DICTAMEN Nº 30 / 2010

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DICTAMEN Nº 30 / 2010

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en un centro concertado con el Servicio Aragonés de Salud.

ANTECEDENTES

Primero.- C.U. en escrito fechado el día 25 de julio de 2008, dirigido al Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, Servicio Aragonés de Salud, que tuvo entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el mismo día (folios 1 a 511 del expediente), formuló una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria con motivo de la atención que le fue dispensada en un centro del Grupo Hospitalario Quirón, concertado con el Servicios Aragonés de Salud, en el que se le realizó una intervención quirúrgica, con solicitud de una indemnización de 222.628,67 €.

Segundo.- De los hechos expuestos en el citado escrito de reclamación puede hacerse la siguiente síntesis:

1. La reclamante fue intervenida quirúrgicamente el día 13 de julio de 2004 en el Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” de una Hernia discal, se le efectuó una flavectomía y una disectomía y se le dio el alta hospitalaria el día 18 de julio de 2004.

2. La evolución posterior de la intervención quirúrgica fue satisfactoria, y así consta en los controles de Neurocirugía.

3. El día 14 de junio de 2005 de ingresó nuevamente en Neurocirugía del citado Hospital Clínico por referir un episodio de lumbalgia, y se le detectaron signos de radiculopatía, preexistiendo cierto grado de limitación.

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4. El 2 de mayo de 2006 fue dada de baja laboral por ciática y lumbalgia y de alta el día 18 de mismo mes, periodo en el que se le realizó una RMN lumbar.

5. El resultado de esta prueba fue: Prolapso discal central posterior izquierdo D11- D12 sin repercusión sobre estructuras adyacentes. Pequeño prolapso L3-L4 derecho junto con fenómenos cicatrizales epidulares, sin afectación radicular.

Voluminosa herniación discal central posterior izquierda L4-L5 con efecto compresivo sobre saco dural, sin afectación radicular. Atrofia con infiltración grasa de musculatura paravertebral”.

6. Desde el día 19 de mayo de 2006 hasta el 23 de octubre de ese año desempeñó su trabajo habitual de auxiliar de enfermería, con notable dolor lumbar, siendo dada de baja el día 23 de octubre de 2006 por lumbociatalgia izquierda y, por la evolución, fue incluida en la lista de espera para intervención quirúrgica.

7. El día 15 de noviembre de 2006 fue intervenida quirúrgicamente en el Grupo Hospitalario Quirón, centro concertado con el Servicio Aragonés de Salud.

8. La intervención de una voluminosa hernia discal L4-L5 izquierda, ya compresiva, consistió en dos flavectomías y una disectomía, colocándole una prótesis discal.

9. De forma inmediata a la intervención quirúrgica presentó incontinencia urinaria con dolor irradiado en ambas piernas.

10. El día 23 de noviembre de 2006 acudió nuevamente a Neurocirugía del Centro Hospitalario Quirón, aquejada de parestesias en región perianal que no se ajustan a la zona intervenida, recomendándole el Dr. C. tratamiento rehabilitador, hidroterapia e hidromasaje, evitando cualquier esfuerzo que pueda dar lugar a una sobrecarga de raquis lumbosacro.

11. Por no experimentar mejora, y estimar que la atención que le dispensó el Dr. C.

no fue correcta, formuló una queja el día 18 de diciembre en el Servicio de Atención al Paciente del Hospital Clínico Universitario, contestada con fecha 14 de marzo de 2007.

12. El día 14 de diciembre de 2006 acudió a Urgencias del Hospital Clínico, estando de guardia el Dr. P., quien solicitó un estudio y tratamiento del dolor lumbar, disestesias perineales y EEII asociada a alteración besico-esfinteriana, siendo ingresada el día 17 de diciembre de 2007 realizándole pruebas para llevar a cabo un estudio urodinámico en el Servicio de Urología, lo que se efectuó el día 22 de enero de 2007.

13. El día 21 de enero de 2007 ingresó en el Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” para realizarle una cistomanometría, prueba que mostró cambios postquirúrgicos, desviación de la prótesis discal y una vejiga hiperactiva que no corresponde al síndrome de cola de caballo.

14. El día 4 de junio de junio de 2007 ingresó en el Servicio de Neurocirugía para estudio y tratamiento, reingresando el día 11 del mismo mes para realizarle pruebas de RX y RM, que mostraron la prótesis discal en posición longitudinal

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sin modificaciones respecto al estudio anterior, un discreto aumento de prolapso del espacio discal L4-L5, espacio articular en cadera conservado, sacroileitis, espondilodiscitis mecánica L4-L5, fibrosis peridural y peri-radicular a nivel L4-L5, no observándose modificaciones en la posición de la prótesis discal respecto al anterior estudio.

15. El día 19 de julio fue intervenida quirúrgicamente realizándole una laminectomía parcial L4-L5 derecha con ampliación del receso lateral correspondiente y con foraminotomía L5 derecha.

16. El neurocirujano que realizó la intervención, Dr. P., por las razones expuestas en el protocolo quirúrgico, decidió no explorar el lado L4-L5 izquierdo y no pudo retraer la prótesis discal.

17. Tras esta intervención. La reclamante experimentó mejoría, siendo dada de alta hospitalaria el día 27 de julio de 2007, persistiendo, no obstante, las molestias lumbares con irradiación por la pierna izquierda e ingle.

18. Desde la fecha del alta hospitalaria hasta la actualidad, la reclamante ha sido revisada en Consultas de Neurocirugía en tres ocasiones, persistiendo las molestias y el dolor, y algo de incontinencia urinaria, necesitando controles por el Servicio de Urología de la Clínica del Dolor del Hospital Clínico Universitario

“Lozano Blesa”.

19. En el informe médico-legal aportado se considera que ha existido una clara relación de causalidad entre la intervención quirúrgica de 15 de noviembre de 2006 y las secuelas y lesiones que en la actualidad padece quien relama, y que le ocasionan “una clínica postquirúrgica de dolor lumbar irradiado por ambas piernas, radiculopatía L5, incontinencia urinaria y presunta disfunción sexual urinaria”.

20. Como consecuencia de los hechos expuestos la reclamante estuvo en situación de incapacidad laboral desde el día 23 de octubre de 2006 hasta el día 23 de mayo de 2008, fecha del dictamen-propuesta de incapacidad permanente en el grado de total, habiendo concluido el EVI manifestando que la reclamante “sólo es apta para labores sedentarias”, siéndole reconocida dicha situación por resolución del INSS de la indicada fecha.

El importe de la indemnización solicitada asciende a 222.628,67 € por los conceptos detallados en el escrito de reclamación (días impeditivos con estancia hospitalaria, impeditivos sin tal estancia, no impeditivos, secuelas, retribuciones dejadas de percibir, diferencias retributivas entre las percepciones por prestaciones de incapacidad permanente y las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad, hasta la fecha de jubilación).

Por concurrir en la reclamante, según alega, un daño efectivo como consecuencia de los hechos mencionados, evaluable económica e individualizado, que no tiene el deber de soportar, por ser evitables dados los conocimientos de la ciencia y la técnica existentes en el momento de su producción, procede el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la

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Administración por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 30/1992, con la indemnización señalada.

Como prueba documental se propone en el escrito de reclamación la aportación al expediente de las historias clínicas de la reclamante que obran en el Grupo Hospitalario Quirón y en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” de Zaragoza.

Tercero.- Al escrito de reclamación se ha unido un conjunto de fotocopias simples de documentos [37] (folios 12 a 59) referidos a las siguientes materias o cuestiones: a) – Escrito de queja dirigido por la reclamante al Servicio de Atención al Paciente y contestación al mismo (folios 21 al 24); b) – Informe “médico-legal” del Dr. G., fechado el día 27 de junio de 2008 (folios 42 a 52); c) – Informes médicos de FREMAP (Dr. M.), de fecha 18 de mayo de 2006 (folios 16 y 17), de Clínica Quirón (Dr. C.), de fechas 14 y 23 de noviembre de 2006, respectivamente (folios 19 y 20), y protocolo quirúrgico fechado el día 19 de julio de 2007 (folios 29 y 30); d) – Citaciones médicas del Servicio de Urología (folios 33 a 41); 5) – e) Informes de alta del Servicio de Neurocirugía –Hospitalización- del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” (folios 12 y 25 a 28); f) – Informe clínico de consultas, Servicio de Neurocirugía (folio 13) y de exploración con RM (folio 18); g) – Resolución de la Dirección Provincial del INSS sobre prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual (folios 53 a 55) e informe de valoración de la incapacidad (folios 56 y 57; h) – Escrito de FREMAP, dirigido a ATADES, sobre la atención prestada a la reclamante (folios 14 y 15);

i) – Certificado de ATADES sobre el trabajo desarrollado por quien reclama; y recibo individual del pago de salarios (folios 58 y59).

Cuarto.- En el trámite de audiencia compareció la reclamante, primero solicitando una ampliación de plazo para la práctica de prueba -escrito de 15 de junio de 2009, folio 288 del expediente-, después para interesar una ampliación del plazo extraordinario de prueba concedido –escrito de 3 de agosto de 2009, folios 291 y 291- y, por último, formuló alegaciones en su escrito de 8 de septiembre de 2009 (folios 308 a 314) al que adjuntó un informe del Dr. O. (folios 315 a 322).

Las “alegaciones” vertidas por la reclamante reproducen en gran parte las consideraciones efectuadas por quien emitió el informe adjuntado (recogido en síntesis en el antecedente siguiente, quinto de este Dictamen).

A su vez, N.O. en representación acreditada de Grupo Hospitalario Quirón, S.A., compareció en el trámite de audiencia y formuló alegaciones referidas a:

A. Oposición al informe del Dr. O. por las consideraciones de los informes del Médico Inspector y de los Especialistas de la Asesoría Médica, no pudiendo acogerse las relativas a la crítica efectuada por aquél acerca de la atención prestada a la reclamante por el Dr. C..

B. Existencia del adecuado documento en el que consta el consentimiento de la reclamante para la intervención quirúrgica de “Hernia discal recidivante L4-L5 y fibrosis. Prótesis discal”.

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C. Administración de antibiótico a la paciente en el preoperatorio, en contraposición a lo alegado, primero “Curosima”, 750 mgs., posteriormente sustituido por “Zinat”, 500 mgrs.

D. La incontinencia urinaria, que se dice agravada, no es por causa neurógena sino hiperactividad de la vejiga.

E. Los criterios sustentados por la reclamante son subjetivos, sin que puedan “ser tomados en consideración por falta de rigor técnico”.

F. El daño que presenta la reclamante “se explica sin necesidad de acudir a criterios de imputación de un actuar descuidado y negligente del doctor C., lo que es sinónimo de que su actuación respecto de la citada paciente fue correcta y adecuada”.

Las referidas alegaciones, tanto de la reclamante como de quien las formulo en representación del Grupo Hospitalario Quirón, no han sido objeto de informe alguno por la Administración.

Quinto.- Con su escrito inicial de 25 de julio de 2008, como se ha señalado en el antecedente tercero de este Dictamen, la reclamante aportó un informe “médico-legal” del Dr.

G. (folios 42 a 52), y posteriormente, en el trámite de audiencia (antecedente cuarto), aportó otro informe, el emitido por el Dr. O. (folios 315 a 322) con fecha 31 de agosto de 2009.

En el primero de estos informes, quien lo emitió, Máster en valoración médico-legal del daño corporal en Relaciones Industriales y Recursos humanos, y Técnico Superior de Riesgos Laborales, puso de relieve en sus diversos apartados:

1) En el primero la identificación de la “demandante”.

2) En el segundo las fuentes documentales.

3) En el tercero la cronología de antecedentes lumbares y quirúrgicos, anteriores a la cirugía lumbar de 15 de noviembre de 2006.

4) En el cuarto la cirugía lumbar de 15 de noviembre de 2006 y la evolución posterior, con referencias a la calificación de la intervención quirúrgica señalada, al informe del Dr. C. y a la atención dispensada por éste, así como a la transcripción derivada de la visita programada de control de 23 de noviembre de 2006 en la que “sólo” se hizo constar que “padecía parestesias perianales que no se ajustaban a la zona intervenida”, con remisión de la paciente a RHB para que “le dieran hidroterapia e hidromasajes en la zona lumbar”.

5) En el quinto las actuaciones del neurocirujano Dr. P.. En este apartado se hizo alusión a la desatención del Dr. C. en el postoperatorio, en tanto que el posterior neurocirujano visualizó con la prueba radiológica la posición incorrecta de la prótesis discal por la desviación producida, y apreció una importante fibrosis peridural y peri-radicular L4-L5, con sospecha de espondilodiscitis aguda, efectuando cita del informe de 11 de junio de 2007 del mencionado Dr. P. (Vid.

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puntos 4, 6 y 7 del antecedente sexto de este Dictamen). Finalmente, tras sucesivos ingresos de la paciente, ésta fue intervenida el día 19 de julio de 2007 efectuándole una “laminectomía parcial L4-L5”, y en el alta hospitalaria constó la persistencia de “molestias lumbares con irradiación por la pierna izquierda e ingle.

6) En el sexto el “estado clínico residual lumbo-radicular”, a cuyo efecto se hizo cita de la revisión realizada por el Dr. P. el 5 de mayo de 2008 y la apreciación por éste de signos patológicos lumbo-radiculares (fibrosis peridural L4-L5, con cambios postquirúrgicos L4-L5, con prolapso posterior del material intersomático), y de persistencia de molestias y dolor lumbar, incontinencia, episódicamente dolor y escozor en la zona lumbar, con irradiación en la pierna derecha y a veces alternando por ambas EE.II., claros signos de de radiculopatía.

También se recoge en este apartado del informe el conjunto de algias, limitaciones habituales y signos patológicos que, se indica, figuran en la anamnesis o son resultado de la exploración realizada el 23 de junio de 2008 (ni la anamnesis y el resultado de la exploración citados han sido hallados en el expediente remitido. La única anamnesis encontrada ha sido la fechada el día 25 de mayo de 2004 –folio 104-, suscrita por el Dr. A., y entre otros datos figura: “Desde 1998 lumbago crónico”.).

Sobre el mencionado resultado de la exploración en el informe se relacionan:

SIGNOS LUMBARES

− Cicatriz de 11 cms, longitudinal, en región lumbar y de conformación normal.

− Dolor a la palpación en las apófisis espinosas de las vértebras L4, L5, S1.

− Dolor a la palpación en ambos puntos de salida de las raíces lumbares (Signo de Velleix). Resulta más doloroso el izquierdo.

− Limitación para la flexión lumbar. Con una D.D.S. de 19 cms.

− Incapacidad –dolorosa- para mantenerse en esta postura deflexión forzada.

− Se le genera más dolor a la flexión lumbar que a la extensión y mayor a la lateralización/inclinación derecha.

− El EVI, en su Dictamen Residual de 23-5-08, expone el padecimiento de una LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA E INTENSA.

SIGNOS RADICULARES

− Signo de Lassègue (+) en la EII, a 50 º. El signo Bragard. No es concluyente por el “adormecimiento” habitual que se aprecia en el pie izquierdo.

− A la exploración de la sensibilidad en el pie izquierdo, se aprecia un déficit hiposensitivo ligero en la parte interna del pie y 1º dedo y más intenso, en la parte exterior y últimos dedos, todo comparativo con el pie contra-lateral.

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− En posición de bipedestación estática, tiende a apoyarse en el pie derecho, por el dolor que le ocasiona la sustentación sobre el izquierdo.

− EEII: Se aprecia pérdida de fuerza contra-resistencia a frente a la flexión y en menor medida a la extensión. En la derecha también se aprecia una menor pérdida de fuerza contra-resistencia frente a la flexión de la rodilla.

− EEII: Se aprecia pérdida de fuerza contra-resistencia a nivel de TOBILLO, frente a la flexión y a la extensión.

− Se aprecia discapacidad para la deambulación, sobre talón y sobre las puntas del pie izquierdo.

− EEII: Dolor a la palpación en músculo CUÁDRICEPS y en el TIBIAL ANTERIOR.

− A LA DEAMBULACIÓN, realizada por un pasillo liso y sin obstáculos, no aprecia ningún grado de cojera.

− A la DEAMBULACIÓN, subiendo y bajando escaleras convencionales, se aprecia una ligera discapacidad, precisando sustentarse en el pasamanos.

Me refiere que durante la subida, especialmente, y en menor medida durante la bajada de escalera, se acentúa el dolor, a nivel paravertebral izquierdo.

Me refiere que el pasado día 29 de abril, le comunicaron verbalmente desde el INSS que la habían declarado en situación de I.P. TOTAL, con base en el anterior CUADRO ÁLGICO-LIMITATITIVO LUMBO-RADICULAR.

− Y el 27 de junio de 2008 (sic), me aporta la RESOLUCIÓN del INSS de 17-6- 08, declarándola afecta de una situación de I.P. TOTAL.

7) En el séptimo la clínica urológico-sexual actual, calificada de presunta por no constar una mínima referencia en la documentación médica consultada, sin que a quien informa la reclamante haya aportado informe alguno que transcriba la atención clínica de esta presunta disfunción.

8) En el octavo, y último, las consideraciones respecto de la valoración del daño corporal referido a las lesiones acontecidas tras la IQ. lumbar del 15-11-06.

A su vez, como síntesis de las consideraciones y criterios recogidos en el precitado informe del Dr. O., aportado por la reclamante y fechado el día 31 de agosto de 2009, se reproducen las expresiones puestas de relieve en el mismo, ampliadas en lo que se estima necesario para su mejor conocimiento:

1. La reclamante no conocía los riesgos de esa intervención para colocarle una prótesis discal total. La redacción del impreso de consentimiento que firmo la paciente es absolutamente genérica.

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2. La firma en ese impreso no prueba que la paciente recibiera la información suficiente y adecuada para dar un consentimiento valido a la intervención. El neurocirujano debió explicarle cuidadosamente la técnica que iba a usar, con sus beneficios y sus riesgos, la experiencia que tenía en ésta y las alternativas existentes.

3. En la atención sanitaria que le fue dispensada en la Clínica Quirón de Zaragoza no se le administró a la paciente antibiótico preparatorio y la estancia hospitalaria fue demasiado corta. Si hubiera permanecido en la clínica durante ese tiempo (el señalado entre 3,7 y 9 días) se le hubiera podido explorar con más calma, confirmando o descartando sus quejas y realizando las pruebas complementarias indicadas.

4. No se estableció un proceso diagnóstico frente a las quejas de la paciente. La sensación de parálisis y la incontinencia urinaria en las primeras horas del postoperatorio orientaban hacia un síndrome de “cola de caballo”, pero el Dr. C. no hizo lo que debía para asegurarse que el resultado de la intervención había sido el apropiado. Si hubiera establecido ese proceso, podría haber diagnosticado precozmente el desplazamiento de la prótesis y haber resuelto el problema con menos trastornos para su paciente.

5. Se detuvo el seguimiento posquirúrgico tras la primera visita. El Dr. C. explica que la paciente no volvió pero es difícil de entender que no volviera si le había estado atendiendo correctamente. En cualquier caso, perdió la posibilidad de diagnosticar la causa de las alteraciones de la paciente.

6. Los signos y síntomas lumbares de la paciente variaron y se intensificaron después de la intervención. Esos trastornos aparecieron en el postoperatorio inmediato, según dice la paciente.

7. Algunos hechos relacionados con la intervención aumentaron la generación de fibrosis alrededor de la prótesis, que ha empeorado las alteraciones de la paciente.

Por ejemplo, una infección leve inicial, tal vez asociada al desgarro dural que ocurrió durante la intervención o la propia implantación de dicha prótesis.

8. La incontinencia urinaria se agravó muchísimo. De haber sufrido eso antes no hubiera podido estar ejecutando los esfuerzos físicos necesarios para su trabajo.

9. El cuadro mejoró –que no curó- porque en julio de 2007 el Dr. P. liberó parcialmente las raíces nerviosas y por el resto de tratamientos médicos que sigue la paciente.

10. Para achacar a otras alteraciones de la columna lumbar las manifestaciones de la paciente debieron concretarse cuales son. Además, si ése hubiera sido el caso, la intervención quirúrgica de julio de 2007 habría eliminado o aliviado mucho las quejas de la paciente.

11. El objetivo de esta intervención fue extraer la prótesis pero al no poder conseguirlo, estaba recubierta por fibrosis, se dirigió a otros puntos sobre los que se podía actuar.

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12. La intervención de 15 de noviembre de 2006 le causó un daño efectivo a la paciente, alteraciones graves, con necesidad de ingresos hospitalarios, reintervención quirúrgica y tratamientos médicos en adelante, sin previsión de que pueda abandonarlos en el futuro, y la imposibilidad de reincorporarse a su trabajo habitual.

13. Si esta intervención hubiera tenido el resultado deseado, la Sra. U. hubiera podido reincorporarse a su trabajo de cuidadora de personas con deficiencia mental en sesenta días, es decir el 14 de enero de 2007. A partir de esta fecha habrá que contar los perjuicios sufridos.

14. Las secuelas le han provocado a la reclamante una incapacidad permanente total para su profesión habitual, y le dificultan apara desplazarse a un lugar de trabajo sedentario y desempeñar un trabajo remunerado, así como disfrutar de unas actividades de ocio, que deben ser objeto de compensación mediante indemnización económica.

Sexto.- De los informes pertenecientes a las historias clínicas del paciente incorporadas al expediente se recogen los siguientes Informes de Alta del Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”:

1. Informe de 25 de junio de 2004, suscrito por el Dr. A.. Se trata de una paciente “que desde hace 8 meses presenta lumbalgia, cruralgia y lumbociática derechas. A la exploración el Lassègue es negativo siendo dolorosa la presión.- El diagnóstico principal fue: Lumbociática, cruralgia derechas.

2. Informe de 18 de julio de 2004, sin firma, (folio 12), correspondiente a la intervención programada de la reclamante efectuada el día 13 de julio de 2004, en la que se le realizó flavectomía ampliada L3-L4 dcha. y discectomía del mismo nivel, con evolución favorable, pudiendo deambular y reduciendo la pauta analgésica de forma progresiva. El diagnóstico principal que figura en este informe fue: Hernia discal L3-L4, degeneración discal L4-L5, anomalía de transición lumbosacra.

3. Informe de 10 de enero de 2007 (folios 25 y 159), suscrito por el Dr. C., con motivo del ingreso de la paciente para estudio y tratamiento de dolor lumbar, distesias perineales, y EEII, asociado a alteración vesico-esfinteriana. Durante el ingreso se le efectuaron estudios analíticos, neuro-radiológicos e isotópicos, estando pendiente de un estudio urodinámico. También se dice en este informe: “Según refiere la paciente dicha sintomatología está en relación a intervención quirúrgica sobre raquis lumbar efectuada en otro Centro Hospitalario hacía aproximadamente 1 mes”.

4. Informe de 23 de enero de 2007 (folios 26 y 128), suscrito por el Dr. P., relacionado con el ingreso para realizarle estudios complementarios. “Rx raquis lumbosacro y TAC raquis lumbrosacro muestran cambios postquirúrgicos y desviación de la prótesis discal con discreta protrusión en el canal radíqueo sin ejercer efecto masa sobre el saco dural. Análisis y Gammagrafía ósea descartan la existencia de una

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discitis (...). Cistomanometría: vejiga hiperactiva que no corresponde con ningún síndrome de cola de caballo”. El diagnóstico principal fue: Síndrome radicular bilateral postquirúrgico.

5. Informe de 8 de junio de 2007 (folios 27 y 134), correspondiente a ingreso para completar estudio y tratamiento.

6. Informe de 26 de junio de 2007 (folios 28 y 138), suscrito por el Dr. P., en el que se indica la persistencia de dolor lumbar con rigidez, cierta irradiación y extensión a la parte dorsal y cervical de la columna. “Refiere además irradiación desde la parte inferior de la zona lumbar por la zona glúteo bilateralmente y por ambas ingles”, irradiación por las piernas, sensación de peso y persistencia de hormigueo en las piernas, “refiere mejoría de los trastornos de los esfínteres”. “Exploración neurológica: No déficit motor en EEII, maniobra de Lassègue (+) a 60º en lado derecho con irradiación por la zona glútea e ingle, maniobra de Lassègue invertido (-)”. El diagnóstico principal fue: Fibrosis L4 y L5.

7. Informe de 27 de julio de 2007, con pie de firma del Dr. P. que no se corresponde con quien lo ha suscrito, no identificado (folio 31), en el que respecto a la evolución desde el ingreso se dice: La evolución postquirúrgica ha sido favorable con movilización progresiva según esquema habitual y con mejoría de las molestias de la pierna derecha. Durante los primeros días refiere cierta tirantez en la pierna derecha que es atribuido a la manipulación intraoperatoria de la raíz L5 derecha.

Persisten molestias en la pierna izquierda con irradiación a la zona glútea e ingle.

Rx raquis lumbosacro de control muestra cambios postquirúrgicos. Cicatrización de la herida sin problemas aunque ha salido algo de Seroma. No signos de infección.

Dada la evolución satisfactoria es dada de alta hospitalaria en el día de la fecha (27/7/2007).- Diagnóstico principal: Radiculopatía L5 derecha. Estenosis receso lateral L4-5 derecha.

Al mismo tiempo, de la documentación correspondiente a la historia clínica de la paciente que obra en la Clínica Quirón existen en el expediente dos informes suscritos por el Dr. C., de fechas 14 y 23 de noviembre de 2006. El texto del primero de estos informes (folios 19 y 157) es el siguiente:

“Paciente que ingresa procedente de Lista de espera aquejando lumbociática.- Refiere ha sido intervenida anteriormente en otro centro. Tras la firma del consentimiento informado y estudio preoperatorio, se procede a intervención quirúrgica el 15 de noviembre de 2006 practicándose una flavectomía ampliada L4-L5 izquierda y flavectomía L5-S1 revisando los dos espacios.- AX nivel L-4-L5 se encuentra una hernia discal voluminosa colocándole tras la disectomía una prótesis discal.- El postoperatorio cursó sin complicaciones. La enferma pudo movilizarse a las 12 h. y se le da el alta hospitalaria el 16 de noviembre, debiendo venir a consulta el jueves 23 a las 9 h.- Hasta entonces no realizará esfuerzos que sobrecarguen el raquis lumbosacro. Se movilizará frecuentemente durante poco tiempo.- Medicación a tomar: (....)”.

El informe de 23 de noviembre de 2006 (folios 20 y 116) es del siguiente tenor:

“Paciente intervenida de recidiva discal con fibrosis el día 15 de noviembre de 2006.- Se practica una hemilaminectomía izquierda y colocación de prótesis discal por lado

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izquierdo liberando la raíz correspondiente en una cicatriz.- El postoperatorio cursó sin complicación, la herida cicatrizó por primera intención. La enferma aqueja parestesias en región perianal que no se ajustan a la zona intervenida.- En consecuencia, recomendamos como tratamiento rehabilitador hidroterapia e hidromasajes durante 3-4 semanas, debiendo evitar cualquier tipo de esfuerzo que suponga sobrecarga de raquis lumbosacro.- Acudirá a control pasadas cuatro semanas previa petición de hora (Tfno.

...)”.

Séptimo.- De la documentación relacionada con los informes de las pruebas realizadas se recogen las siguientes:

a) RM de 26 de febrero de 2004 (folio 103). Diagnósticos: “Hiperlordosis lumbar con horizontalización sacra.- Probable vértebra de transición lumbosacra.- Herniación central posterior derecha L3-L4 con compresión de saco dural.- Degeneración osteodiscal con herniación del anillo fibroso discal L4-L5.

b) RM de 8 de mayo de 2006, realizada en el centro de Alta Tecnología Médica Aragón, S.L. (folio 18). En conjunto: Prolapso discal central posterior izquierdo D11- D12, sin repercusión sobre estructuras adyacentes.- Pequeño prolapso L3-L4 derecho junto con fenómenos cicatriciales epidurales, sin afectación radicular.- Voluminosa herniación discal central posterior izquierda L4-L5, con efecto compresivo sobre saco dural, sin afectación radicular.- Atrofia con infiltración grasa de musculatura paravertebral.

c) RM de 10 de enero de 2007 (folio (121). Diagnósticos: Deshidrataciones discales D11-D12 y L3-L4.- Secuelas quirúrgicas.- Hernia discal y salida protésica L4-L5.- Espondilodiscitis L4-L5.- Hernia discal D11-D12.- Protrusión discal L3-L4.

d) RM de 8 de junio de 2007 (folio 137). Diagnósticos: Modificaciones post-quirúrgicas en los teóricos espacios L4-L5 derecha y L5-S1 izquierda.- Espondilodiscitis aguda L4-L5.- Fibrosis peridural y peri-radicular L5-S1 izquierda.- Persistencia hernia discal posterolateral izquierda L5-S1 y derecha L4-L5.- Hernia discal posterocentral D12-L1.- Los niveles citados corresponden a niveles teóricos y relacionados con la morfología vertebral.

e) Scanner de 18 de diciembre de 2006 (folio 169). Informe: TC solicitada, con algoritmo óseo y de partes blandas.- Secuelas quirúrgicas en el lado izquierdo.- Desplazamiento de la prótesis con discreta invasión del conducto.

f) Informe radiológico del Dr. F. (Alliance Viamed) de 30 de agosto de 2005 (folio 120). Conclusión: modificaciones post-quirúrgicas L4-L5, sugestivas de fibrosis peridural antero-lateral izquierda.

g) Gammagrafía ósea de 9 de enero de 2007 (folio 170). Informe: Gammagrafía ósea.

No se aprecian hallazgos gammagráficos sugestivos de espondilodiscitis.

h) Gammagrafía de 15 de junio de 2006 (folio 141). Informe: Sin hallazgos gammagráficos patológicos.

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Octavo.- Existe en el expediente un “protocolo quirúrgico”, carente de firma y fechado el día 19 de julio de 2007 (folios 29 y 30), en el que, en primer lugar, se hace una remisión al de 26 de junio de 2007 (Vid. antecedente sexto de este Dictamen, punto 6). El diagnóstico que consta es: Estenosis receso lateral L4-L5 derecho. El procedimiento: Laminectomía parcial L4-L5 derecha con ampliación receso lateral L4-L5 derecho y foraminotomía L5 derecha. Observaciones: No ha sido posible retraer y/o sacar la prótesis discal. No se explora el lado L4-L5 izquierdo por razones expuestas en el protocolo quirúrgico. Se hacen fotos de la situación intraoperatoria.

También hay en el expediente, por haberlo aportado la reclamante, un informe médico de M.M. (folios 17 y 18), de FREMAP, de fecha 18 de mayo de 2006, en el que se hace referencia a una prueba de RMN [posiblemente la citada en el punto c) del antecedente séptimo] y a las exploraciones realizadas a la reclamante los días 3 y 12 de mayo de 2006.

Como resultado de la primera exploración consta en el informe: Expl.: Obesidad. Espalda operada, mantiene la alineación de la columna vertebral. Punteras – talones: en ambas claudica EI izda. contractura de musculatura paravertebral y más intensa en ambos glúteos.

Sensibilidad presente y simétrica. L5 y S1 deficitarias en EI izda. ROT’s: indiferentes ambos rotulianos y aquileos. Sacroilíacas y caderas anodinas. Lasègue y Bragard izdos (+) a 30º, respecto al resultado de la segunda exploración se dice: contractura intensa lumbar y glútea.

Los diagnósticos contenidos en el informe son: “ciática y lumbalgia post-esfuerzo” -3 de mayo de 2006-.-.

Noveno.- Se ha aportado al expediente un “informe clínico de consulta”, del Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” fechado el día 21 de junio de 2005 y suscrito por el Médico-Adjunto Dr. D. (folios 13 y 117), otro de fecha 18 de julio de 2004, suscrito por el Médico Residente R.A. (folio106), un tercero del Prof. C., quien realizó a la reclamante el día 15 de noviembre de 2006 la intervención quirúrgica y prestó la atención sanitaria que ha servido de base para la reclamación efectuada, informe fechado el día 27 de octubre de 2008 (folios 83 a 93), y el cuarto y último informe es el emito por el Prof.

Villagrasa, Jefe del citado Servicio de Neurocirugía, de fecha 10 de noviembre de 2008 (folios 97 a 99. Vid. antecedente undécimo).

El primer informe tiene el contenido que a continuación se reproduce: “Paciente intervenida de hernia discal lumbar L3-L4 derecha (ver informe de fecha 18/07/04).- Con posterioridad al alta hospitalaria la paciente ha sido controlada en nuestras consultas (Dr. P.), evolucionando satisfactoriamente, si bien en la última revisión de fecha 14/06/05 refería un episodio de lumbalgia sin irradiación radicular al agacharse para coger una niña (sic) durante su trabajo.- No se detectaron signos de radiculopatía persistiendo cierto grado de limitación de la movilidad para la flexo-extensión del raquis lumbosacro.- Como se hizo constar en el informe de fecha 18/07/04 la paciente deberá evitar esfuerzos y sobrecargas del raquis lumbar.- Seguirá controles periódicos en nuestras consultas.

En el segundo de los informes citados se recogen datos análogos a los indicados en el antecedente sexto, punto 2, de este Dictamen, en el que se hace referencia al Informe de Alta de la misma fecha -18 de julio de 2004-.

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Del tercer informe, el emitido por el Prof. C. y fechado el día 27 de octubre de 2008 se destacan los siguientes extremos:

• “No tenemos por costumbre hacer diferencias, a la hora de planificar el tratamiento, según el origen de los pacientes”.

• La movilización de estos pacientes siempre es precoz así como el alta hospitalaria.

• A la paciente (reclamante) se le intervino el día 13 de julio (de 2004) y se le dio de alta el 18 de julio (5 días) tras movilización precoz. “Tiempos que progresivamente, durante mi responsabilidad asistencial en aquél hospital (Hospital Clínico Universitario

“Lozano Blesa”) se fueron reduciendo porque naturalmente los resultados avalan este proceder”.

• “En el primer informe de aquel hospital (el de alta del Hospital Clínico Universitario de 18 de julio de 2004, nº 1 de los citados en el antecedente sexto de este Dictamen) se aconsejan las mismas pautas (para el postoperatorio) que en el informe de alta después de la intervención en el Grupo Hospitalario Quirón, incluyen algún fármaco que pudiera mejorar el postoperatorio tardío en su domicilio”.

• “No se ajusta a las normas éticas hipocráticas confundir una posible complicación con iatrogenia”.

• Las recomendaciones terapéuticas del informe de alta de 18 de julio de 2004 fueron muy parecidas a las recomendadas por quien informa en el alta de la Clínica Quirón, salvo en dos extremos.

• Tras la lectura del informe radiológico del Dr. F. (antecedente séptimo, punto f, de este Dictamen) se pueden hacer muchas preguntas, como la relacionada con la contradicción existente entre este informe y el de alta de 18 julio de 2004 sobre la intervención –nivel L4-L5 y fibrosis izquierda, en el primero, y nivel L3-L4, realizando una flavectomía y discectomía ampliada, en el segundo.

• Las preguntas suscitadas están referidas a cuestiones que “pueden haber incluido en su situación final y debieran haber sido estudiadas con detalle, antes de afirmar categóricamente que existe iatrogenia”.

• “No pudo comprobarse objetivamente, ni por las enfermeras ni por nosotros mismos la incontinencia urinaria, ni las parestesias. Negando que tuviera dolor según consta en las hojas de control de enfermería y de seguimiento médico”.

• El alta se dio después de observar la hoja de enfermería, donde consta que la diuresis era normal, la dieta normal, y que estuvo paseando por la noche.

• “En ningún momento la prótesis se colocó deficientemente, como se afirma en todos los escritos. (Ninguno de los firmantes –facultativos o no- estuvo en la intervención y por lo tanto no pudieron observar la colocación”.

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• Pudo ocurrir que después de colocarla en un nivel de una columna ya intervenida, con la movilización posterior cambiara de posición. En espacios intervenidos existe gran dificultad de colocar dichas prótesis.

• De cualquier forma la prótesis cumplió la función para la que fue colocada.

• “La prótesis nunca podía retirarse por el lado que nunca entró”. Así ocurrió, fue imposible extraerla”, por las razones que se exponen en el informe.

• Sí había “posibilidades de extraer la prótesis, lo que no había era indicación de extraerla, ni se abordó adecuadamente y me temo que no se empleó el instrumental adecuado”.

• El análisis que se hace en el apartado 5 del informe médico-legal de E.G., “no merece comentario alguno, ya que los basa en los informes del Dr. P., que como ha quedado demostrado, no tiene experiencia alguna en este tipo de prótesis y plateó una intervención quirúrgica que supo resolver”.

• Tras “una flavectomía ampliada de un nivel L4-L5 y de un lado, es difícil justificar que la situación de la prótesis sea la causa de todo el proceso. Máxime cuando después de la primera intervención tuvo una recidiva. Si no fue recidiva no era el nivel correcto. Si era recidiva es como consecuencia de que no se extirpó el disco en su totalidad”.

• “La prótesis no se colocó deficientemente como se afirma reiteradamente. La prótesis se pudo mover después, pero quedó perfectamente acoplada en el espacio L4-L5 sin efecto alguno sobre las estructuras neurológicas (raíces) de ese nivel”.

• La fibrosis es una complicación descrita en la literatura y que puede producirse tras cualquier acción quirúrgica en los diferentes segmentos raquídeos.

• En la visita del día 23 se indicaba a la paciente que “debía venir a control pasadas cuatro semanas”, en consecuencia no se ajusta a la realidad cuando se afirma que no se le dio nueva fecha.

Décimo.- Obra en el expediente un informe del Inspector Médico J.P., fechado el día 24 de febrero de 2009 (folios 261a 269), en el que se hace una “Introducción” en el apartado 1, una “Descripción de los hechos” en el apartado 2, se citan “antecedentes”, en el apartado 3, las “Secuelas alegadas” en el apartado 4, y en el apartado 5 se relacionan los medios de la

“información practicada”, consistentes en las Historias Clínicas del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” y la obrante en el Grupo Hospitalario Quirón, informes del Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” y del Neurocirujano que practicó a la reclamante la intervención quirúrgica, y una relación de

“pacientes procedentes del concierto con el Salud que han sido intervenidos durante los dos últimos años” en la Clínica Quirón de Zaragoza por hernia discal.

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El apartado 6, y último de este informe, –“Juicio crítico”- tiene una subdivisión en dos apartados: “Incontinencia urinaria” y “Dolor lumbar”. El primer apartado finaliza con el siguiente texto: “La valoración de enfermería de junio de 2004 refleja la existencia de

“incontinencia urinaria de esfuerzo”. Igualmente en agosto de 2008 <<la paciente refiere retención-molestias al orinar>>. Si dicha incontinencia ya existía en el año 2004 no puede existir un nexo causa efecto son la intervención efectuada en noviembre de 2006 puesto que no procede que el efecto sea anterior a la causa”.

En el apartado “dolor lumbar” del “juicio crítico el informante señaló:

“Resumiendo, nos encontramos con una paciente que presenta alteraciones en casi toda la columna lumbar (a excepción de los espacios intervertebrales L1-L2 y L-2-L3) ya que es espacio L3-L4 ya fue intervenido quirúrgicamente en el año 2004. Estas patologías pueden condicionar afectaciones de las raíces nerviosas D12, L1, L4, L5, S1 que pueden condicionar la presencia de dolores en región lumbar (L1, L4, L5, S1) ingle (L1), muslo (L4-parte anterolateral, L5 parte posterolateral, S1 parte posterior, pierna (L4 parte medial, L5 parte lateral, S1 pantorrilla), tobillo y dorso del pie (L5) y talón (S1)”.

“La afectación de la raíz S3 suele producir dolor en región perianal, recto y genitales”.

“El tratamiento quirúrgico de los problemas discales no es un procedimiento con garantías curativas. Son numerosos los pacientes con dolor después de cirugía del raquis, en general debidos a procesos de fibrosis propia de toda cicatrización y, en algunos casos, debido a otras causas. Incluso en ciertos pacientes no llega a identificarse la causa que hace persistir la clínica dolorosa”.

“Finalmente, se procede a intervenir quirúrgicamente a C.U. después de ocho meses de la intervención en la que la reclamante funda esta reclamación patrimonial. Es de señalar que en esta ocasión no se actúa sobre el lado izquierdo del espacio intervertebral L4-L5 al objeto de extraer la prótesis que se había introducido en noviembre de 2006 sino que se efectúa un “ensanchamiento” del agujero de salida de la raíz L5 derecha. En dicho acto se intenta explorar la prótesis colocada en noviembre, la cual está firmemente asentada en el espacio intervertebral con endurecimiento de la misma junto al resto del anillo fibroso artrodesando dicho espacio sin general fijación vertebral. Consiguientemente el efecto buscado de mantener el espacio intervertebral L4-L5 descargando las articulaciones posteriores (pedicuros vertebrales)”.

“La migración del material intersomático es un hecho relativamente frecuente, sin que ello indique una incorrecta colocación del mismo. Por otra parte, como se indica en el último estudio de RM efectuado se trata de un discreto prolapso subligamentario. La evolución de la paciente obliga a pensar que la compresión que pudiera ejercer el material sobre el saco tecal es mínima en la actualidad sin que sobre dicho material se actuara en la intervención efectuada en julio de 2007”.

Las “conclusiones” del informe de la Inspección Médica (apartado 8 del informe) fueron del siguiente tenor:

“Existe un daño efectivo (dolor e incontinencia urinaria) individualizado en la persona de C.U.”.

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“En cuanto al dolor decir que el resultado del proceso asistencial no puede garantizar el resultado sino la disposición de medios al alcance del servicio público de salud siendo una garantía de medios y no resultados”.

“No se ha podido constatar que la movilización de la prótesis discal fuera la causa de la clínica puesto que ésta mejoró sin que se actuara sobre dicha prótesis. Existen otras patologías de la columna lumbar presentes en C.U. que pueden explicar la sintomatología que presentaba. De otra parte la mencionada incontinencia urinaria de esfuerzo ya estaba presente antes de la IQ de 2006 por lo que resulta que la relación causa efecto de esta sintomatología no queda relacionada”.

“No se han apreciado o constatado causas de fuerza mayor que hayan interferido en el desarrollo de la asistencia prestada a C.U.”.

“Señalar que desde la causa alegada por la reclamante hasta la presentación de esta reclamación ha transcurrido más de una año (noviembre de 2006, julio de 2008)”.

“Por lo que, sin menoscabo de las puntualizaciones precedentes, cabe informar negativamente la reclamación presentada por C.U.”.

Undécimo- El Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario

“Lozano Blesa”, Prof. Dr. V., emitió informe con fecha 20 de noviembre de 2008, aclaratorio de cuestiones derivadas del emitido por el Médico Inspector, en el que se hace una remisión al informe del Dr. P. “en el que se describe cómo la paciente ha sido intervenida quirúrgicamente en tres ocasiones (2004, 2006 y 2007), y controlada en nuestras consultas externa de Neurocirugía en varias ocasiones, la última en mayo de 2008”.

Según el citado informe, continúa informando el mencionado Jefe de Servicio, “es posible señalar varios puntos de interés, tanto de las molestias subjetivas como de los datos de la exploración clínica y de la cistomanometría”:

1. Dolor local: “persisten molestias en región paravertebral izquierda y glúteo izquierdo”.

2. Esporádicamente dolores radiculares: “episodios de dolor y escozor en la zona lumbar con irradiación a la pierna derecha y a veces alternando a ambas extremidades inferiores”.

3. Afectación esfinteriana leve: “algo de incontinencia, pero refiere mejor control de la micción y deposición”.

4. “La exploración neurológica nos muestra claros signos de radiculopatía”.

5. La exploración mediante cistomanometría muestra una vejiga hiperactiva, sin signos de síndrome de cola de caballo.

6. RM lumbar de abril de 2008, realizada en otro centro (Alta Tecnología Médica de Aragón): “cambios postquirúrgicos L3-L4, sin apreciar hernia discal recidivada ni fibrosis residual. Cambios postquirúrgicos L4-L5 con discreto Prolapso posterior

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global subligamentario del material intersomático y leve fenómeno fibrocicatricial peridural y perirradicular bilateral”.

“Ante las preguntas formuladas en nuestra opinión:

La migración del material intersomático es un hecho relativamente frecuente, sin que ello indique una incorrecta colocación como se indica. Por otra parte y como se informa en el informe de la RM se trata de un discreto prolapso subligamentario.

La mejoría de la sintomatología clínica de la paciente, tal como se indica en los informes emitidos, obliga a pensar que la compresión que pudiera ejercer el material empleado sobre el saco tecal, es mínima en la actualidad.

Después de toda intervención quirúrgica, se produce siempre la formación de tejido cicatricial alrededor de la raíz nerviosa, que ha sido necesario liberar de la compresión discal y esta cicatrización es a menudo responsable de la reaparición del dolor radicular.

Cuando la causa es la fibrosis, el dolor reaparece entre 6-8 semanas después de la intervención, habiendo permanecido el paciente (sic) libre de dolor durante este tiempo”.

Duodécimo.- En el informe emitido por los Drs. G. y G. Especialistas en Neurología y Neurocirujanos del Hospital Universitario La Princesa, de Madrid, de la Asesoría Médica a la que la entidad aseguradora lo solicitó, de fecha 3 de abril de 2009 (folios 272 a 279), después de las referencias al motivo de la reclamación y a la documentación analizada, de incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones médicas, se formularon las siguientes conclusiones:

1. La actuación quirúrgica llevada a cabo en esta paciente fue correcta y sin incidencias intraoperatorias.

2. La paciente sufrió una fibrosis peri-radicular tras la intervención quirúrgica que causó un daño funcional de las raíces lumbosacras.

3. La fibrosis peri-radicular es un proceso de cicatrización impredecible en toda cirugía de la columna lumbar.

4. No se ha evidenciado que el daño radicular sea debido a una malposición de la prótesis discal.

5. Por todo lo anterior no consideramos justificada la reclamación.

Decimotercero.- El expediente remitido, correctamente ordenado, tiene un índice de documentos y numeradas sus hojas del 1 al 351.

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Decimocuarto.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 9 de noviembre de 2009, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 13 del mismo mes, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución, suscrita con la misma fecha que el escrito de la Consejera, de la Secretaria General Técnica del Departamento e Instructora del procedimiento, “de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo”, desestimatoria de la reclamación.

En la aludida propuesta se recogen en los “antecedentes” la iniciación del procedimiento con el escrito de reclamación, al que se adjuntaron treinta y siete documentos (erróneamente se dice en la propuesta de resolución que fueron 47), el contenido documental del expediente, con especial referencia a las historias clínicas de la paciente incorporadas y a los informes que obran en el mismo, entre otros los del Cirujano que realizó la intervención y del Servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” (5), el aportado por la Asesoría Médica a solicitud de la entidad aseguradora y el emitido por el Médico Inspector, así como la tramitación seguida, con mención al trámite de audiencia. A continuación se relacionan extensamente los hechos que se consideran acreditados.

Las consideraciones jurídicas se recogen en cuatro “fundamentos de derecho”, en los que después de aludir a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido, y de la Secretaría General Técnica del mismo Departamento para su instrucción, así como a los requisitos legales para que pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, se sustenta en el fundamento de derecho tercero que “falta uno de los elementos necesarios para que la responsabilidad que se postula pueda ser apreciada, cual es la relación de causalidad entre el daño que se alega y el funcionamiento del servicio sanitario, por cuanto a lo largo del proceso asistencial que le fue prestado a la interesada se observó una correcta praxis médica, entendida en la forma establecida por la jurisprudencia” que se cita. Añadiendo en el cuarto de los “fundamentos” que “la lex artis ad hoc es la que fue observada en la asistencia prestada a C.U., en los sucesivos y múltiples reconocimientos y pruebas médicas realizados, junto con las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió la reclamante”

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón, en cuya disposición transitoria primera, bajo la rúbrica de “Constitución del Consejo Consultivo” se señala que “El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en

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vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones”.

Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior regulación legal – artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón,- la de emitir dictamen sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios en las que la Comunidad Autónoma sea competente para adoptar la resolución final –como es el caso que se dictamina- precepto hoy en día derogado en virtud de la Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2009.

Sin embargo, no hay en la nueva regulación legal precepto transitorio alguno aplicable a los supuestos, como el que estamos examinando, de procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor pero que van a concluir después de su vigencia (que se produjo, ex disposición final segunda de la Ley 1/2009, el mismo día de su publicación), por lo que para determinar la competencia de este órgano consultivo –en funciones- hay que estar a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la precitada Ley. Así, el artículo 15 de la Ley 1/2009 limita, por lo que ahora interesa, la intervención del todavía no constituido Consejo Consultivo –apartado 10- al dictamen de las reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000 euros, lo que concurre en la pretensión indemnizatoria de la reclamante.

En consecuencia, en el supuesto que se examina esta Comisión Jurídica Asesora, actuando en funciones, tiene competencia para emitir Dictamen con carácter preceptivo.

En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino referirse –aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto no cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando éste no se ha constituido todavía. Por tanto, hemos tenido que referir la competencia en anteriores Dictámenes, posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2009, a la Comisión Permanente en función de lo que indicaba el art. 64 en relación con el 63, del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, actualmente derogada en lo que permanecía vigente, salvo el Capítulo III del Título V, por la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón, sin que la Disposición Transitoria segunda de esta Ley tenga referencia alguna a procedimientos que no sean los de elaboración de anteproyectos de ley y de disposiciones generales ya iniciados a su entrada en vigor, por lo que esta situación normativa ha de ponerse en relación con el artículo 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP) y, especialmente, con los artículos 12.2.a) y 21.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA) cuya vigencia se mantendrá hasta la aprobación del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo (Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2009). En consecuencia, la atribución de competencia ha de entenderse que se mantiene con regulación a nivel reglamentario.

(20)

II

Como ha quedado indicado en el antecedente segundo de este Dictamen, el expediente aparece foliado y se ha incluido un índice de documentos, gran parte de éstos son fotocopias simples, por lo que se considera que sólo en parte se ha observado lo establecido en el artículo 11.3 del ROFCJA.

A la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por C.U.

Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en este Dictamen si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de la cuantía y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables.

III

Reiteradamente viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica (sirva de ejemplo lo expresado con los mismos términos en el Dictamen 12/2008, de 12 de febrero), que en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, podemos encontrar su base, específicamente, en el artículo 106.2 de la Constitución al atribuir a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid., por todas, la S.T.S. de 29 de abril de 2008 –recurso de casación 4791/2006-, f.d. tercero), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139, citado por la reclamante, y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), así como en las normas que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica (Vid. S.T.S. de 26 de junio de 2008 –recurso de casación 4429/2004-, f.d.

tercero).

Por otra parte, habida cuenta de la referencia a la Constitución que se acaba de hacer, se estima conveniente recordar que el artículo 41 de ésta obliga a los poderes públicos a mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad y, de forma específica, en el artículo 43 se reconoce el derecho a la “protección de la salud”, con la precisión de que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”, algo muy distinto a conservar la salud o a recuperarla en caso de su pérdida, dando lugar en caso contrario a la responsabilidad de la Administración sanitaria, pero este derecho no está incluido entre los constitucionalmente calificados como fundamentales, teniendo un contenido programático como uno de los principios rectores de la política social y económica que ha trascendido al ordenamiento jurídico dando lugar a un conjunto de Leyes de las que, por razón de materia, se destacan las Leyes estatales 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, 41/2002, de 14

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de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, y 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, y la Ley autonómica 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón, debiendo distinguirse aquellos supuestos en los que concurran prestaciones de servicios sanitarios que con arreglo a los criterios legales anteriormente señalados den lugar a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Ante tal cuestión ha de indicarse que la asistencia preventiva y reparadora, mediante las prestaciones financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad, es función capital del Sistema Nacional de Salud, en cumplimiento de los previsto en los artículos 41 y 43.2 de la Constitución, desarrollados en los artículos 3.2, 6, 18 y 45 y concordantes de la Ley General de Sanidad y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de mayo de 1974”.

Por todo ello, la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria no puede ampararse en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de la Constitución, pues lo que reconoce es un derecho a la protección de la salud, algo muy distinto a un derecho a la salud cuya garantía es imposible, y haría extensiva de tal forma esta responsabilidad que convertiría a la Administración en aseguradora universal de todos los males relacionados con el servicio público sanitario o, lo que es lo mismo, una responsabilidad objetiva de la Administración por razón de no obtener en todo caso resultados de plena sanación del enfermo, y no de aplicación de medios, personales y materiales adecuados al estado de los conocimiento de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción” de los daños, resultaría, y resulta, inviable e inasumible legalmente (Vid. art. 141 de la LPAC).

IV

Esta Comisión Jurídica de forma reiterada viene señalando los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia, junto a la no prescripción del plazo para reclamar, que pueden articularse resumidamente, al igual que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (recurso de casación 7.840/2004, f. d. sexto): “lesión antijurídica, efectiva y evaluable económicamente, sufrida por un ciudadano como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin la interferencia de un tercero o la mediación de fuerza mayor”.

Asimismo, esta Comisión Jurídica en múltiples ocasiones ha indicado que el legislador ordinario al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga dicha carga del ámbito de los deberes del perjudicado. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo.

Respecto a la señalada antijuridicidad del daño desde una concepción objetiva, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de

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29 de abril de 2008 (recurso de casación 4.791/2006 -f.d. tercero-), que venía siendo mantenida con anterioridad, al señalar: la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 de enero y 7 de junio de 1988, 29 de mayo de 1989, 8 de febrero de 1991 y 2 de noviembre de 1993, según la cual: “esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido las sentencias de 30- 10-2000 y 30-2003), y en la Sentencia del mismo Tribunal de 23 de septiembre de 2009 (Recurso de casación 10.185/2004 – f.d. tercero) se advierte que la antijuridicidad del daño se convierte en el núcleo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y constituye un elemento esencial en materia sanitaria, en la que cobra especial relevancia la aportación de elementos probatorios que justifiquen esa correcta actuación de los órganos (sic) sanitarios, de tal manera que se acredite que los mismos actuaron conforme a los estándares exigibles en función de los conocimientos técnicos, partiendo de la base de que dicha asistencia sanitaria constituye, en esencia, una obligación por parte de la Administración de prestación de medios adecuados conforme a los estándares humanamente exigibles en función del estado de la técnica médica y que, por el contrario, se excluye toda pretensión indemnizatoria fundada en el mero hecho de haberse producido un resultado lesivo para el paciente, por cuanto lo que cabe exigir a la Administración es la prestación de esos medios personales y técnicos en función de la situación y conocimientos de la técnica sanitaria, sin que en modo alguno pueda pretenderse que la Administración se convierta en responsable de todo daño cuando se compruebe que la asistencia recibida por el paciente fue conforme a la denominada lex artis, sin olvidar que los medios no son ilimitados.

Tampoco cabe olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que entiende que es objetiva o de resultado, pero no entendida, como se ha indicado, de forma absoluta, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado reiteradamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. [Vid., por todas, las SS. T. S. de 26 de abril de 2007 (recurso de casación 2.102/2003, f.d. tercero), 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 – f.d. tercero) y 2 de junio de 2009 (recurso de casación 10.403/2004 – f.d. tercero)].

V

Al no cuestionarse la legitimación de la reclamante, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo.

En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: “En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación de las secuelas”.

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