TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección 3ª
Recurso ordinario Sala TSJ núm. 2.662/2021 (358/2021) Pieza de medidas cautelares
Parte recurrente: FEDERACIÓ CATALANA D'ASSOCIACIONS D'ACTIVITATS DE RESTAURACIÓ I MUSICALS
Procurador: Jesús Millán Lleopart
Parte recurrida: Departamentos de Salud e Interior de la Generalitat de Cataluña
Abogado de la Generalitat de Cataluña
A U T O
Ilmos/a Sres/a Magistrados/a: D. Francisco López Vázquez Dña. Isabel Hernández Pascual D. Héctor García Morago
Barcelona, dos de septiembre de dos mil veintiuno.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En escrito presentado ante la Sala de Vacaciones de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 23 de agosto de 2021, en nombre de la FEDERACIÓ CATALANA D'ASSOCIACIONS
D'ACTIVITATS DE RESTAURACIÓ I MUSICALS se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución SLT/2654/2021, de 19 de agosto, por la que se prorrogan y se modifican las medidas en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia de COVID-19 en el territorio de Cataluña - DOGC número 8483 A, de 19 de agosto de 2021 -, apartado 4, párrafo 3º, relativo al horario de las actividades recreativas musicales; apartado 20.1 a), en cuanto mantiene cerrado al público el espacio interior de esas actividades; y apartado 13, condición 6ª, en relación con la limitación del horario de las actividades de restauración hasta las 0:30 horas.
En el mismo escrito, se solicitó que se acordase como medidas cautelares urgentes, sin audiencia previa a la Administración recurrida al amparo del artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa:
- 1 Respecto de las actividades recreativas musicales al aire libre, la suspensión de la limitación horaria a las 0:30 horas.
- 2 Subsidiariamente, que se permita esas actividades por lo menos hasta las 3:30 horas con más 30 minutos para su desalojo.
- 3 Respecto de las actividades de restauración, la suspensión de la limitación horaria fijada a las 0:30 horas, y que se permita su apertura hasta la 1 de la madrugada con 30 minutos más para desalojar a la clientela.
- 4 En cuanto a las actividades recreativas musicales en espacios cerrados, que no pueden funcionar de conformidad con lo establecido en el apartado 20.1 a) de la resolución recurrida, se solicitó de este Tribunal que requiera a la Administración recurrida para que implemente un sistema de acceso a esa actividades para que puedan reabrir de forma
segura, permitiendo el acceso únicamente a las personas que hayan superado un test entre las 24 y las 48 horas previas, que tengan la pauta completa de la vacunación o bien que hayan pasado la enfermedad entre los 3 y los 6 meses anteriores, todo ello mediante un sistema que cumpla con los requisitos que ha establecido recientemente el Tribunal Supremo para no vulnerar el derecho a la intimidad de los usuarios ni revelar sus datos personales, y requiriendo igualmente a la Administración para que proceda urgentemente a modificar el plan sectorial de acceso a las actividades recreativas musicales, para permitir una reapertura segura.
Subsidiariamente, se solicitó la adopción de las anteriores medidas cautelares previa audiencia a la Administración demandada por plazo de 24 a 48 horas, para que puedan presentar las alegaciones que estime conveniente en relación con esa petición cautelar.
También se solicitó la habilitación del mes de agosto para la tramitación y resolución sobre las medidas cautelares solicitadas.
SEGUNDO.- Por Auto de 27 de agosto de 2021, dictado en la pieza principal del recurso, se acordó habilitar el mes de agosto para la tramitación de las medidas cautelares, denegar la resolución sobre esas medidas sin audiencia de la Administración, y concederle a esta última el plazo de dos días hábiles para la presentación de alegaciones.
TERCERO.- Formada la pieza separada de medidas cautelares, el abogado de la Generalitat de Cataluña presentó el 31 de agosto de 2021 escrito solicitando la denegación de las medidas cautelares, adjuntando el informe en el que se fundamenta y justifica la resolución recurrida, de 17 de agosto de 2021, de D. Conrad Casas Segalà, nombrado director de la Agencia de Salud Pública de Cataluña en fecha 22 de julio de 2021 por suplencia del director titular; otro informe específico en relación con este concreto recurso contencioso-administrativo emitido por el director titular
de la expresada Agencia, D. Xavier Llebaria Samper, y un certificado de la secretaria de Salud Pública, Dña. Carmen Cabezas Peña, con arreglo al cual, de acuerdo con el documento “Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19”, elaborado por la Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta, aprobado por la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS), actualizado a 2 de junio de 2021, a la fecha de la resolución recurrida Cataluña se encontraba en fase de alerta 4 (sobre un total de 4 fases), “lo que supone una valoración de situación de riesgo muy alto”, así como una copia del Auto número 133/2021, de la Sala de Vacaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictada en el recurso núm. 260/2021.
CUARTO.- Habiendo cesado la Sala de Vacaciones en sus funciones a 31 de agosto, las actuaciones pasaron en el día de ayer a esta Sección Tercera para su deliberación y votación que ha tenido lugar en el día de la fecha.
QUINTO.- Actúa como ponente la Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual, en sustitución de la Magistrada Dña. María Luisa Pérez Borrat por encontrarse esta última en uso del permiso vacacional.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En nombre de la FEDERACIÓ CATALANA D'ASSOCIACIONS D'ACTIVITATS DE RESTAURACIÓ I MUSICALS se presentó escrito inicial de recurso contencioso-administrativo contra la resolución SLT/2654/2021, de 19 de agosto, por la que se prorrogan y se modifican las medidas en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia de COVID-19 en el territorio de Cataluña - DOGC número 8483 A, de 19 de agosto de 2021 -, solicitando la
adopción de las siguientes medidas cautelares sin la previa concesión de audiencia a la Administración por razones de urgencia:
- 1 Respecto de las actividades recreativas musicales al aire libre, la suspensión de la limitación horaria a las 0:30 horas.
- 2 Subsidiariamente, que se permita esas actividades por lo menos hasta las 3:30 horas con más 30 minutos para su desalojo.
- 3 Respecto de las actividades de restauración, la suspensión de la limitación horaria fijada a las 0:30 horas, y que se permita su apertura hasta la 1 de la madrugada con 30 minutos más para desalojar a la clientela.
- 4 En cuanto a las actividades recreativas musicales en espacios cerrados, que no pueden funcionar de conformidad con lo establecido en el apartado 20.1 a) de la resolución recurrida, se solicitó de este Tribunal que requiera a la Administración recurrida para que implemente un sistema de acceso a esa actividades a fin de que puedan reabrir de forma segura, permitiendo el acceso únicamente a las personas que se hayan hecho un test entre las 24 y las 48 horas previas, que tengan la pauta completa de la vacunación o bien que hayan pasado la enfermedad entre los 3 y los 6 meses anteriores, todo ello mediante un sistema que cumpla con los requisitos que ha establecido recientemente el Tribunal Supremo para no vulnerar el derecho a la intimidad de los usuarios ni revelar sus datos personales, y requiriendo igualmente a la Administración para que proceda urgentemente a modificar el plan sectorial de acceso a las actividades recreativas musicales, para permitir una reapertura segura.
Subsidiariamente, se solicitó la adopción de las anteriores medidas cautelares previa audiencia a la Administración demandada por plazo de
24 a 48 horas, para que pueda presentar las alegaciones que estime conveniente en relación con esa petición cautelar.
Denegada por Auto de 27 de agosto de 2021 la adopción de medidas urgentes sin audiencia de la Administración, y después de que el abogado de la Generalitat presentase escrito oponiéndose a las medidas cautelares solicitadas de contrario, procede resolver sobre esa pretensión cautelar.
SEGUNDO.- Los apartados recurridos de la resolución SLT/2654/2021, de 19 de agosto, son los siguientes - el subrayado es de este Auto:
Apartado 4, párrafo 3º:
“Los locales o establecimientos en que se realizan actividades recreativas musicales reguladas en el apartado 20 de esta Resolución que puedan abrir al público en las condiciones que se establecen en el citado apartado, con respecto al horario de apertura y cierre se sujetan al horario general establecido en la Orden 358/2011, de 19 de diciembre, por la que se regulan los horarios de los establecimientos abiertos al público, de los espectáculos públicos y de las actividades recreativas sometidos a la Ley 11/2009, de 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y de las actividades recreativas, y a su Reglamento, para cada tipo de actividad, y es su hora máxima de cierre las 00.30 horas, a partir de la cual se dispone de 30 minutos para el desalojo de acuerdo con la ciada Orden. No son aplicables las prolongaciones ni los horarios especiales de los previstos en los artículos 4, 6 y 7 de la citada Orden 358/2011”.
Apartado 13, párrafo 6º de las condiciones impuestas a las actividades de hostelería y restauración:
“El servicio solo se puede llevar a cabo de las 06.00 horas a las 00.30 horas del día siguiente. Los clientes no pueden permanecer en el establecimiento fuera de esta franja horaria”.
Apartado 20.1 a):
“Los locales y establecimientos con licencia o que hayan presentado la comunicación previa como discotecas, salas de baile, salas de fiestas con espectáculo, bares musicales, karaokes, discotecas de juventud, establecimientos de actividades musicales de régimen especial y establecimientos públicos con reservados anexos que disponen únicamente de espacios interiores no pueden abrir al público. Los locales y establecimientos que disponen de terrazas o espacios al aire libre pueden abrir con sujeción a los requisitos siguientes:
a) Los clientes no pueden utilizar los espacios interiores para ninguna otra actividad que no sea el acceso a las terrazas o espacios al aire libre y la utilización de los servicios higiénicos. En ningún caso pueden permanecer para bailar ni para recibir servicios de bar y restauración”.
TERCERO.- El abogado de la Generalitat de Cataluña solicitó la denegación de las medidas cautelares alegando primeramente la falta de legitimación de la actora, FEDERACIÓ CATALANA D'ASSOCIACIONS D'ACTIVITATS RECREATIVES MUSICALS, porque la ejecución de la resolución recurrida no puede tener una incidencia lesiva sobre los intereses y derechos de esa recurrente, ni sobre los de sus asociados, aceptando que, no obstante, la actora podría encontrarse legitimada para interponer el recurso contencioso-administrativo.
Según el artículo 6º a) de los Estatutos de la actora, ésta tiene entre sus fines: “Representar a todos sus asociaciones empresariales afiliadas, intervenir en las relaciones laborales, contribuir a la defensa y promoción de sus intereses empresariales, laborales, económicos, sociales y culturales, tanto individuales como colectivos, que le son propios.”
Por tanto, entre sus objetivos se encuentra contribuir a la defensa de los intereses económicos, empresariales y laborales de sus asociados, tanto individuales como colectivos, lo que explica que el abogado de la Generalitat reconozca a la actora legitimación para recurrir y pretender la nulidad de la resolución reseñada en los apartados concretamente impugnados, relativos a las actividades de hostelería y restauración, y recreativas musicales en defensa de los expresados intereses, lo que comporta a efectos cautelares, y sin perjuicio de lo que se resuelva en sentencia, su legitimación para solicitar la suspensión de la ejecutividad de esos apartados, y otras medidas cautelares a fin de garantizar la ejecución efectiva de la sentencia que pudiera dictarse en su día en favor de la actora, y, en consecuencia, de los intereses de sus asociados, tanto individuales como colectivos, lo que constituye el objetivo de las medidas cautelares de conformidad con el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con arreglo al cual, “los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”.
CUARTO.- Se alega como fundamento de la pretensión cautelar, principal y subsidiaria, que la resolución recurrida en los apartados concretamente impugnados será causa de graves perjuicios económicos para los titulares de las actividades de restauración y recreativas musicales, y, por tanto, para los asociados de la actora, afectados por las medidas adoptadas en materia de salud pública para afrontar la pandemia
de Covid-19 que han implicado restricciones en el ejercicio de sus actividades con las consiguientes pérdidas económicas desde hace diecisiete meses.
Como se ha dicho, la actora no actúa en defensa de derechos e intereses propios, sino de los intereses individuales y colectivos de sus asociados, lo que no le exime de la carga procesal de probar la realidad y alcance del perjuicio que alega; pues, aunque pueda presumirse un perjuicio económico derivado de las restricciones al ejercicio de la actividad de sus asociados, debería acreditar que tales perjuicios presentan una magnitud desproporcionada frente al perjuicio que la apertura de las actividades puede comportar para el interés público por afectación del derecho fundamental a la vida y a la integridad física, y el concurrente derecho a la protección de la salud.
Como sorprendentemente se ha convertido en práctica habitual en los recursos contras las medidas de salud pública para la contención del convid-19, la actora pretende suspender las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria para contener el brote pandémico del covid-19, y/o sustituirlas por otras sin aportar ninguna prueba sobre la realidad y entidad de los perjuicios que alega, cuya invocación genérica no es suficiente para acceder a la suspensión cautelar; pues, como señala un Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997, “la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación”, máxime en el caso que nos ocupa, relativo a una situación de pandemia con transmisión todavía no controlada del virus Sars-Cov-2, con 25.811, 16.676, y 11.452 casos diagnosticados en Cataluña en la tercera, segunda y primera semana anterior al informe de la Agencia de Salud Pública; con 1.791 enfermos en camas de agudos en los hospitales, y 517 en camas de críticos, UCI's, de un total de 860 pacientes, lo que
representa un 60'12% del total; habiendo fallecido por covid-19 en la semana del 7 al 13 de agosto un total de 157 personas, y un total de 351 personas en las dos semanas de agosto anteriores al informe.
No puede obviarse que de conformidad con el artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada; y que, como reitera la jurisprudencia, “cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto” (Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
El derecho a la vida, primer y principal derecho de las personas, base y presupuesto inexcusable de cualquier otro, así como el concurrente derecho a la protección de la salud se han visto gravemente afectados durante la pandemia, y seguían estándolo a la fecha del informe, de 17 de agosto de 2021, por razón del número de personas diagnosticadas de covid-19, por la letalidad de la enfermedad, con 351 fallecidos por su causa en las dos primeras semanas de agosto, y el obliga tratamiento en UCI de 517 enfermos de covid-19, frente a los 343 de otras enfermedades, un 60'12 % del total, pese a que entre los hospitalizados en camas de agudos la proporción es de un 17%, lo que pone de manifiesto su gravedad, y justifica, a falta de prueba en sentido contrario y sin perjuicio de lo que se resuelva en sentencia, la adopción de las medidas de salud pública que sean necesarias para controlar y evitar el incremento de contagios y de ingresos hospitalarios para la protección de la población frente a este virus, y de la funcionalidad del sistema
sanitario a fin de asegurar la necesaria asistencia y tratamiento a todos los enfermos de convid-19 y de otras patologías.
QUINTO.- También se alega la disconformidad a derecho de la resolución recurrida para solicitar las medidas cautelares antes reseñadas, de suspensión de la ejecutividad de algunos de sus apartados, con supresión o aminoración de la restricción horaria en las actividades de restauración y recreativas musicales, así como la supresión de la restricción de estas últimas en espacios cerrados.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en Auto, entre otras resoluciones, de la Sala 3ª, Sección 4ª, de 23 de marzo de 2021, recurso 92/2021, “la jurisprudencia es constante al mantener que únicamente cabe apoyar la adopción de medidas cautelares en la apariencia de buen derecho en aquellos casos en que a simple vista, ictu oculi, se advierta que la actuación recurrida es contraria al ordenamiento jurídico. Por eso, limita su apreciación a supuestos de aplicación de preceptos declarados inconstitucionales o ilegales, de reiteración de actuaciones idénticas a otras ya anuladas o, en general, cuando sea absolutamente manifiesta y perceptible la nulidad de pleno Derecho de lo recurrido” - el subrayado es del presente Auto.
Nada de ello se da en este caso.
La actora invoca para justificar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, el Auto de la Sala de Vacaciones de este Tribunal Superior de Justicia de 19 de agosto de 2021, en el que no se ratificó la medida de limitación de la movilidad en horario nocturno, entre la 1:00 y las 6:00 horas, en municipios con una incidencia acumulada inferior a 250 casos por 100.000 habitantes diagnosticados en los últimos 7 días, para sostener que en los mismos supuestos tampoco procede la limitación del
horario de apertura de actividades a las 0'30 horas, y que la restricción debería ser proporcionada la situación de la pandemia en cada municipio.
Por Auto de esta Sala y Sección de 22 de julio de 2021, recurso de Sala número 2.469/2021 (335/21), se ratificó la resolución SLT/__/2021, de 20 de julio, en el apartado de restricciones a la movilidad nocturna, con una incidencia acumulada en Cataluña (IA) de 618'9 casos por 100.000 habitantes en los últimos 7 días (fecha de diagnóstico), creciendo ligeramente desde la semana anterior (615'8).
La eficacia de las restricciones nocturnas, sin perjuicio de lo que pueda acreditarse en la pieza principal del recurso, y declararse en sentencia, y sin obviar la eficacia que hayan podido tener otras medidas, especialmente la vacunación, parece demostrada con una disminución de la IA de 618'9 casos por 100.000 habitante en los últimos 7 días, a la fecha del Auto de ratificación de 22 de julio de 2021, a la IA en 7 días a la fecha del informe de 17 de agosto de 2021, que justifica y fundamenta la resolución recurrida, de 149'6 casos por 100.000 habitantes, cuatro veces menos.
En el informe que justificó la resolución de 22 de julio se indicaba que, por edad, la explosión de casos en los últimos 7 días se produjo en la franja de 15-29 años (1.579 casos por 100.000 habitantes en los últimos 7 días) aunque disminuyó ligeramente respecto de las dos semanas anteriores (1.935); y en la franja de 30-39 años la IA de los últimos 7 días fue de 893 casos diagnosticados por 100.000 habitantes, con perfil de elevada movilidad, menor sintomatología y mayor interacción social.
El informe en el que se apoya la resolución recurrida, de 19 de agosto de 2021, indica que la incidencia en el grupo de 15-29 años es de 236, y en el de 30-39 de 189, confirmando una disminución muy
importante de la incidencia en apenas un mes, que en esas franjas tal vez no pueda atribuirse de forma relevante a la vacunación, pues a 18 de julio, la cobertura de vacunación con pauta completa para mayores de 16 años en Cataluña era del 60'5% de la población, pero la cobertura en la población de 16 a 29 años - donde se dio la explosión de contagios - era solo del 5'7%.
La incidencia acumulada total en siete días, y por franjas de edad a que se hace referencia en el informe que justifica la resolución recurrida es mucho menor que la que justificó las restricciones de movilidad nocturna, pero no son reflejo de una situación de normalidad o suficiente mejora que justifique la suspensión de otras restricciones, a falta de prueba que acredite lo contrario y demuestren el error de los informes técnicos en los que se fundamenta la resolución recurrida, pues el Consejo de Europa, Centro Europeo para el Control de Enfermedades, ha situado en 25 casos por 100.000 habitantes el umbral de incidencia acumulada para considerar que el riesgo se incrementa, y en 150 casos para valorar el riesgo como muy alto, recomendando a partir de los 25 casos tomar medidas que garanticen la autoprotección y reducción de movilidad, y de las aglomeraciones o concentraciones de personas en espacios de concurrencia pública (especialmente en lugares cerrados), y limitar las actividades o servicios de riesgo, lo que justificaría las medidas adoptadas en la resolución recurrida en relación con las actividades de restauración y recreativas musicales, respecto de las que se piden las medidas cautelares.
No se aporta ningún informe pericial de especialista de categoría similar a la de los que emiten los informes que justifican la resolución recurrida, que los contradiga o los ponga en cuestión. Sin embargo el criterio de los técnicos de la Administración parecen coherentes con el documento “Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19”, elaborado por la Ponencia de Alertas y Planes
de Preparación y Respuesta, aprobado por la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS), con arreglo al cual la situación de la pandemia en Cataluña es a la fecha del informe de 17 de agosto, y del certificado de la secretaria de Salud Pública, de 30 de agosto de 2021, de riesgo muy alto ya que tiene esa valoración en 6 de los 8 parámetros a considerar, 4 de un primer bloque (incidencia acumulada en 14 y 7 días, e incidencia acumulada en los mayores de 65 años en 14 y 7 días) y 2 del segundo bloque (ocupación hospitalaria de camas convencionales y de camas en UCI), cuando para alcanzar la situación de riesgo muy alto bastan 2 del primer bloque y 1 del segundo bloque, por lo que podríamos hablar de una situación actual de riesgo alto agravado que justificaría las medidas adoptadas por la administración sanitaria.
La denegación de la autorización de restricciones de movilidad nocturna no puede extenderse a las restricciones horarias y en espacios cerrados de actividades de restauración y recreativas musicales por la falta de similitud del contenido y alcance de esas medidas, y de afectación de derechos por unas y otras, libertad de circulación del artículo 19 de la Constitución las primeras, y de la libertad de empresa del artículo 38 las segundas.
La libertad de circulación se recoge en el artículo 19 de la Constitución, de la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución, titulada “de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, cuyo desarrollo requiere de una ley orgánica de conformidad con el artículo 81 de la Constitución. Las restricciones de la libertad de circulación para contener la pandemia no se adoptaron y autorizaron sino hasta alcanzar una incidencia acumulada a siete días por encima de los 600 casos por 100.000 habitantes, como media necesaria para evitar el colapso del sistema sanitario, y recuperar su funcionalidad. Para el Consejo de Europa el umbral para limitar la movilidad, y la
concentración y aglomeración de personas es de 150 casos por 100.000 habitantes.
Sin embargo, en relación con las restricciones a las actividades de restauración y recreativas musicales, que podría afectar a la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución, ubicado en la sección segunda del capítulo segundo del título primero, “de los derechos y deberes de los ciudadanos”, esas restricciones ya se adoptaron con tasas de incidencia acumulada en los últimos 14 días de 156,6 casos por 100.000 habitantes, como en la resolución SLT/1587/2021, de 21 de mayo (DOGC de 22 de mayo de 2021), respecto de la cual la aquí actora, Federació Catalana d'Associacions d'Activitats de Restauració i Musicals interpuso recurso en su día, solicitando la adopción de medidas cautelares, que le fueron denegadas mediante Auto de esta misma Sección, dictado en el recurso de Sala número 1.803/2021 (230/2021), con fecha 10 de junio de 2021, que fue consentido por la actora la no recurrirlo.
Por tanto, esta Sección denegó la medida cautelar respecto de medidas restrictivas en una situación de incidencia acumulada a 14 días de 156'6 casos por 100.000 habitantes, y la actora consintió su denegación, pidiendo ahora medidas similares en una situación de incidencia acumulada a 14 días, según certificado de la secretaria de Salud Pública del Departamento de Salud de 30 de agosto de 2021, de 365'5 por 100.000 habitantes, más del doble, y con una incidencia a 14 días en personas de más de 65 años de 234'3 por 100.000 habitantes, sin que pueda obviarse el mayor riesgo o peor pronóstico en caso de covid-19 para las personas de esa edad con mayor probabilidad de necesitar ingreso hospitalario.
Por otra parte, y como se explica en el informe del director titular de la Agencia de Salud Pública de Cataluña, D. Xavier Llebaria Samper, la reapertura de las actividades recreativas musicales con aforo del 50% de
los espacios interiores, establecimiento de un registro de acceso con finalidad de control de trazabilidad de contactos, disposición de clientes en grupos de hasta seis personas en espacios interiores y hasta diez personas en el exterior, distancia de 1'50 metros, uso de mascarilla en el baile, y con hora límite de cierre a las 3:30 se acordó por resolución SLT/1934/2021, de 18 de junio, con una incidencia acumulada a 7 días de 39'1 casos (en la resolución recurrida de 19 de agosto, es de 149'6); incidencia acumulada en 14 días de 85'6 casos por 100.000 personas (en la resolución de 19 de agosto es de 367'5); con una ocupación de camas de agudos en hospital de 590 - un 4'64% - (la resolución de 19 de agosto con una ocupación de 1.791 pacientes covid, el 17'53%); una ocupación en UCI's de 186 pacientes, que representaban el 25'48% del total ( a 19 de agosto, es de 517, un 60'12%); y una media de casos diagnosticados en los últimos 7 días de 427 (en la resolución de 19 de agosto, 1.636 casos), concluyendo que “los datos epidemiológicos y asistenciales correspondientes al informe previo a la Resolución SLT/2654/2021, de 19 de agosto, son mucho más graves y severas que en el momento en que se adoptó la apertura del ocio nocturno con las restricciones citadas y es precisamente esta flexibilización de las condiciones restrictivas hacia el ocio nocturno una de las causas del aumento de la diseminación y contagio del SARS-CoV-2 en esta 5ª oleada epidémica”, lo que tampoco ha sido contradicho por prueba de sentido contrario.
Además, tampoco puede obviarse que la incidencia acumulada en el grupo de 0-4 y de 5-14 en las dos últimas semanas y en los últimos días, según informe del director de la Agencia de Salud Pública es de 169 y 132 para el de 0-4, y de 265 y 170 para los de 5-14, que sería conveniente disminuir antes del inicio del curso escolar.
Por todo lo expuesto, tampoco puede constatarse una disconformidad a derecho de la resolución recurrida que pueda justificar la
adopción de las medidas cautelares por apariencia de buen derecho ya que tal disconformidad no es evidente ni manifiestamente constatable.
SEXTO.- Por lo que hace a las actividades recreativas musicales en espacios cerrados, la parte actora solicitó el requerimiento a la Administración recurrida para que implementase un sistema de acceso a esa actividades a fin de que puedan reabrir los espacios interiores de forma segura, permitiendo el acceso únicamente a las personas que hayan superado un test entre las 24 y las 48 horas anteriores, que tengan la pauta completa de la vacunación, o bien que hayan pasado la enfermedad entre los 3 y los 6 meses anteriores, todo ello mediante un sistema que cumpla con los requisitos que ha establecido recientemente el Tribunal Supremo para no vulnerar el derecho a la intimidad de los usuarios ni revelar sus datos personales, y requiriendo igualmente a la Administración para que proceda urgentemente a modificar el plan sectorial de acceso a las actividades recreativas musicales, para permitir una reapertura segura.
No es posible acceder a esta medida por las mismas razones expuestas anteriormente, sin obviar que la parte actora solicita la suspensión y la adopción de medidas distintas a las adoptadas por la resolución recurrida, fundamentada y justificada con los informes sanitarios legalmente preceptivos, sin presentar ningún informe pericial que apoye sus pretensiones, no siendo posible dar eficacia probatoria suficiente para desacreditar dichos informes, emitidos por el director de la Agencia de Salud Pública con base a otros informe técnicos de la misma Agencia y del Servei Català de la Salut, e ilustrados y justificados con multitud de datos tratados en función de otros tantos criterios - fechas, territorios, edades, vacunación, variables, ingresos hospitalarios, proyecciones ...- con recortes de medios de comunicación escritos o pantallazos de medios digitales, con toda la relevancia que merecen para el fin al que se destinan, la información y la formación de una opinión
pública, pero sin la autoridad probatoria de un informe pericial emitido con sujeción a las normas procesales de aplicación.
No puede aceptarse acreditada una eficacia similar de control de la pandemia entre la restricción de la actividad en espacios cerrados y su apertura con las medidas propuestas por la actora, por no haberse aportado ninguna prueba, pese a que esa misma parte hace referencia a unas actividades musicales experimentales cuyo resultado no acredita con los informes y conclusiones a las que se hubiese llegado tras su realización en relación con la protección y seguridad frente a la transmisión del covid-19.
Como se ha dicho no se aporta ni un principio de prueba de la eficacia equivalente de la restricción de la actividad en espacios cerrados y la adopción de medidas de acceso a esos espacios propuestas por la actora para la contención del brote epidémico; y tampoco se acredita la similitud o equivalencia por lo que hace a la afectación de los derechos fundamentales implicados en este caso, la libertad de empresa, por una parte, y la intimidad y otros derechos por otra parte, en relación con datos e información sanitaria de los usuarios de esas actividades, por lo que este Tribunal carece del necesario apoyo o fundamento para sustituir las medidas de la resolución recurrida, propuestas y justificadas por los informes sanitarios preceptivos, no desvirtuados ni cuestionados por otros de categoría y eficacia similar, además de suponer la pretensión actora una vulneración del artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con arreglo al cual, “los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”.
Todo lo expuesto obliga a denegar en su integridad las medidas cautelares solicitadas por la parte actora.
SÉPTIMO.- No procede la condena al pago de costas procesales.
PARTE DISPOSITIVA
Por todo lo expuesto, ACORDAMOS por mayoría:
DENEGAR las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, FEDERACIÓ CATALANA D'ASSOCIACIONS D'ACTIVITATS DE RESTAURACIÓ I MUSICALS, sin condena en costas.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.
Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/a Sres/a Magistrados/a. E/
D. Francisco López Vázquez, votó telemáticamente y no pudo firmar.
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
