TESIS PRESENTADA PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAESTRO EN DERECHO CON MENCIÓN EN CIVIL Y COMERCIAL

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UNIVERSIDAD NACIONAL:

“PEDRO RUIZ GALLO”

ESCUELA DE POST GRADO

MAESTRÍA EN DERECHO CON

MENCIÓN EN CIVIL Y COMERCIAL

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“LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE BIEN INMUEBLE NO INSCRITO EN REGISTROS PÚBLICOS FRENTE A TERCEROS Y LA

SEGURIDAD JURÍDICA”

TESIS

PRESENTADA PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAESTRO EN DERECHO CON MENCIÓN EN CIVIL Y COMERCIAL

AUTOR:

Abog.

ASESOR:

Dr.

2 “LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE BIEN INMUEBLE NO INSCRITO EN REGISTROS PÚBLICOS FRENTE A TERCEROS Y LA SEGURIDAD

JURÍDICA”

Abog. Gerardo Galvez Rodríguez Dr. Carlos Manuel Antenor Cevallos de Barrenechea

AUTOR ASESOR

Presentada a la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo para optar el Grado Académico de MAESTRO EN DERECHO CON

MENCIÓN EN CIVIL Y COMERCIAL

APROBADO POR: DR. FREDDY WIDMAR HERNANDEZ RENGIFO

PRESIDENTE DR. VICTOR RUPERTO ANACLETO GUERRERO

SECRETARIO

DR.LEOPOLDO IZUIQUIERDO HERNANDEZ VOCAL

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DEDICATORIA:

A mi amada familia por su incondicional apoyo en la difícil y

sacrificada tarea que se me ha encomendado y por alentarme

siempre a continuar con mi formación académica.

AGRADECIMIENTO:

A Dios por bendecirme siempre e iluminar cada decisión

tomada y a todas aquellas personas, profesores, familiares y

colegas que de una manera u otra han contribuido en la

elaboración de mi tesis, desde la ideación hasta su

culminación.

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INDICE

CAPÍTULO I: ANÁLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO 1.1. Realidad Problemática...4

1.2. Planteamiento del problema ... 5

1.3. Formulación del Problema ...10

1.4. Justificación del Problema ... 11

1.5. Objetivos… ... 12 1.5.1. General… ... 12 1.5.2. Específicos… ...13 1.6. Aspectos metodológicos… ... 13 1.6.1. Hipótesis de investigación ...13 1.6.2. Variables… ...14 1.7. Marco Metodológico ... 15

1.7.1. Diseño de contrastación de la hipótesis… ... 15

1.7.2. Población y muestra ... 15

1.8. Técnicas e instrumentos de recolección de datos… ... 16

1.9. Métodos y procedimientos para la recolección de datos… ... 17

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CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO SUBCAPÍTULO 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS MECANISMOS DE TUTELA 1. El derecho de propiedad ... 20

1.1. La propiedad en el Derecho Romano ... 20

1.1.1. Clases de propiedad en el sistema romano ...21

1.1.2. Modos adquisitivos del derecho civil (Ius Civile) ... 22

1.2. Definición de propiedad ... 25

2. Función social de la propiedad ... 29

3. Atributos del derecho de propiedad ... 30

4. Características de la propiedad ... 31

5. Tutela de la propiedad ... 33

5.1. Acción reivindicatoria ... 34

5.2. Mejor Derecho a la Propiedad ... 35

6. Ataques al derecho de propiedad de relevancia penal… ... 36

6.1. El delito de Estelionato ... 36

6.2. El sujeto pasivo en el delito de Estelionato ... 39

7. Los Bienes… ... 40

8. Clasificación de los bienes… ... 40

8.1. Bienes muebles e inmuebles… ... 41

8.2. Bienes registrados y bienes no registrados… ... 43

SUBCAPITULO 2: LOS SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y SISTEMAS REGISTRALES DE PROPIEDADINMUEBLE 1. Sistemas de transferencia de la propiedad ... 45

1.1 Sistemas de Unidad del Contrato ... 45

1.2 Sistema transmisivo de doble causa ... 46

1.3 El Sistema de Separación del Contrato ... 48

2. Los sistemas registrales… ... 48

2.1 Sistema Declarativo o Francés… ... 48

2.2 Sistema Registral Constitutivo o Alemán ... 49

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SUBCAPÍTULO 3: LOS BIENES INMUEBLES NO REGISTRADOS Y SU PROBLEMÁTICA INSCRIPCIÓN FRENTE A LA SEGURIDAD JURÍDICA 1. Seguridad jurídica... 51

2. Predictibilidad Jurídica ... 61

3. Seguridad jurídica y función del registro ... 70

4. Registros públicos y su papel en la transferencia de propiedad inmueble ¿realmente eficaz? ... 74

5. ¿Y qué es lo más resaltante y fundamental de que la propiedad inmueble sea inscrita en Registros Públicos? ... 75

6. Los bienes inmuebles no registrados y su problemática inscripción ... 76

CAPÍTULO III: Análisis de resultados y contrastación de hipótesis 1. Presentación de casos… ... 79

1.1. Resoluciones en casos civiles… ... 79

1.2. Sentencias en casos penales… ... 105

2. Análisis de casos ... 174

2.1. Análisis de casos en materia civil ... 174

2.2. Análisis de casos en materia penal… ... 182

3. Propuesta de lege ferenda ... 183

5.CONCLUSIONES ... 18 6. RECOMENDACIONES ... 18 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 187 ANEXO: PROYECTO DE LEY ... 192

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RESUMEN

El presente trabajo aborda el problema de actual coyuntura relativo a buscar solucionar un aspecto problemático de la realidad inmobiliaria en nuestro país ante la inseguridad jurídica que actualmente implica adquirir un bien inmueble no inscrito aún en el registro respectivo, al no poderse saber a ciencia cierta si ha existido un acuerdo de voluntades previo entre el vendedor y un tercero, al tener un sistema consensualista de transferencia de la propiedad que no exige mayor condición que la sola obligación de enajenar el bien.

De este modo tenemos que la tendencia mayoritaria, considera necesaria la transición de un sistema registral declarativo a uno constitutivo que significa que el derecho de propiedad nacería con la inscripción en Registros Públicos, siendo que el aporte de nuestra propuesta está orientado a conservar nuestro actual forma de transferencia de propiedad en el cual dicho derecho real nacería con el acuerdo de voluntades entre deudor (transferente) y acreedor (adquirente), se debe señalar que los bienes inmuebles inscritos en los registros públicos gozan de seguridad jurídica registral, sin embargo, en lo que respecta a bienes inmuebles no inscritos en los registros públicos, debe añadirse como requisito la traditio o entrega material de la cosa, traducida en la ocupación o posesión concreta del bien, conforme se desarrollará en la investigación, tomando en cuenta posturas doctrinarias afines y jurisprudenciales que validen nuestra hipótesis.

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ABSTRACT

This paper addresses the problem of current situation related to seeking to solve a problematic aspect of real estate in our country in the face of the legal uncertainty that currently involves acquiring a real estate not yet registered in the respective registry, as it can not be known for sure if There has been a prior agreement of wills between the seller and a third party, having a consensual system of transfer of ownership that does not require a greater condition than the sole obligation to dispose of the property.

In this way we have that the majority tendency considers the transition from a declarative registry system to a constitutive one that means that the right of property would be born with the inscription in Public Registries, being that the contribution of our proposal is oriented to conserve our current form of transfer of property in which said real right would be born with the agreement of wills between debtor (transferor) and creditor (acquirer), however, with regard to real estate in public registries that enjoy legal registration security, without However, with regard to real estate not registered in the public registers, the traditio or material delivery of the thing, translated into the occupation or specific possession of the property, must be added as a requirement, as it will be developed in the investigation, taking into account positions related doctrines and jurisprudence that validate our hypothesis.

9 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación está orientado al estudio la falta de seguridad jurídica en el caso de la enajenación de bienes inmuebles no inscritos, ya que si bien es cierto el artículo 949 del Código Civil establece que la sola obligación de enajenar el bien inmueble hace al acreedor, propietario del mismo, lo que quiere decir que no estamos ante un sistema registral constitutivo sino declarativo, dicha cláusula consensualista en la práctica genera muchos problemas cuando varios titulares se disputan la propiedad de un bien inmueble no inscrito, debido a una venta fraudulenta o por diversas razones, por lo que se propone brindar una solución a la mencionada problemática mediante un sistema de transferencia de propiedad más concreto, que implique tanto el contrato que contiene las obligaciones de vendedor – comprador (deudor – acreedor) y la tradición o entrega física del bien, claro está mediante actos posesorios. Debiendo tenerse en cuenta que los bienes inmuebles inscritos gozan de la seguridad jurídica registral que no la tienen los bienes inmuebles que nunca han sido inmatriculados.

De este modo, en cuanto al primer capítulo, debemos hacer hincapié es donde se encuentra desarrollada la parte metodológica de la presente investigación, es decir, la realidad problemática en donde se dará un mayor alcance sobre las razones que motivaron la elaboración de la presente investigación, la formulación del problema y su respectiva hipótesis, que pretende dar solución a los cuestionamientos realizados; así también se han establecido objetivos, la justificación e importancia de nuestra investigación entre otros aspectos metodológicos.

En el Segundo Capítulo, denominado Marco Teórico se tratarán tres subcapítulos, el primero versará sobre el derecho de propiedad y los mecanismos de tutela se brindará una definición sobre el derecho de propiedad, sus características, su función social así como también se

10 desarrollará los mecanismos de tutela de índole civil como la acción reivindicatoria y el mejor derecho de propiedad así como los casos de ataques contra el patrimonio de relevancia penal y que tipifican el delito de Estelionato.

El Segundo Subcapítulo versa sobre el sistema de transferencia de propiedad inmueble y los sistemas registrales que existen, haciendo hincapié que en nuestro país rige el sistema de transferencia de propiedad consensualista o espiritualista y el sistema registral constitutivo como excepción, tal como el caso de la donación y la hipoteca.

En el Tercer Subcapítulo, denominado “Los bienes inmuebles no registrados y su problemática inscripción frente a la seguridad jurídica” abordará lo concerniente al tema en cuestión.

En el Tercer capítulo se realizará el análisis de los resultados obtenidos a partir de los casos extraídos tanto de juzgados civiles (mejor derecho de propiedad) como de juzgados penales (estelionato), así mismo se propondrá una modificatoria legislativa que se detallará en el proyecto de ley plasmado como anexo de la presente investigación.

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CAPÍTULO I:

ANÁLISIS DEL OBJETO

DE ESTUDIO

Siempre se ha dicho que, como parte de nuestra idiosincrasia, en el Perú reina la informalidad. Esto para referirnos a diversos aspectos de la realidad nacional. Uno de ellos es, precisamente, la forma en la que transferimos nuestros bienes inmuebles.

En ese sentido, cuando se conviene celebrar un contrato de compraventa, únicamente basta ese hecho para que dicho acto jurídico (contrato) cumpla sus efectos, así lo establece nuestro ordenamiento jurídico civil.

Es así que la decisión por parte del adquiriente del inmueble de dejar esa transacción meramente en el nivel contractual, sea por desconocimiento legal o por falta de diligencia, a pesar de estar amparada por el derecho civil mediante su artículo 949°, ha originado un sinfín de discusiones a nivel de doctrina y

12 jurisprudencia, la cual, por cierto, ha llegado a ser notoriamente contradictoria, así como consecuencias prácticas muchas veces indeseadas.

No obstante, tal “simplicidad” en la disposición de los bienes que pertenecen (o que se van a incorporar) a nuestra esfera patrimonial, no es suficiente para garantizar la seguridad jurídica necesaria. Es más, actualmente existe una tendencia a no reconocer suficientemente como propietarios a aquellos que compraron un inmueble, aun cuando ni siquiera se haya puesto en duda en el plano judicial la compraventa celebrada. Pues como bien se sabe para que la titularidad sobre un bien inmueble goce de protección y sea oponible frente a terceros debe estar debidamente inscrito en Registros Públicos, así se puede decir que si bien es cierto el sólo acuerdo de enajenar el bien general el derecho de propiedad de quien lo adquiere, la seguridad jurídica recién se otorga con la inscripción registral.

Empero, en el plano fáctico ocurre que el vendedor celebra múltiples contratos de compraventa del mismo bien inmueble y con diversos compradores, dándole nuestro ordenamiento jurídico la protección adecuada a aquel comprador que inscribió primero su propiedad adquirida en Registros Públicos, sin que interese si celebró el contrato en primer orden o en último lugar en comparación al resto de compradores, sin embargo que pasa con aquel que compró primero un bien, pero no inscribió en Registros Públicos, en puridad su derecho queda desprovisto de protección jurídica alguna,tanto más en los bienes inmuebles que no se encuentran inscritos en los registros públicos, las transferencias sobre los mismos no reúnen las garantías necesarias por lo que son más vulnerables al no contar con la protección jurídica adecuada, cuando ocurren las múltiples contratos de compra venta.

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1.8. Planteamiento del problema:

El artículo 949 del Código Civil establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. En ese sentido en nuestro país se ha establecido el principio consensualista, propio del derecho francés, ya que sólo exige para reputar a un acreedor, propietario del bien inmueble, la obligación de enajenar del deudor (vendedor), operando el principio consensualista o de consenso como subyace del referido dispositivo legal, que significa que el solo acuerdo, pacto en donde el deudor (vendedor) se obliga a enajenar, vender, trasferir el inmueble, -sin mayores requisitos- implica de por si la transferencia de propiedad, independientemente de si el contrato de compra, puede ser un contrato privado, un contrato con firmas legalizadas, minuta o escritura pública, a diferencia de la transferencia de los bienes muebles en donde la transferencia de propiedad se perfecciona con la traditio o entrega material de la cosa a su acreedor, tal como lo establece el artículo 947 del Código Civil. Siempre se ha señalado que la diferencia en el modo de transferencia entre un bien inmueble o un bien mueble radica justamente en la naturaleza de la cosa, ya que los muebles se pueden trasladar de un lugar a otro y su transferencia de propiedad obedece más que a todo a una circunstancia espacial de traslado de una esfera de custodia a otra, en virtud a un contrato traslativo de propiedad, como lo es la compra venta, mientras que por otro lado, los bienes inmuebles al ser aquellos que están sujetos al suelo (terrenos, predios, edificaciones, etc) y que por ende no

14 puede ser trasladados de un lugar a otro y no pueden ser transferidos mediante traditio.

Cabe precisar que en el Derecho Romano, la transferencia de la propiedad inmueble más común no sólo implicaba el acuerdo de voluntades entre deudor (transferente) y acreedor (adquirente), como lo ha instituido nuestro Código Civil en su artículo 949, y que se denominaba iusta causa traditionis, sino que también se exigía una forma especial de traditio,en la cual el adquirente entraba en posesión concreta de un inmueble que por un pacto o acuerdo de voluntades le era trasferido a la esfera de su propiedad.Tambien existía en el Derecho Romano otras formas especiales de de

trasferir la propiedad mediante la traditio, ejecutada de manera simbólica, en la cual el adquirente debía de entrar en el fundo, terreno o edificación y recorrerlo, es decir, con ello se pretendía demostrar que el acreedor o adquirente no entraba en posesión concreta de un inmueble que por un pacto o acuerdo de voluntades le era trasferido a la esfera de su propiedad.

Volviendo a nuestra regulación jurídica actual, el artículo 2022 del Código Civil establece que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone este inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.

Así tenemos, que aun cuando estamos ante un sistema consensualista respecto a la transferencia de la propiedad, nuestro sistema jurídico, también ha previsto un mecanismo en aras de garantizar un tráfico jurídico seguro de transferencia de la propiedad, esto es un sistema registral integrado, de manera que el acuerdo de voluntades de transferir y adquirir la propiedad de un bien inmueble materializado en un contrato de compraventa que

15 genera efectos interpartes, mientras que la inscripción respectiva en el registro genera efectos para terceros

La seguridad jurídica brindada por el sistema registral, resulta plenamente válida para los casos de bienes inmuebles que se encuentran debidamente registrados en SUNARP, los cuales tienen tracto sucesivo o un historial registral y resulta más bien una falta de diligencia de quienes pretenden obtener un inmueble, el no realizar la respectiva verificación de la existencia de un titular, distinto de quien pretende enajenar, en el registro de propiedad respectivo, más aún si tenemos en cuenta que por el Principio de Publicidad Registral existe la presunción iure et de iure que todo bien inscrito en Registros Públicos se reputa conocido por todos, tal como lo suscribe el artículo 2012 del Código Civil.

Así nos encontramos en un sistema registral declarativo, en donde si bien el derecho de propiedad se transmite fuera del registro, mediante el acuerdo de voluntades de las partes, es a través de la inscripción de dicha titularidad en el registro y de la injerencia del principio de publicidad registral lo que le otorga seguridad jurídica y protección a dicho derecho, convirtiéndolo en oponible no solo

inter partes, sino frente a terceros

Sin embargo, y es aquí donde surgen el problema que importa a nuestra investigación ¿Qué ocurre en los casos en donde los bienes inmuebles no han sido inmatriculados y por tanto no figuran en el registro, constando la transferencia de propiedad sólo mediante un acuerdo privado entre las partes?, ¿Qué ocurre si un vendedor enajena mediante contrato de compraventa un mismo bien no inscrito en el registro público a varias personas? ¿A quién le corresponde el derecho?

Debemos tener en cuenta que hoy en día el crecimiento de la población, la inmigración, así como el mejoramiento de la capacidad económica de los ciudadanos acarrea también la

16 expansión de las ciudades, como puede extraerse de nuestra realidad nacional y local, así podemos ver en el departamento de Lambayeque como lugares que antes no estaban habitados, hoy en día se ofertan como predios, la mayoría de ellos no inscritos en Registros Públicos, lo que origina que muchas veces el titular de los mismos enajene a varias personas el mismo inmueble, dando pie a los fraudes inmobiliarios y la disputa por la propiedad del bien. Existe por tanto una contradicción entre el sistema consensual de transferencia de la propiedad instituido en el artículo 949° del Código Penal y seguridad jurídica que se debe brindar a la protección del derecho de propiedad, lo que se trasluce en líneas generales en una inseguridad jurídica del derecho de propiedad, el cual es un derecho constitucional previsto en el artículo 2° inciso 16 de la Constitución Política del Perú

Es cierto que muchos casos pueden solucionarse dando la razón a aquél cuyo derecho sea primero en el tiempo, es decir, al que celebró primero el contrato o quien ostente documento de fecha cierta que acredite su titularidad frente a quien no lo tenga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1135 del Código Civil. No obstante, si revisamos minuciosamente las fuentes del derecho civil peruano, concretamente del derecho romano, podemos encontrar otras instituciones o mecanismos que permitan de manera más eficaz dotar de seguridad jurídica o de protección al derecho de propiedad (no inscritos en el registro respectivo) frente a anomalías o defectos del acuerdo de voluntades que puedan originar la intromisión de intereses de terceros.

A nivel doctrinario se ha propuesto que debe realizarse una transición del sistema declarativo registral antes descrito a un sistema constitutivo en donde el derecho de propiedad se origine no mediante el acuerdo de voluntades entre transferente y adquirente (extraregistro) sino que dicho derechoreal nacería

17 recién con su inscripción, tal como ocurre en la hipoteca, empero, no soluciona en absoluto la problemática puesta en cuestión, con respecto a .las trasferencias de los bienes inmuebles no inscritos. Es por eso que la presente investigación, acudiendo a las fuentes históricas doctrinarias y jurisprudenciales que servirán como marco teórico y casos que serán materia de análisis pretende brindar una alternativa de solución al problema detallado líneas arriba, es decir, la inseguridad jurídica respecto a la garantía de protección del derecho a la propiedad en el caso de la transferencia o enajenación de bienes inmuebles que nunca han sido inscritos en Registros Públicos, traducida no sólo en el acuerdo de voluntades, sino en un requisito adicional para constituir fácticamente la transmisión de propiedad, nos referimos a la traditio o entrega material bien, que estaría enlazada al pacto consensual establecido en el artículo 949 del Código Civil, tal como en los códigos civiles de Austria, España,Argentina, Chile, Colombia, Uruguay, etc., denominado por la doctrina “sistema de transmisión mediante la “traditio” causalmente enlazada y que en este caso sería distinto a la

traditiode bienes muebles, obviamente por la naturaleza material de

ambas y que ya hemos explicado y que se traduciría en la ocupación concreta del inmueble por parte del adquirente, propuesta que será minuciosamente desarrollado en la presente investigación.

1.9. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

Por ello el problema en el presente caso queda determinado de la siguiente forma:

18

¿En qué medida se puede dotar de seguridad jurídica al derecho de propiedad derivado de la transferencia de bien inmueble no inscrito en Registros Públicos frente a terceros?

1.10. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

La presente investigación se justifica en el sentido que constituye un estudio que busca solucionar un aspecto problemático de la realidad inmobiliaria en nuestro país ante la inseguridad jurídica que actualmente implica adquirir un bien inmueble no inscrito aún en el registro respectivo, al no poderse saber a ciencia cierta si ha existido un acuerdo de voluntades previo entre el vendedor y un tercero, al tener un sistema consensualista de transferencia de la propiedad que no exige mayor condición que la sola obligación de enajenar el bien.

Y es que el crecimiento de la población, sobre todo en las capitales de departamento, como lo es la ciudad de Chiclayo, trae consigo que los ciudadanos o las familias busquen adquirir una propiedad inmueble en donde asentar su recinto familiar o que las empresas constructoras busquen obtener lotes de terreno para la edificación de viviendas, o por proyectos a futuro de diversa índole, es así que sectores que no están urbanizados, formado por terrenos que en su mayoría no han sido inscritos en Registros Públicos son ofertados ante la expansión poblacional que trae consigo un crecimiento de las ciudades, lo que muchas veces es aprovechado por personas inescrupulosas que siendo titulares de dichos predios venden a diversas personas un mismo bien, generando conflictos de intereses, que el derecho civil debe solucionar y que escapan de la seguridad jurídica que otorga Registros Públicos, que sólo protege el derecho de propiedad de quien diligentemente inscribe su derecho en el registro y que en virtud al principio de publicidad

19 se tiene por conocida por todos la titularidad de quien ostente dicho derecho real.

Asimismo, la importancia de la investigación radica en que, a diferencia de la tendencia mayoritaria, no consideramos necesaria la transición de un sistema registral declarativo a uno constitutivo que significa que el derecho de propiedad nacería con la inscripción en Registros Públicos, siendo que el aporte de nuestra propuesta está orientado a conservar nuestro actual forma de transferencia de propiedad en el cual dicho derecho real nacería con el acuerdo de voluntades entre deudor (transferente) y acreedor (adquirente), para los bienes inmuebles inscritos en los registros públicos que gozan de seguridad jurídica registral, sin embargo, en cuanto a los bienes inmuebles no inscritos en los registros públicos debe añadirse como requisito la traditio o entrega material de la cosa, traducida en la ocupación o posesión concreta del bieninmueble no inscrito,para dotarla de seguridad jurídica y publicidadconforme se desarrollará en la investigación, tomando en cuenta posturas doctrinarias afines y jurisprudenciales que validen nuestra hipótesis.

1.11. OBJETIVOS:

1.5.1. GENERAL.

Determinar en qué medida se puede dotar de seguridad jurídica al derecho de propiedad derivado de la transferencia de bien inmueble no inscrito en Registros Públicos frente a terceros.

20 1.5.2. ESPECIFICOS.

-Identificar cuáles son los principales mecanismos que el derecho civil prescribe para tutelar la propiedad, centrándonos en el mejor derecho de propiedad.

-Estudiar el actual sistema de transferencia de propiedad en el Perú, teniendo en cuenta la orientación doctrinaria del Código Civil.

-Establecer de manera puntual cuáles son los criterios asumidos en la jurisprudencia y que resultan discordantes para alcanzar la seguridad Jurídica respecto de transferencia de bienes inmuebles.

-Proponer una reforma lege ferenda que contribuya a garantizar la seguridad jurídica y la protección de la propiedad de bienes inmuebles que no han sido inscritos en el sistema registral. 1.12. ASPECTOS METODOLÓGICOS 1.12.1. H IPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN

Esta investigación cuenta con la siguiente hipótesis:

Se puede dotar de seguridad jurídica al derecho de propiedad derivado de la transferencia de bien inmueble no inscrito en Registros Públicos, en la medida que además del acuerdo de voluntades del transferente y el

21 adquirente se efectúe la traditio entrega material del mismo, conforme al sistema de transmisión, mediante la “traditio” causalmente enlazada.

1.12.2. V ARIABLES VARIABLES INDICADORE S SUB INDICADORES ÍNDICES TÉCNICAS

22 VARIABLE INDEPENDIENTE Seguridad jurídica al derecho de propiedad derivado de la transferencia de bien inmueble no inscrito en Registros Públicos. VARIABLE DEPENDIEN TE: Además del acuerdo de voluntades del transferente y el adquirente se efectúe la traditioo entrega material del mismo, conforme a sistema de El derecho propiedad Ataques a propiedad y tutel de la misma Los bienes Clases de bienes La seguridad jurídica El contrato Sistema transferencia de la propiedad Tranferencia de l propiedad inmueble en la legislación comparada de la de La propiedad Características del derecho de propiedad Teorías sobre el derecho de propiedad Función Social de la propiedad Protección jurídica de la propiedad Mejor Derecho a la propiedad Delito de Estelionato Los bienes susceptibles de apropiación Bienes muebles Bienes inmuebles Bien Inmueble inscrito

Bien inmueble no inscrito

Seguridad Jurídica Predictibilidad jurídica Traditio Consesualis mo Traditio causalme nte enlazada

Teoría del título y el modo España Venezu ela Italia Suecia Presenta No presenta Concurre/ no concurre Correcto incorrecto Correcto Incorrecto Concurre No concurre Necesari o Innecesar io / Análisis de datos Fichaje Análisis de datos Fichaje

23 Australia Francia Argentin a Chile Brasil Colombi a transmisión mediante “traditio” causalmente enlazada. la

24

1.13. Marco Metodológico

1.13.1. Diseño de contrastación de la hipótesis

Estudio Explorativo Estudio Descriptivo

Estudio Explicativo

Se aplicarán los siguientes Métodos de Investigación: método de observación, método de análisis, y método de síntesis

1.13.2. P

oblación y muestra

La población está formada por el total de sentencias consentidas en los Juzgados Civiles, por demandas de mejor derecho de propiedad y Penales, por el delito de Estelionato de Distrito Judicial de Lambayeque, durante los años 2010- 2019.

La muestra es aleatoria sentencias referentes a procesos de la transferencia de la propiedad de bien inmueble no inscrito, así como transferencias fraudulentas, que afectan el derecho a la seguridad jurídica inmobiliaria de los justiciables, siendo una cantidad de 35 sentencias en materia penal y 110 sentencias en materia civil, siendo que se analizaran solo cinco casos por cada materia.

CUADRO N° 01: MUESTRA A LA QUE SE VA APLICAR LA FICHA DE ANÁLISIS DE DOCUMENTOS

25 Año: 2019 Fuente: De investigación

1.14. Materiales, fuentes e instrumentos de recolección de datos.

- LOS MATERIALES son de carácter bibliográfico y corresponden a autores nacionales como extranjeros.

- LAS FUENTES consultadas pertenecen a la especialidad que corresponde el tema materia de investigación.

- En lo que respecta a la RECOLECCION DE INFORMACION DE COMPILACION DE DATOS será necesario el empleo de fuentes de información tales como la observación de la problemática generada en torno a las sentencias que se han expedido en el que se ha condenado en segunda instancia. 1.15. Métodos y procedimientos a) Método de Análisis

El presente método fue empleado por cuanto se ha iniciado el trabajo por la identificación de cada una de las partes que

26 caracterizan una realidad, habiéndose establecido una relación de causa efecto entre los elementos que componen el objeto materia de investigación.

b) Método Explicativo:

Explicar las consecuencias que genera no contar con un sistema de transferencia de la propiedad que permita la sostenibilidad de la seguridad jurídica.

1.16. Técnicas

1.16.1. Técnica de observación: mediante la cual se permitirá apreciar e identificar como se desarrolla el problema planteado en la presente investigación.

1.16.2. Técnica de bibliografía: Se utilizará para llevar a cabo la revisión y el análisis de la bibliografía relacionada con el tema objeto de estudio, siendo aplicable a todas las fases de la presente investigación. La información requerida será obtenida de las bibliotecas especializadas de las facultades de Derechos locales; páginas web y de la biblioteca personal del autor.

1.16.3. Técnica de fichaje: Esta técnica tiene como finalidad el registro de la información bibliográfica, lo que permitirá

tener el Marco Teórico suficiente y capaz de darle sustento científico a la investigación desarrollada.

27 1.16.4. Técnica de los datos estadísticos: con el objetivo de

evaluar, comparar, y ver el grado de evolución del objeto de estudio, el mismo que se recabara de aquellas sentencias emitidas por los Juzgados de Chiclayo, durante los años 2015- 2016.

1.16.5. Técnica de procesamiento de datos: mediante la cual, sirvede base para la elaboración de tablas de frecuencias absolutas simples y porcentuales, gráficas de barras para cada una de las variables de estudio, así como para los casos originados a partir de la opinión de los justiciables en Chiclayo, durante los años 2015- 2016.

28

CAPÍTULO

II

MARCO

TEÓRICO

SUBCAPÍTULO 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD YLOS

MECANISMOS DE TUTELA 4. El derecho de propiedad:

1.2. La propiedad en el Derecho Romano

Según los autores Morineau & Iglesias (1998) señalan en su libro que: “en el derecho romano utilizaron diversos vocablos latinos para poder denominar al derecho real de propiedad, siendo unos de los terminos mas antiguo es el “mancipium”, a

29 posteriori utilizaron “dominiums” y por ultimo la palabra

“propietas”, por consiguiente la propiedad es el derecho real por

eminencia, lo considerable de este tipo de derechos, es que su contenido es mas amplio, ademas de ser un derecho real primigenio sobre otros, subsistiendo la propiedad para poder constituirse”.1

Por otro lado,los juristas romanos de aquel entonces regulan la propiedad privada, confiriendo al propietario facultades y limitaciones que son los siguiente: “prohibición de enterrar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, obligación de los vecinos de permitir el paso por el fundo propio cuando se estropear a la vía pública; como también, el dueño de un fundo en donde se encuentra una mina debía permitir las excavaciones hechas por un intermediario y cuando este pague una cantidad al dueño y otra al fisco2_.

1.2.1. Clases de propiedad en el sistema romano:

Según los autores Morineau & Iglesias (1998) señalan en su libro que “en el Ius Romanum estableció dos regulaciones acerca del derecho a la propiedad; PRIMERO. – lo establece el derecho civil y la denomina como la propiedad quiritaria (en latín dominium ex iure

quiritiumi) y SEGUNDO. – fue establecida por el

derecho honorario y lo denomina como la propiedad

bonitaria. Con el periodo se da la unificación del Ius

1 _{Morineau Iduarte, M., & Iglesias Gonzales, R. (1998). Derecho Romano (Cuarta ed.).}

Mexico: Oxford UniversityPress. p 120-121.

30 Civile y Ius Honorarium, quedando un solo instituto ; Justiniano, verbigracia, hacen enfasis en el termino latín de propietas, ademas de no hace ninguna diferenciación.Siguiendo el orden de ideas se pasa a desarrollar Primero: “La propiedad quiritaria” es un tipo reconocido por Ius Civile, exigiendo los siguientes requisitos:

a) El sujete fuera un ciudadano de Roma. b) La cosa estuviera en el tráfico comercial.

c) El objeto inmueble, debía estar situado en suelo itálico.

d) La transmisión debía hacer por un acto solemne del Ius Civile; la mancipatioo la in iuracessia3_.

La garantía procesal de la propiedad quiritaria se logra a través de la acción reivindicatoria, siendo un acto del propietario en contra de cualquier intermediario,

exigiendo que se reconozca su derecho y se le restituya el objeto4_.

Segundo: “La propiedad bonitaria” es aquella cuando falta algunos de los requisitos que exige Ius Civile, que solo es reconocida por Ius Honorarium (derecho honorario), teniendo en cuenta el transcurso del tiempo (usucapión), se podría transformar en propiedad quiritaria5_.

1.2.2. Modos adquisitivos del derecho civil (Ius Civile) 3 _{Ibidem P. 122} 4 _{Ibidem P. 122} 5 _{Ibidem. P. 122}

31 a) La mancipatio: lo que se traduce como “mancipación, es un comercio solemne usado por los romanos en el traspaso de la res mancipi, en lo cual los intervinientes como el transmitente, el adquiriente, cinco testigos y el porta balanza (libripens) participan en este acto. El modo de adquisición mencionada es un negocio peraes et

libram; es decir, se efectiviza a través de dos

materiales como el cobre y la balanza, y por ende el adquiriente coge la cosa que se iba a mancipa u otro objeto que represente, además de afirmar aquella cosa que es suya, en concordancia con el derecho de los quirites, aunado, toca la balanza con un pedazo de cobre y entrega al transmitente como signo de precio6_.

b) La in iure cesio, es modo de adquisición que se lleva a cabo en un tribunal, en conformidad con el precepto legal de las XII tablas, una de la parte (el demandado) que no se defiende pierde el proceso, por consiguiente la jurisprudencia pontifica crea un nuevo modo de adquisición de propiedad, un proceso ficticio el cual el adquiriente se comparece in iure ante el juez para reivindicar la cosa, pone la mano sobre un objeto que lo representara, afirma ser el dueño, el demandado transmitente no se defendía por lo cual el juez declara

32 propietario al acto. Esta forma adquisitiva de la propiedad se refiere a cosas mancipicomo

necmancipi, aunado la manumisión, servidumbre y mediante este juicio ficticio, se podría llevar la adopción o la tutela.

La mancipatio y la in iure cesio fue importante siendo su uso muy poco en el derecho clásico, para luego desaparecer en la codificación justinianea7_.

c) La usucapio, el jurisconsulto de Roma Modestino lo conceptualiza como “la adquisición de la propiedad por la posesión continuada durante el tiempo señalado por la ley (D.41, 3,3), siendo un modo de adquirir en el Ius Civile aplicable exclusivamente a los ciudadanos romanos sobre las cosas que puede tener la propiedad quiritaria, por lo expuesto debe concurrir los requisitos que

son 5 y son: res habilis, titulus, fides, possessio

y tempus8_.

8 _{Ibidem p. 125}

35

i. Res Habilis: este requisito

señala es que la cosa debe estar in commercium

contrario sensu las cosas que están fuera del comercio no puede ser apropiadas por algún particular.

ii. Titulus: el título documenta

la posesión, dicho en otra forma, la posesión debe estar fundada en una justa causa, que son lo siguientes: pro emptore, pro

donato, pro dote, pro legato, pro soluto, pro derelicto,

dicho en otra forma, se debe poseer como comprador, donatario, en virtud de la dote; legatario, por recibir un pago o haber ocupado una cosa que pensaba que estaba abandonada.

iii. Fides: la buena fe es cuando

el poseedor cree tener el derecho a la posesión, además de convertirse en propietario; en el Ius

romano) el ladrón no puede usucapir. iv. Possessio: la posesión debe ser continua, en caso se dé la interrupción, será necesario que empiece de nuevo la usucapio.

v. Tempus: el precepto legal de las XII tabla fija un plazo que son dos: a) cosas muebles un añoe b) inmuebles dos años9_.

1.2. Definición de propiedad

Según el autor Villagrán ((2003) citado por(Collins Von Hausen & Sabaj Véliz (2008) indica que el vocablo “propiedad se origina del latín propietas, que significa cerca, destaca la idea de unión de una cosa a otra. En el Ius Romanum (derecho romano) clasico, el vocablo en latín dominus o

dominiumderiva de otro vocablo latín que es domus (casa),

asimismo son expresiones para significar propietario y propiedad […]., además de que el dominio se refiere con el poder o señorío de una persona sobre un objeto señalado […], en lo que corresponde a la propiedad es la pertenencia de una a un sujeto, en lo cual se considera lato”10

9 _{Ibidem p. 125-126}

10 _{Collins Von Hausen , C., &Sabaj Véliz, J. (2008). Derecho De Propiedad, Limitaciones Y}

Expropiación. Obtenido de Repositorio de la Universidad de Chile: http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2008/de-collins_c/pdfAmont/de-collins_c.pdf.

Atienza & Ruiz Manero ((2006) citado por Berrocal Quispe (2018)) indica que “El instituto jurídico de propiedad sobre una cosa es un título que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas, no esta sujeto a la temporalidad. Por otra parte en Norteamerica se considera que el derecho de propiedad es un conglomerado de derechos, libertades, poderes y deberes”10

En ese mismo sentido, dicho autores como Atienza & Ruiz Manero ((2014) citado por Berrocal Quispe (2018)) señala en

su tesis y manifesta que, “la propiedad esta relacionada con una serie de situaciones que son los siguientes:

I. Un grupo de libertades, como utilizar la cosa, percibir aquellos frutos, edificar encima del terreno, etc., en lo sucesivo es el no- derecho de los demás sobre dichas conductas.

II. Un conjunto de poderes legales sobre la cosa que produce un cambio en su status legal de la cosa, por ejemplo, donar, vender o constituir una garantía. III. Otro derecho es a no obstaculizar en el uso y disfrute de

la cosa, actuaciones de libertades y los poderes normativos, en lo sucesivo a este derecho es el deber de no injerir sobre la cosa.

10 _{Atienza, y Ruiz, Manero, J (2006) citado por Berrocal Quispe, E. F. (2018). “La Prescripción}

Adquisitiva De Dominio Y Sus Implicancias Y El Derecho A La Propiedad En Sede Notarial. Obtenido de Repositorio Universidad Inca Garcilaso De La Vega:

http://repositorio.uigv.edu.pe/bitstream/handle/20.500.11818/3861/TESIS_MAEST_DNR_ERI CK%20FIDEL%20BERROCAL%20QUISPE.pdf?sequence=2&isAllowed=y

IV. La inmunidad en referencia al status legal de la cosa, que no puede ser alterado por otros, verbigracia, el dueño de la cosa no puede ser privado de esa condición salvo a excepciones y un procedimiento legal, en este orden de ideas la inmunidad se encuentra la ineptitud de los otros para alterar el status legal o normativo”11_.

El Código Civil, (2017)actual no define al derecho de propiedad, sino únicamente señala las facultades y poderes de este, así en su artículo 923 refiere que es el “poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”. Caso contrario ocurre con el Código Civil francés y el español, los que si definen a la propiedad12_.

Así mismo el Legifrance, (2013) (código civil francés) en su artículo 544 señala que la “propiedad constituye el derecho a disfrutar y disponer de la cosa de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”13_.

Por otro lado, BOE Legislación consolidad (1889) (código civil español) en su artículo 348 define a la propiedad como es “derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarse”14_.

11 _{Ibidem p 34, Atienza, y Ruiz, Manero, J (2014) citado por Berrocal Quispe, E. F. (2018). “La}

Prescripción Adquisitiva De Dominio Y Sus Implicancias Y El Derecho A La Propiedad En Sede Notarial. Obtenido de Repositorio Universidad Inca Garcilaso De La Vega:

http://repositorio.uigv.edu.pe/bitstream/handle/20.500.11818/3861/TESIS_MAEST_DNR_ERI

CK%20FIDEL%20BERROCAL%20QUISPE.pdf?sequence=2&isAllowed=y.

12 _{Código Civil, (2017)} 13 _{Legifrance, (2013)}

En nuestro país, en el Código Civil de 1852 se definió a la propiedad en su artículo 460, llamándolo también dominio estableció que era el derecho a gozar y disponer de las cosas. Por su parte, el artículo 850 del Código Civil de 1936 señalaba que el propietario de un bien tenía derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley.

Según el autor Valencia Zea, (1982) también lo define como: “La propiedad privada es, pues, el dominio libre y total de la voluntad de una persona sobre cualquier medio o instrumento de producción, sobre todos los bienes que se produzcan, sobre las mismas producciones de la inteligencia y sobre la fuerza de trabajo de los trabajadores que se compra por un salario”15

Así, Meneses (2018)define a la propiedad como “el principal derecho real que confiere al sujeto el poder jurídico sobre un determinado bien, entendido este en su acepción más general o extensa, pero que siempre tiene que ser concordado con el interés general de la sociedad”16

Asimismo, existe una concepción clásica del derecho a la propiedad, considerándolo como un ámbito de libertad del ciudadano frente a los terceros en lo cual el autor Peces Barba

(1999) señala que “el efecto de este derecho es crear un ambito para el individuo, en lo cual nadie puede intervenir, salvo en un procedimiento lleno de garantías, asimismo

15 _{Valencia Zea, A. (1982). Origen, Desarrollo y Crítica de la Propiedad Privada. Bogota:}

Temis. p. 313

16 _{Meneses Gómez, A. (2018). El Tribunal Constitucional Resguardando el Derecho de}

Propiedad: Expropiación directa e indirecta (Vol. 124). Lima: Gaceta Constitucional. PP. 15-28.

informa estos grandes derecho como la libertad y la seguridad jurídica, estos derecho no interviene con los derechos personalisimos (libertad de pensamiento o de religión), la sociedad, comunicación y participación( inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones), ademas de los derechos economicos, sociales y culturales (el derecho de la propiedad), siendo la finalidad de beneficiar la autonomía moral, la lelección de plan de vida que en este caso es de la abstención del comportamiento y el no hacer de los demas que hace posible el titulo, lo que evita los maleficios del poder que favore el beneficio del titular podría desarrollar por sí mismo17_.

5. Función social de la propiedad

Significa que el derecho de propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común, lo cual está concordado con la propia función de este derecho, en lo cual Peces Barba (1999) señala que, por función social de la propiedad, debemos entender que el ejercicio de este derecho debe realizarse en armonía con el interés general de toda la sociedad (bien común), vale decir, que la propiedad no puede ser ejercida solo en beneficio de una persona, sino que debe ejercerse en armonía y concordancia de toda la sociedad en su conjunto18

6. Atributos del derecho de propiedad

“De manera tradicional se ha señalado que el derecho de propiedad, otorga a quien lo ostente cuatro atributos que se derivan del mismo, los cuales están constituidos por el usar,

17 _{. Peces Barba, M. G. (1999). Curso de Derecho Fundamentales Teoría General Universidad}

Carlos III de Madrid. Madrid: Boletín Oficial del Estado. P. 459-460.

disfrutar, disponer y reivindicar en lo cual Avedaño Valdez (2003) lo desarrolla de la siguiente manera:

a. Usar es servirse del bien, por ejemplo, el uso de un vehículo que se traslada (el) un lugar a otro, además el uso de una casa.

b. Disfrutar es percibir los frutos del bien, en otras palabras, aprovechar de manera económica, dado que se origina de otros bienes, sin disminuir la esencia del bien primigenio, como son la renta y las utilidades, etc. Los tipos de frutos son: Primero. – Frutos naturales es aquella que se origina de un bien sin la intervención del hombre, Segundo. – Frutos industriales es aquel fruto que requiere la intervención del hombre y por último Los Frutos civiles es aquella consecuencia de la relación jurídica, por ejemplo, el contrato. c. Disponer es enajenar, prescindir o deshacerse del bien, sea

física o jurídicamente, en lo cual se emplea diferentes actos de disposición como enajenar, hipotecar y por último abandonar o destruir, para conceptualizar la palabra disposición es aquella facultad de poder transferir un bien o propiedad, esta facultad mencionada (disposición) no deriva del derecho de propiedad en todo caso es de la relación de pertenencia o titularidad

Por último, tenemos un atributo que no es considerado como tal sino como un ejercicio de persecución que es la reivindicación definido de la siguiente manera: “es una facultad que goza el titular del derecho real, como el poseedor, usufructuario y el acreedor hipotecario, los intervinientes mencionados pueden perseguir el bien que recae su derecho y por ende la reivindicación no debe ser un atributo, en lo cual en unión

configura un derecho absoluto y pleno. No hay otro derecho real que confiere al titular todos estos derechos mencionado”19_.

4. Características de la propiedad

En la doctrina acerca del derecho de la propiedad según Torres ((1987) citado por Rivas (2018)) señala que, debe cumplirse tres singularidades y que por ende se desarrolla de la siguiente manera21_:

a. Universalidad: cualquier persona pueden adueñarse de cualquier recurso, salvo que sea abundante y pueda ser consumido por cualquier persona, sin necesidad de excluir a terceros.

b. Exclusividad: mediante el cual sistema tutela a través de la normatividad con la posibilidad de excluir a los terceros del uso y consumo del bien, por lo cual, el derecho de propiedad aparece cuando los costos logran su uso único, en consecuencia, del beneficio que genera el mismo.

Por otro lado el autor Gonzales (2013) habla acerca de esta caracteristica que es la exclusividad de la propiedad y en consecuencia argumenta de la siguiente manera: “que la ventaja de un bien se reserva a una persona, y por ende el dueño o propietario tiene el monopolio, con la posibilidad se sacar provecho o servisé del bien que es suyo, por lo tanto, el titular podría oponerse a la injererencia de un tercero, dado que el ordenamiento le concede mecanismosde tutela como es, acción reivindicatoria (artículo 923 C.C) siendo esta acción como una

19 _{Avedaño Valdez, J. (2003). Código Civil comentado Por los cien mejores especialistas (Vol.}

21 Torres (1987) citado por Rivas Ibáñez, E. L. (2018). Acción reivindicadora expediente N°

01373-2013-0-0201-JM-CI-01. Obtenido de Repositorio San Pedro: http://repositorio.usanpedro.edu.pe/bitstream/handle/USANPEDRO/10064/Tesis_60259.pdf?s equence=1&isAllowed=y facultad de exclusión que constituye el núcleo negativo de la propiedad privada.20

c. Transferibilidad: se realiza a través de intercambio espontáneos de los recursos menos valiosos hasta lo más apreciados”21_.

Otras características doctrinariamente establecidas por Gonzales (2013)lo desarrolla en su libro de la manera siguiente:”22

I. Derecho Real: es un poderío que se ejerce de forma inmediata sobre un bien, que genera la posesión por parte de una persona.

II. Derecho Absoluto: es absoluto porque adquiere todos los atributos del bien, salvo las restricciones como el interés social, necesidad y por último la utilidad pública.

III. Derecho Exclusivo: Al hablar de esta característica nos referimos a que sólo el propietario tiene la posibilidad de servirse y sacar provecho del bien que le pertenece, tiene un monopolio sobre el mismo.

IV. Derecho Perpetuo: esa característica se refiere a la temporalidad es decir que dura infinitivamente a favor del

20 _{Gonzales Barrón, G. H. (2013). Tratado de Derechos Reales (tercera ed.). Lima: Jurista}

Editores.p. 792

21 _{Ibidem Torres (1987) citado por Rivas Ibáñez, E. L. (2018). p 9.}

22 _{Gonzales Barrón, G. H. (2013). Tratado de Derechos Reales (tercera ed.). Lima: Jurista Editores.}

dueño o propietario, pero no imposibilita que una propiedad sea temporal. 9. Tutela de la propiedad

Atienza((2006) citado por Guerrero Armijos(2019) que señala lo siguiente: la propiedad es título a favor de una persona,que comprende posturas legales a referencia a un bien que no esta sujeta a un límite provisional, como también la no injerencia de terceros, en lo cual en esta postura se ubica la inmunidad en alusiónal status legal de la res (significa cosa) y por ende no puede ser modificado por otro, verbigracia, el propietario no puede ser privado de su condición salvo excepciones, por un procedimiento o indemnización, que en lo sucesivo esta inmunidad es la ineptitud de otros para alterar el status legal”23_.

Por otro lado el autorLópez Fernández (2012) señala que “este derecho subjetivo, es una privilegio que se encuentra reconocido por el ordenamiento legal, requiriendo un mecanismo de protección externa que asegure su contenido. Por ende este mecanismo de protección puede se transgredida en la realidad y en lo cual es fundamental contar con garantias de reacción cuando se produce una lesión hecho por tercero, asimismo esta garantias es un protección del derecho subjetivo auténtico2425_{, por}

23 _{Atienza, y Ruiz, Manero, J (2006) citado por Guerrero Armijos, E. R. (2019). La Propiedad}

Adquirida por Prescripción Adquisitiva de Dominio y su Defensa de Acción Reivindicatoria en un Proceso de Declaración Judicial. Obtenido de Repositorio de la Universidad Particular de Chiclayo:

http://repositorio.udch.edu.pe/bitstream/UDCH/389/1/GUERRERO%20ARMIJOS%20ELFER %20ROBERT%20.pdf.

24 _{López Fernández , W. A. (2012). Estudio sobre las acciones de Defensa a la Propiedad.}

Obtenido de justiciayderecho:

http://www.justiciayderecho.org.pe/revista6/articulos/Estudio%20sobre%20las%20Acciones% 25

lo expuesto el autor Escobar (1998) da algunos alcances del derecho subjetivo que indicado lo siguiente: “la vulneración perjudica el derecho subjetivo del titular, sin desaparecerlo, el mecanismo de garantía tiene como labor de contrarestrar la lesión asimismo de recomponer las cosas al estado anterior.”25 Así tenemos los más importantes:

9.1. Acción reivindicatoria

El autor Gonzáles(2013) define en su libro lo siguiente acerca de la acción reivindicatoria: “es una herramienta tipica de seguridad de la propiedad, sea bienes inmuebles o muebles, de comprobarse la propiedad se declara a favor del actor, y por ende se pone la posesión del bien para que el actor ejerza su derecho, induvitablemente es una acción real( resguarda la propiedad frente a otros, con o sin vinculo, en lo cual busca el reconocimiento legal del derecho y la remoción de obstaculos) posee dos finalidades (declarativa y condena); ademas es plenaria o petitoria (amplia cogninición y debate probatorio, asimismo el posterior pronunciamiento de cosa juzgada) e imprescriptible.27_{. En} este caso se aplicaría la siguiente fórmula:

1) Demandante con título de propiedad, sin posesión vs demandado con posesión, ya que el demandado no cuenta con título.

25 _{Escobar Rozas, F. (1998). El derecho subjetivo: Consideraciones en torno a su esencia y}

9.2. Mejor Derecho a la Propiedad

El mejor derecho de propiedad procede cuando ambas partes exhiben un título de propiedad, por tanto, debería aplicarse a las controversias siguientes:

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15781/16214

26 _{. Gonzáles Barrón, G. (2013). Tratado de Derecho Reales (tercera ed., Vol. Tomo II). Lima:}

Jurista Editores. P. 1339.

1) Demandante con título de propiedad, sin posesión vs demandado con título de propiedad, con posesión, ya que ambas partes invocan un título.

2) Demandante con título de propiedad, con posesión vs demandado con título de propiedad, sin posesión, ya que ambas partes invocan un título27_.

Debe precisarse que hace algunos años la Corte Suprema viene declarando que la reivindicatoria puede servir para enfrentar tanto al propietario contra el poseedor, como a dos sujetos que invocan distinto título de propiedad, cada uno por su cuenta, por tanto, la acción reivindicatoria como el mejor derecho de propiedad puede utilizarse en forma alternativa o intercambiable27_.

Así se tiene la CAS N° 2539-2000 señalado en su fundamento tercero lo siguiente: “estos procesos judiciales deben quedar establecido, asimismo el título

26 _{Ibidem P. 1418} 27 _{Ibidem P. 1418}

acredita la propiedad del reivindicante, en otras palabras, que la acción de reivindicatoria también procede determinar el mejor derecho de propiedad”28_.

10. Ataques al derecho de propiedad de relevancia penal

10.1. El delito de Estelionato

El delito de Estelionato se encuentra regulado en el artículo 197° numeral 4 del Título V: Delitos contra el Patrimonio del Código Penal Peruano que señala lo siguiente32_:

Artículo 197.- La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad nomenor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multacuando: (…) 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

Por consiguiente el autor Damianovich de Cerredo(1988) desarrolla el termino estelionato de la siguiente manera “la nomenclatura del Estelionato proviene del vocablo “estelio” que es una animal de diversos colores, siendo una inspiración para los romanos y por ende poner esta calificativo para los delitos contra la propiedad, dado que este delito se podía efectuar de forma ardidosas o falsas, como también del propio delito de hurto que en consecuencia no goza estrictamente de la caracteristica de uno u otro ilicito penal, reflejando diversas conductas incriminadas29_{. Por otro lado, el autor Finzi (1961) afirma de}

28 _{CAS N° 2539-2000 (Sala Civil Permanente de la Corte Suprema 5 de noviembre de 2001)}

32 Código Penal. (2017). [código]. Jurista Editores.

29 _{Damianovich de Cerredo, L. (1988). Delitos contra la Propiedad, (segunda ed.). Buenos}

que “al ser un categoria antigua residual (en la antigua Roma se habla del crimen falsi y furti, por lo que el estelionato es la tercera categoría, con lo que la conducta no se enmarca en el vocablo latín crimen falsi), se nombró Stellionatus por su naturaleza incierta del delito, sin embargo comprende la existencia de la lesión patrimonial fraudulenta.30

Que en consecuencia es definido el delito de estelionato por el autor Peña (1995) que consiste en lo siguiente:

“vender o gravar bienes libres, litigiosos, embargados o gravados, ademas de vender, gravar o arrendar como suyos bienes ajenos, involucrando un conducta ardidosa en referencia a la propiedad o libertad de disposición del mismo” 31 _{. Señala Paredes (2000) que “esa conducta} engañosa en el delito de estelionato, aprovecha la buena fe de agraviada, quien adquiere el bien en creencia que este, no se encuentra con limitaciones”32

Siguiendo este orden de ideaslos autoresBramont Arias Torres & García Cantizano(2009) señalan que, el artículo

30 _{Finzi Conrado. (1961). La Estafa y otros fraude según las enseñanzas de Tolomei y los}

Código Penales Italiano, Argentino y Alemán en vigor con su doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires: Depalma., p. 16-17.

31 _{Peña Cabrera , R. (1995). Tratado de Derecho Penal Parte Especial (Vol. Tomo II). Lima:}

Ediciones Jurídica. p. 326 y 331

197 numeral 4, los verbos rectores como vender o gravar

el bien,que en consecuencia el que realiza la conducta típica tiene que ser el dueño o poseedor del bien legitimo, y por ende el engaño (conducta fraudelenta) lo que se basa es vender o gravar u bien como libre cuando en realidad no es así, sea por litis(proceso judicial), embargado(objeto por medida cautelar) y por ultimo gravado (hipotecado o prenda)33_{, de igual modo el autor Hugo (2006) manifiesta} que “ vender, gravar o arrendar bienes ajenos como si fueran suyos, estas conductas le corresponde a la persona que no es poseedor autorizado (ajeno parcial) o sin ser dueño(ajeno total), induciendo o manteniedo en error a su victima, despojando de su patrimonio, vendiendo o hasta incluso gravandolo en su favor o en todo caso arrendarlo un bien sin que este tenga la calidad de disponible”34

6.2. El sujeto pasivo en el delito de Estelionato:

Con respecto al sujeto pasivo del delito, se asume que la persona (o grupo de personas) que sufre el hecho delictivo, es el perjudicado en su bien jurídico y por ende el autor Galván (2017) en su tesis lo desarrolla de manera detalla acerca de la figura del sujeto pasivo de la siguiente manera: “Que estos actos ilegales que comete una persona, no le genera un perjuicio, que en consecuencia los bienes jurídico tutelados por el Estado son objeto de transgresión que puede ser dominado por un tercero o ambos, cuando

33 _{Bramont Arias Torres, L. A., & García Cantizano, M. (2009). Manual de Derecho: Parte}

Especial, (cuarta ed.). Lima: San Marcos., p. 360.