder otorgar derechos de propiedad y así incentivar la inversión privada.
Esta propuesta legal conllevaba una serie de riesgos potenciales. En primer lugar, establecía un doble régimen (concesión y propiedad), con la consecuente debilitación del actual régimen de concesiones. En segundo lugar, nombraba a PROINVERSIÓN como la entidad a cargo de la promoción de las acciones de reforestación y agroforestería en estas tierras a pesar de sus fracasos previos en este campo.
Finalmente, era poco clara la definición de tierras forestales sin cubierta boscosa y/o eriaza, lo cual podría haber permitido el otorgamiento en concesión y/o propiedad de áreas con algún tipo de cobertura arbórea o tierras de protección, tales como purmas, bosques secundarios o bosques descremados, que si bien no son bosques primarios si
tienen una importancia clave dentro del ecosistema. Estos, entre otros aspectos, fueron denunciados por los Gobiernos Regionales de la Amazonía, a través del Consejo Interregional de la Amazonía (CIAM) e instituciones de la sociedad civil como la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental.1 Ellos solicitaron que se incluya: i) la necesidad de desarrollar un catastro forestal que identifique las zonas deforestadas; ii) una mejor definición de tierras eriazas y tierras deforestadas; iii) la importancia de un saneamiento de los derechos reales como una condición previa al otorgamiento de derechos; y, iv) la pertinencia de no concesionar zonas que hayan sido deforestadas con posterioridad a la aprobación de la propuesta de ley. Estas recomendaciones tenían como objetivo principal, evitar que la aprobación de dichas normas genere un incentivo perverso que promueva mayores tasas de deforestación.
La posición transitoria de apertura mostrada por el Ejecutivo para incorporar los aportes esgrimidos desde las Regiones y la sociedad civil, sufrió un giro radical con la aprobación de los decretos legislativos bajo análisis. Especificamente, los Decretos Legislativos 1090 y 1064 regulan aquello que era materia de debate en las discusiones en torno a la Ley de la Selva, al permitir que se utilicen zonas deforestadas pero con aptitud forestal para desarrollar actividades agropecuarias y al promover los monocultivos a gran escala en la Amazonía, especialmente aquellos orientados a la producción de biocombustibles
II. El TLC con los Estados Unidos y los Decretos Legislativos bajo análisis
¿Cuáles son las implicancias de los cambios introducidos por Ejecutivo a la luz del TLC con los Estados Unidos? En primer lugar, resalta la exclusión de las plantaciones forestales y de las tierras de capacidad de uso mayor de producción forestal de la definición de recursos forestales y de fauna silvestre como Patrimonio Forestal Nacional (art 2 y 6 del DL 1090). Vale la pena precisar que los recursos y tierras que conforman el Patrimonio Forestal Nacional no pueden ser utilizados con fines agropecuarios u otras actividades que afecten la cobertura vegetal, el uso sostenible y la conservación del recurso forestal. Es decir, con esta exclusión se permite que tanto las plantaciones forestales y las tierras de producción forestal puedan ser utilizadas para el desarrollo de actividades agropecuarias u otras que afecten la cobertura forestal y la integridad del recurso. Paralelamente, se sujeta a las tierras de aptitud forestal (con o sin bosques) al régimen constitucional agrario (artículo IV de las Disposiciones Generales del DL 1064 y art 88 de la Constitución Política del Perú). De esta manera, se permite su uso con fines agropecuarios, lo que “facilitaría el cambio de uso y la adjudicación de la tierras de aptitud forestal para la implementación de monocultivos agroindustriales.”2
Asimismo, se dispone que el Estado promueve el aprovechamiento en tierras degradadas o deforestadas que se encuentren en abandono permitiendo que sean otorgadas a particulares de acuerdo a la legislación de la materia (art 29.2 del DL 1090).
Sin embargo, no se ha aclarado la imprecisión respecto a los conceptos de tierras eriazas y tierras deforestadas, con lo que se mantiene el riesgo (ya materializado en casos como el de las concesiones para reforestación de Jenaro Herrera y Yaquerana,
1 Pulgar-Vidal, Manuel y Jose Luis Capella. Opinión legal de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental en relación al Proyecto de Ley 00840/2006-PE el mismo que propone modificar la Ley 28852 “Ley de Promoción de la Inversión Privada en Reforestación y Agroforestería”. En: www.spda.org.pe .
2 Pautrat, Lucila. Análisis del Decreto Legislativo 1090 y sus impactos en la gestión de los bosques. Julio, 2008.
en Loreto) de considerar a los bosques primarios como áreas deforestadas, únicamente por el hecho de no tener especies valiosas. Estas modificaciones, en tanto generan una situación de mayor indefensión para la conservación y manejo sostenible del bosque, contravienen las obligaciones asumidas por el Estado Peruano en el Protocolo de Enmienda en materia forestal al TLC suscrito y ratificaco entre el Perú y los Estados Unidos.
Por otro lado, la competencia para determinar la capacidad de uso mayor o aptitud (forestal, pecuaria, o agrícola) de las tierras ha sido asignada mediante el DL 1064 al Ministerio de Agricultura. Al menos en el caso de la Amazonía, históricamente el Ministerio de Agricultura ha promovido políticas de colonización que no han contribuido a desarrollarla sosteniblemente. Mucho va a depender de cómo se implemente la Segunda Disposición Complementaria Final del 1064, la cual dispone que mediante Reglamento se fijarán las condiciones, características, requisitos y procedimientos para la adjudicación de tierras con fines agropecuarios y agroindustriales en la Selva y Ceja de Selva.
Finalmente la nueva Ley Forestal, aprobada mediante DL 1090 también incorpora una nueva modalidad de otorgamiento de derechos para el aprovechamiento de recursos forestales: la concesión forestal por iniciativa privada. Los peligros de esta figura son evidentes, ya que se podría promover que se generen actos de corrupción, lo que pondría en riesgo el régimen de concesiones. Ello implica además un incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco del TLC. Especificamente, a través de este adcuerdo de promoción comercial el Gobierno Peruano se obliga a mejorar la administración y el manejo de las concesiones forestales para lo cual tiene que
“complementar los mecanismos existentes para implementar un proceso competitivo y transparente para la adjudicación de concesiones” (el subrayado es nuestro). La figura de la concesión por iniciativa privada es una contravención expresa a esta obligación.
La complejidad es incluso mayor si tenemos en cuenta que las facultades de otorgamiento de derechos para el aprovechamiento forestal supuestamente están ad- portas de ser transferidas a los Gobiernos Regionales. No obstante ello, la nueva Ley Forestal3 no incluye de manera explícita el hecho que nos encontramos en pleno proceso de transferencia de funciones. Es por ello, que sólo se hacen alusiones a la promoción de proyectos con Gobiernos Regionales y Locales pero no se percibe una verdadera intención de fortalecer la capacidad de las Regiones para que puedan asumir las competencias forestales delegadas.
II. ¿OSINFOR reloaded?
Ahora bien, los decretos legislativos también han generado efectos positivos en cuanto a la institucionalidad del sector forestal y de fauna silvestre. Tal es el caso, de OSINFOR, denominado ahora Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, que a partir de los Decretos Legislativos 1090 y 1085 recobra la autonomía con la que fue inicialmente concebido, ya que se adscribe a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM). Es importante recordar que OSINFOR fue originalmente creado como un organismo dependiente de la PCM, pero como
3 Es importante resaltar que el Decreto Legislativo 1090, entrará en vigencia al día siguiente de la publicación de su Reglamento. Mientras tanto, la Ley 27308 mantiene su vigencia.
consecuencia de la presión proveniente del sector forestal productivo, se decretó4 su fusión con INRENA. De esta manera OSINFOR pasó a ser un órgano de supervisión5 dentro de la estructura orgánica del INRENA encargado de supervisar, controlar y verificar el cumplimiento de los contratos de concesión forestal con fines maderables, los planes de manejo forestal y el aprovechamiento de otros productos del bosque en dichas concesiones, así como aplicar las sanciones que correspondan. Es decir, se volvió juez y parte. Ello limitó severamente la posibilidad de éxito del régimen de concesiones que requería de un mecanismo adecuado de supervisión, con respaldo político, pero técnico e independiente de la autoridad que tiene a su cargo el otorgamiento.
Entonces, además de recuperar su autonomía, con el DL 1085 se amplían sus competencias de manera positiva, al incorporar como parte de sus tareas de fiscalización la supervisión y fiscalización no sólo de los contratos de concesión forestal con fines maderables, sino también de los permisos, autorizaciones y concesiones forestales con fines no maderables. Sin embargo, no queda claro el rol de OSINFOR respecto a los servicios ambientales, si tomamos en consideración las facultades otorgadas al Ministerio del Ambiente mediante DL 1013.6
Asimismo, se le otorgan nuevas funciones como: i) la verificación de que el establecimiento de la cuota de exportación anual de especies protegidas cumpla con el ordenamiento jurídico interno y los convenios internacionales; ii) declarar la caducidad de los derechos de aprovechamiento contenidos en los títulos habilitantes; iii) realizar labores de formación y capacitación en asuntos de su competencia; iv) notificar al Ministerio del Ambiente sobre cualquier infracción relacionada a la conservación de los recursos naturales o de la biodiversidad o de daño actual o potencial al Patrimonio Forestal o al ambiente.
Finalmente se faculta a OSINFOR para tercerizar sus funciones de supervisión y fiscalización a través de personas naturales o jurídicas de derecho privado especializadas en la materia7 y se permite expresamente el uso de herramientas tecnológicas como monitoreos satelitales, análisis multitemporal de mapas satelitales, entre otras.
Reflexiones finales
Si bien los decretos legislativos bajo análisis fueron aprobados en el marco de las facultades legislativas delegadas para la implementación del TLC, lo que hemos visto a lo largo del presente artículo es que sólo algunas de las modificaciones guardan relación con los compromisos asumidos por el Perú en el marco de este acuerdo.
Además pareciera tampoco guardar relación con el proceso de descentralización por el cual transita el Perú y con una política sostenible de manejo de nuestra diversidad biológica.
4 Mediante Decreto Supremo Nº 036-2004-AG
5 A cargo de un funcionario, con categoría de gerente y con dos unidades: la Unidad de supervisión, evaluación y control y la Unidad de regulación y asuntos normativos.
6 Sandoval, Milagros. De la Selva su Ley? Regiones Sostenibles N 3. SPDA, 2008.
7 Estas personas naturales y jurídicas deberán registrarse y acreditarse de acuerdo al procedimiento que establezca el Reglamento del DL 1085.
El establecimiento de un doble régimen para las tierras de aptitud forestal y la figura de la concesión a iniciativa privada colisiona con los principios de transparencia y debilita el régimen de concesiones en lugar de “mejorar el desempeño del sistema de concesiones forestales para cumplir los objetivos económicos, sociales y ecológicos” como lo establece literalmente el Protocolo de Enmienda en materia forestal al TLC.
Los decretos legislativos analizados configuran un escenario de avances y retrocesos respecto a las obligaciones asumidas en el marco del TLC. Por un lado se fortalece OSINFOR pero por otro se fragmenta el régimen de concesiones. Asimismo, al excluir a las tierras de producción forestal como recursos forestales y Patrimonio Forestal Nacional, se estaría debilitando el marco legal para favorecer la inversión, lo que está expresamente prohibido por el acuerdo de promoción comercial.
El panorama se muestra aun más contradictorio si tomamos en cuenta las iniciativas promovidas para lograr que el marco legal peruano sea incluido en la categoría 1 de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies de Fauna y Flora Silvestre Amenazadas, más conocida como CITES. Ocurre que en el marco de las negociaciones del TLC se ha solicitado que Perú logre su inclusión en la categoría 1 de CITES para lo cual requiere fortalecer su marco legal e institucional para la implementación de la convención. En este contexto, se han promovido iniciativas legales como el primer decreto supremo del Ministerio del Ambiente que aprueba regulaciones para la implementación de CITES y la mediática propuesta de ley para la modificación del Código Penal, la cual permitiría agravar las penas relacionadas a los delitos que afectan los recursos forestales y de fauna silvestre y otros delitos contra el ambiente. Así, mientras la Ministra de Comercio Exterior y Turismo, Mercedes Araoz, y sus asesores impulsaban el proyecto de ley para la modificación del Código Penal con miras a fortalecer nuestro marco legal para cumplir con los compromisos asumidos en CITES y el TLC con los Estados Unidos, el Ministro de Agricultura, Ismael Benavides, promovía el Decreto Legislativo 1090 que en última instancia debilita nuestro marco legal y genera riesgos innecesarios considerando la desarticulada política de promoción de biocombustibles en el Perú.
Nos encontramos en un contexto en el cual diversos acuerdos internacionales para la conservación de la diversidad biológica cobran singular importancia gracias a acuerdos de promoción comercial como mencionado TLC. Sin embargo, la coyuntura actual nos muestra que la importancia y las oportunidades que ofrece la diversidad biológica y los mercados emergentes como el de los servicios ambientales siguen sin ser contemplados en las políticas públicas.
¿Tiene razón García cuando dice que se están abriendo “nuevas áreas para la inversión dentro del país en zonas que, por razones ideológicas, aún permanecían cerradas”? ¿O es que justamente, por no ceñirse a políticas integrales que respondan a una planificación adecuada estamos restringiendo el acceso del Perú a mercados como el de los servicios ambientales, mientras ponemos en riesgo nuestros recursos naturales, y también, los acuerdos comerciales que en principio han sustentado estas modificaciones legales?
Bruno Monteferri Siles8
8 Asesor legal de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental – SPDA y responsable de la Oficina de la SPDA Loreto.
