ACCION DE NULIDAD 65-AN-2000
Acción de Nulidad interpuesta por la Sociedad BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA., contra la Resolución Nº 410, expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial Nº 582, del 14 de julio del año 2000.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, el primero de junio del año dos mil uno, en la acción de nulidad interpuesta por la Compañía BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA, en contra de la Resolución Nº 410, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, el 12 de julio del 2000.
VISTOS:
El escrito de demanda presentado ante el Tribunal, el diez de agosto del 2000 por el apoderado de la compañía BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA., en el que solicita la nulidad de la Resolución Nº 410, expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andina el 12 de julio del 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 582, del 14 de julio de ese mismo año y solicita también la suspensión provisional de su ejecución.
El escrito de contestación presentado por la Secretaria General de la Comunidad Andina; el acta de la Audiencia Pública celebrada el día 30 de noviembre del 2000; las pruebas, las conclusiones de las partes; y demás actuaciones obrantes en el expediente.
Y que todo lo anterior se efectúo de conformidad con las disposiciones establecidas por el Tratado de Creación del Tribunal, su Estatuto y su Reglamento Interno.
I. ACTUACION PROCESAL
La acción de nulidad que debe ser resuelta por el Tribunal se configura con los elementos procesales y las circunstancias de hecho y de derecho que las Partes y el Juez Comunitario han actuado dentro del juicio, las cuales se relatan a continuación:
1.1. La demanda
El Apoderado de la empresa BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA., plantea la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 410, y solicita la suspensión provisional de su ejecución; resolución que fue expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andina y publicada en la Gaceta Oficial Nº 582, del 14 de julio del 2000, considerando que esa resolución fue “dictada con violación de normas que conforman el ordenamiento andino y desviación de poder...” y, que la misma causa perjuicio a su representada.
1.2. Hechos de la Demanda
- La compañía BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA., solicita se declare la nulidad de la resolución 410, la que determina que “durante 1997 y 1998 hubo exportaciones a la subregión de película de polipropileno (NANDINA 3920.20.00) realizadas por la empresa Bopp del Ecuador Cía. Ltda., que no cumplieron con el requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Secretaria General” (Junta del Acuerdo de Cartagena); autoriza al
“Gobierno de Colombia a hacer efectivas las garantías correspondientes a las importaciones de películas de polipropileno vinculadas al presente caso”;
y determina la “suspensión de la expedición de certificados de origen a las exportaciones subregionales de la empresa BOPP del Ecuador, de película de polipropileno de la subpartida 3920.20.00, por un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución en la Gaceta Oficial del Acuerdo”.
- Así mismo, la compañía actora solicita del Tribunal, disponga la suspensión provisional de la ejecución de la Resolución impugnada por causarle un enorme perjuicio, fundamentando el pedido en el acápite sexto, literales a), b), c), d), e) y f) del libelo de demanda. Luego del estudio de los fundamentos expuestos y de las disposiciones legales aplicables, el Tribunal, por medio de auto de 20 de septiembre del año 2001, negó el pedido de suspensión provisional planteado por BOPP del Ecuador Cía.
Ltda.
1.3. Fundamentos de la demanda
Los fundamentos de hecho y de derecho de esta acción se concretan en los acápites cuarto y quinto del libelo de demanda, esgrimiéndose en el respectivo escrito lo siguiente:
1.3.1 Fundamentos de hecho
La Junta del Acuerdo de Cartagena mediante Resolución 306 del 11 de septiembre de 1991, acepta la solicitud del Gobierno de Colombia y fija como requisito específico de origen para el comercio de la película de polipropileno
biorientado en el Area Andina, la utilización como insumo de ésta, del propileno (partida 2711.14.00) producido en la subregión.
Se expresa que por error se considera que ese producto es el utilizado en la fabricación de dicha película, cuando el verdadero insumo empleado es el Polipropileno de la subpartida 3902.10.00.
El artículo segundo de la citada Resolución acepta también como requisito de origen para la comercialización de aquella, las importaciones de materia prima provenientes de terceros países, “siempre y cuando sobre ellas se cancele el arancel Externo Común”.
Desde la expedición de la Resolución 306, “BOPP está siendo hostilizada por su competidora colombiana BIOFILM”, la que ha logrado que se le imponga a aquélla por parte de la DIAN, la constitución de garantías a sus exportaciones
“al amparo de simples sospechas” difundidas en el sentido de que BOPP no cumple el REO establecido en esa Resolución, anotándose que en esas acciones no han intervenido para nada las empresas colombianas productoras de la resina de polipropileno.
Por medio de la Resolución 401, de 1 de julio de 1997, la misma Junta del Acuerdo de Cartagena concluye que no se justifica que a las referidas exportaciones a Colombia se les imponga garantías, no obstante, el costo de las mismas “queda irreparablemente consolidado”.
Al ser incorporada la partida 3902.10.00 al ANEXO 4 ecuatoriano del Arancel Externo Común, le fue fijado el arancel del 5% hasta que el 13 de octubre de 1997, al pasar al ANEXO 2 de ese mismo instrumento andino ese arancel fue elevado al 10%.
El 26 de agosto de 1997, “mediante insólito acto administrativo sin firma de responsable y desprovisto de solemnidad alguna”, la Secretaría General de la Comunidad Andina “reforma de manera trascendental la Decisión 370, para afirmar que el pago del Arancel de polipropileno... por el Ecuador... no confiere origen a la película de polipropileno, según los términos de la resolución 306”.
El 2 de marzo del año 2000, la DIAN de Colombia, impone nuevamente a dichas importaciones la exigencia de la constitución de garantías que “amparen un posible incumplimiento de la exigencia del requisito específico de origen”
aludido; arbitrio que por medio de Resolución 381 de la Secretaría General es dejado sin efecto; no obstante, ese pronunciamiento es desacatado por la Dirección de Impuestos y Aduanas mencionada.
El 12 de julio del mismo año, ante recurso de reconsideración de Colombia, interpuesto acerca de la Resolución 381, la Secretaria General ha expedido la Resolución 410 objeto de la demanda. Al amparo de este acto, el Director de la
DIAN, por intermedio de memorando cuyo ejemplar obra de autos, ha ordenado
“ejecutar las garantías constituidas para amparar exportaciones llevadas a cabo en el año 2000” cuya aplicación no discute para “acomodarlas extemporáneamente a exportaciones a ellas totalmente ajenas: las efectuadas en los años 1997 y 1998”.
1.3.2. Fundamentos de Derecho
La compañía demandante expresa que la competencia se apoya en lo establecido en el artículo 37 de la Decisión 184, aprobatoria del Estatuto de este Tribunal, y en lo determinado por el Capítulo III del Tratado que lo crea.
Sostiene la demandante que la Resolución 410 afecta los derechos legítimos de su poderdante.
Manifiesta BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA., que la Secretaria General, en la parte resolutiva de la Resolución 410 que impugna, se ha arrogado facultades que no tiene, permitiendo que la República de Colombia haga efectivas las garantías dadas para operaciones que concluyeron en 1998; dice al respecto que, “la Secretaria usurpa la condición de país y decide que la facultad contenida en el artículo 17 de la Decisión 416 a élla le pertenece y bajo su soporte, determina la suspensión de la expedición de certificados de origen a las exportaciones subregionales de la empresa BOPP del Ecuador... por un plazo de seis meses”. Y afirma, también, acerca de la desviación de poder en que ha incurrido la Secretaria General en los artículos cuarto y quinto de la Resolución 410, haciendo “gala de una capacidad que no tiene, dado que sus facultades se agotaron cuando no obstante afirmar que carece de elementos de juicio, determina que durante 1997 y 1998... hubo exportaciones que no cumplieron con el requisito específico de origen”, establecido por la Resolución 306 adoptada por la Junta del Acuerdo de Cartagena.
1.4 La contestación a la demanda
La Secretaría General solicita se declare infundada la demanda y confirme la validez de la norma comunitaria, bajo los siguientes fundamentos:
1.4.1 Supuesto cumplimiento por parte de BOPP del requisito específico de origen contenido en la resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena.
La Secretaría General está facultada para fijar los requisitos específicos de origen, de conformidad con el artículo 113 del Acuerdo de Cartagena, y determinó en el artículo primero de la Resolución 306, como requisito específico de origen para la película de polipropileno biorientado, producto clasificado en la subpartida 3920.20.00 de la NANDINA, la utilización como insumo en su elaboración, de propileno, subpartida 3902.10.00 de la NANDINA, producida en
la subregión, señalando que si la fabricación de la película de polipropileno biorientado se realiza por el polipropileno importado fuera de la subregión debería cumplir con el pago del Arancel Externo Común.
Expresa que la empresa actora, reconoce que en la producción de la película de polipropileno biorientado tiene como materia prima al polipropileno importado fuera de la subregión, y señala que durante 1997 se realizaron importaciones de polipropileno sin el pago del Arancel Externo Común, porque la subpartida que corresponde a este producto se encontraba bajo el Anexo 4 de la Decisión 370, con lo que se deduce que los productos enlistados bajo este Anexo no pagaban el Arancel Externo Común, que es del 15%.
Sostiene la Secretaria General, que el pago del arancel para el polipropileno ubicado en el Anexo 4 de la Decisión 370 no confiere origen a la película de polipropileno biorientado, puesto que el Ecuador incluyó la subpartida NANDINA 3902.10.00 en dicho anexo, y recalca que las subpartidas que forman parte de ese Anexo 4, se hallan exentas del pago del Arancel Externo Común y que, por lo tanto, no podría conferirse origen a dicho producto. Para que la empresa BOPP calificara origen debía utilizar como insumo el polipropileno de la subregión, puesto que, “sólo puede ser considerado originario el polipropileno producido en los Países Miembros de la Comunidad Andina...”
Afirma adicionalmente el mencionado órgano comunitario en su escrito de contestación a la demanda, que... “Tal como señalara la Secretaría General en su opinión del 26 de agosto de 1997, alcanzada como medio probatorio por la demandante, y que desarrollaremos con mayor detenimiento en el siguiente punto; el pago del arancel para el polipropileno contenido en el Anexo 4 de la Decisión 370 no confiere origen a la película de polipropileno biorientado, por cuanto el Ecuador incluyó la subpartida NANDINA 3902.10.00 en dicho anexo.
Al respecto, es necesario señalar que las subpartidas contenidas en el anexo 4 de la Decisión 370 se hallaban exceptuadas del pago del Arancel Externo Común, razón por la cual, y de lo expuesto queda claro que no podía conferírsele el origen a dicho producto. En ese sentido, y tal como señalara la Secretaría General, para que la película de polipropileno biorientado calificara origen, la empresa BOPP únicamente debió haber utilizado como insumo el polipropileno originario de la subregión.
En ese sentido, sólo podía ser considerado originario el polipropileno producido en los Países Miembros de la Comunidad Andina, ya que resultaba imposible cumplir con el REO de la Resolución 306 –en lo referente al pago del AEC-, toda vez que ese producto se encontraba en la lista de excepciones del Ecuador con un arancel del 5%...”
1.4.2 Supuesta correcta aplicación del Arancel Externo Común por parte de BOPP.-
El mismo Organo Comunitario ha manifestado, que la Decisión 370 estructura el Arancel Externo Común con base en cuatro niveles arancelarios: 5%, 10%, 15%
y 20%, los que aparecen concretados en cada subpartida del Anexo 1 de esa Decisión; asimismo, esta Decisión establece excepciones y plazos, que de manera gradual tienden a armonizar el Arancel Externo Común.
Ha dicho también que la Resolución 306 dispone que se podrá considerar originaria de la subregión, la película de polipropileno cuya materia prima hubiera pagado el Arancel Externo Común o hubiere sido adquirida en la Subregión, llegando a la conclusión que se reafirma en la Resolución 410 de la Secretaria General, de que no se podría conferir origen al producto que no hubiere pagado el Arancel Externo Común o, a los productos que no fueran fabricados con el insumo adquirido en algún País Miembro de la Comunidad Andina; dos condiciones que no cumplió la empresa Bopp del Ecuador Cía.
Ltda.
1.4.3 Supuesta usurpación de funciones por parte de la Secretaria General al emitir su Resolución 410
Solicita también el mencionado Organo, que se desestime el fundamento alegado por la parte actora en este contexto, puesto que la Resolución 410 de la Secretaría General, se ha emitido conforme a derecho, por lo cual, ni se ha excedido en sus atribuciones ni ha querido usurpar las atribuciones propias de un País Miembro.
La actuación de la Secretaría General se ha ceñido a las facultades asignadas por la normativa jurídica andina. Ha actuado de conformidad con el artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena, que señala que la Secretaria General es el órgano que vela por el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino, con el artículo 113 del citado Acuerdo, que le faculta para fijar requisitos específicos de origen, y con la Decisión 416, artículo 2, literal c) que añade que “los criterios establecidos en tal virtud prevalecerán sobre los demás criterios de la citada Decisión.”
Sobre la invocación de la actora respecto de la Resolución 410, en cuanto a su motivación, la Secretaría General manifiesta que “la opinión a la que se refiere la demandante es un documento inherente a la Secretaría General... La forma en que dicha opinión haya sido expresada por la Secretaría General, no desmerece la validez del documento ni resta formalidad del mismo.” El Organismo ha actuado coherentemente, se ha realizado un análisis de los hechos y de las pruebas; por otro lado, la Secretaría General, en el artículo 4, ha expresado que el Gobierno de Colombia podrá hacer efectivas las garantías, toda vez que haya comprobado que la película exportada por Bopp no calificaba como originaria, expresando asimismo, que la Secretaría General no ha coaccionado al Gobierno colombiano a aplicar este artículo sin que se aclare la situación de origen del producto.
1.4.4 Supuesta violación del ordenamiento jurídico andino
Señala la Secretaría General que la empresa Bopp del Ecuador Cía. Ltda., ha manifestado que ésta ha incurrido en violación del ordenamiento jurídico andino, a través de los siguientes puntos:
a) Interpretación equívoca de la Decisión 370 a través de la Resolución 306 de la Junta
Expresa la parte actora, que la Resolución 306 expedida por la Junta “es una norma de rango inferior a la Decisión 370 que hace, en su opinión, una aplicación equívoca del artículo 12 de la citada Decisión.” Al respecto, la Secretaria General señala que este caso trata sobre la calificación de una norma de origen, la Decisión 416 y la facultad que el artículo 113 del Acuerdo de Cartagena le otorgan a la Secretaría General para fijar requisitos de origen, y explica que la Decisión 416 reconoce las competencias conferidas a la Secretaría General; en consecuencia, a juicio de ese Organo, la Resolución 306 desarrolla el mandato de la norma constitucional andina, por lo que se concluye que la Resolución 306 tiene el mismo rango legal que la Decisión 416 y la Decisión 370. También añade que “los mandatos de la Decisión 370 no son excluyentes con lo previsto en la Resolución 306, ya que la validez del REO no afecta la aplicación del AEC.”
b) Desviación o exceso de Poder de la Secretaría General al emitir la Resolución
La parte actora ha sostenido que la Secretaría General hizo gala de una capacidad que no tiene y que sus facultades se agotaron, respecto de lo cual la Demandada ha expresado que “en ningún momento se “agotó” sus facultades pues, el propio artículo 16 de la Decisión 416 la obliga a emitir un pronunciamiento acerca del cumplimiento de dicha norma comunitaria.”
Expresa la Secretaría General que tampoco ha habido desviación de poder en el ámbito de los artículos 4 y 5 de la Resolución 410, pues se ha limitado a recoger lo señalado en el artículo 17 de la Decisión 416.
Manifiesta que al emitirse la Resolución 306 no se ha violado el ordenamiento jurídico andino; por otra parte, la Resolución 410 ha sido expedida conforme a derecho, careciendo de vicios de nulidad, por lo que se considera que los argumentos alegados por la parte actora deben ser rechazados por infundados.
1.4.5 Otras afirmaciones vertidas por la demandante
Las afirmaciones realizadas por la actora, expresa la Secretaría General, no se ajustan a la veracidad de los hechos desarrollados antes de la acción de nulidad deducida, pues la demandante ha sostenido que el artículo 1 de la Resolución 306 es inaplicable, pretendiendo justificar su actitud, responsabilizando a empresas de la Comunidad Andina, proveedoras de la materia prima, como la colombiana Propilco y la venezolana Propilven, cuando Bopp del Ecuador solicita se inicien las investigaciones por supuestas prácticas restrictiva de la libre competencia, lo que luego de las correspondientes investigaciones y, por medio de la Resolución 011, es declarado sin lugar.
1.5 La audiencia pública
El Tribunal convocó a la audiencia pública estatutaria con el fin de oír a las partes, habiéndose cumplido ésta el día 30 de noviembre del 2000, con la asistencia de los representantes de la actora y de la demandada.
1.6 Alegato de conclusión de la parte actora.-
En sus conclusiones la parte actora reitera su solicitud para que se declare la nulidad de la Resolución 410, puesto que la base para expedirla contraría el artículo 45 de la Decisión 425 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, ya que todos los hechos y pruebas en que se sustenta el recurso estuvieron disponibles para Colombia; afirmación incluso recogida en la parte motiva de dicha Resolución.
Sostiene que en el procedimiento seguido por la Secretaria General, a solicitud de la República de Colombia, no se omitió la presentación de los respectivos Certificados de Origen, lo que hace indiscutible su validez. El problema radica en el Arancel Externo Común, puesto que ...”si se estima que un País ha incumplido un mandato es a él a quien las cuentas se deben pedir y no al particular que acató lo dispuesto por el derecho interno.”
Expresa que la Secretaria General inició un procedimiento para establecer la validez de unos certificados de origen, cuando debió actuar de conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la Decisión 370, y no en el marco de la Decisión 416. Al respecto manifiestan: “Por lo que dado este hecho, la Secretaria no tenía la facultad de arbitrariamente recorre (SIC) la Decisión 416, para castigar y no vigilar, y por ello la Resolución 410 es nula.”
Insiste en que el problema no radica en la calificación del origen, sino en el pago del Arancel, “... por cuanto esas cifras fueron las que a partir de importaciones de materia prima desde terceros países dieron la razón a Colombia para que la Secretaría en exceso de poder no se circunscribiera a
determinar un incumplimiento, sino que tomara actitudes de País y se pronunciara acerca de Garantías y Sanciones.”
Concluye confirmando el pedido de que se declare la nulidad de la Resolución 410, y se determinen los efectos de esa nulidad.
1.7 Alegato de conclusión de la parte demandada
La Secretaria General solicita se declare infundada la acción de nulidad planteada por la empresa BOPP del Ecuador Cía. Ltda., por no haber acreditado en las etapas del proceso cuál es el fundamento de su demanda.
Sostiene que el anexo 4 de la Decisión 370, constituye una excepción al Arancel Externo Común, ya que Colombia, Ecuador y Venezuela incorporaron productos que no querían sujetar a la disciplina arancelaria comunitaria por un tiempo determinado, y que agotado dicho lapso quedaba eliminado el anexo y sujeto a la disciplina arancelaria de niveles diferenciales entre el 10% y 20%.
Manifiesta que el arancel fijado para los productos del Anexo 4, entre ellos, el polipropileno (materia prima de la película de polipropileno biorientado) no puede considerarse parte del arancel externo común; sobre esta base, la Resolución 306 establece dos condiciones para el cumplimiento del origen: la compra subregional del insumo o el pago del Arancel Externo Común. La empresa BOPP del Ecuador no efectúo compras subregionales del insumo, pero sí realizó importaciones desde terceros países pagando tan sólo el 5% del arancel, con base en las cuales produjo película de polipropileno biorientado que exportó a la subregión y, de lo que se deduce que la empresa actora no cumplió con ninguna de las condiciones de la Resolución 306, por lo que su producto no podía ser considerado como originario de la subregión.
Expresa la Secretaría General, que es inadmisible la aplicación del artículo 12 de la Decisión 370, porque constituye una nueva articulación y carece de todo fundamento y pertinencia, puesto que ese artículo constituye un procedimiento especial de competencia comercial, que tiene razón de ser cuando se producen distorsiones en el mercado ocasionadas por las diferencias arancelarias;
supone una desviación de comercio entre productos competidores idénticos o similares sujetos a aranceles diferentes, cuyo procedimiento procede a solicitud de parte, no teniendo la Secretaría General la facultad para actuar de oficio.
Sobre la imposición de garantías, se ha actuado de acuerdo al procedimiento prescrito en la Decisión 416, que expresa que entre las medidas aplicables, en adición a la sanción, se prevé la posibilidad de hacer efectivo el cobro de esas garantías.
Alega la parte demandada, sobre la supuesta imposibilidad de ejecución de la Resolución 306, que al pretender la empresa Bopp del Ecuador Cía. Ltda.
importar un insumo bajo un régimen de excepción al AEC, con el sólo pago del 5% de arancel nacional y al querer exportarlo como producto final, constituye un aprovechamiento indebido del mercado ampliado y una vulneración del ordenamiento jurídico comunitario.
Finalmente, rechaza el contenido de los documentos que la actora presentó en la Audiencia, puesto que no fueron en su opinión presentados en oportunidad procesal y tampoco fueron conocidos por la Secretaria General, con lo que estaríase vulnerando su derecho a la defensa.
CONSIDERANDO:
Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia, en virtud de lo establecido en el artículo 17 de su Tratado de Creación, codificado por medio de Decisión 472 de la Comisión de la misma Comunidad y, en concordancia con las disposiciones del Capítulo I de su Estatuto, aprobado por medio de Decisión 184 de la mencionada Comisión y, del Título II de su Reglamento Interno; disposiciones atinentes a la acción de nulidad, así como al procedimiento aplicable.
Que se han observado escrupulosamente las formalidades establecidas en las aludidas normas comunitarias, incluidas las contempladas en los artículos 74, 75, 76, 77, 78 y 79 del Reglamento Interno del Tribunal, sin que por lo tanto exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado.
Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Organo Jurisdiccional Comunitario estima del caso analizar los siguientes aspectos:
I. LEGITIMACION ACTIVA DE LA SOCIEDAD BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA. PARA ACCIONAR EN NULIDAD
La empresa BOPP del Ecuador Cía. Ltda., es una persona jurídica constituida el 5 de noviembre de 1984 conforme a las leyes de la República del Ecuador, con domicilio principal en la ciudad de San Francisco de Quito y cuyo objeto o finalidad social es “la elaboración, producción y comercialización de plásticos flexibles, tales como los que se utilizan en la envoltura de productos alimenticios”, esto es, la obtención del producto final técnicamente denominado película de polipropileno biorientado.
El bien final antes referido es comercializado en la subregión andina en un 60%
de su producción y, el resto en terceros países.
El artículo 19 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado, establece que “las personas naturales y jurídicas podrán intentar la acción de nulidad contra las Decisiones del Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General o de los Convenios que afecten sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos”.
En congruencia con lo expuesto, este Tribunal concluye que la persona jurídica constituida por la Sociedad BOPP del Ecuador Cía. Ltda., se encuentra jurídicamente habilitada para iniciar la acción jurisdiccional concretada en la demanda que en materia de nulidad ha interpuesto en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina, concretamente, respecto de la expedición por parte de ese Organo del Sistema Andino de Integración, SAI, en fecha 12 de julio del año 2000 de la Resolución 410, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 582, de los mismos mes y año.
La condición procesal atinente al hecho de que esa Resolución afecta los derechos subjetivos o los intereses legítimos de la actora en esta causa, se encuentra plenamente demostrada, toda vez que el Tribunal ha podido verificar que la Resolución 410 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina tiene, como único destinatario de sus repercusiones, a la empresa BOPP del Ecuador Cía. Ltda., realidad que el mencionado órgano comunitario la plasma indiscutiblemente en el contenido de los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución impugnada.
Concluye en consecuencia el Tribunal, que la legitimación activa de la demandante ha sido cabalmente acreditada, siendo éste uno de los presupuestos considerados para haber resuelto, en su oportunidad, la admisión de la demanda.
II. EL REQUISITO ESPECIFICO DE ORIGEN FIJADO EN LA RESOLUCION 306
La Junta del Acuerdo de Cartagena, substituida por la actual Secretaría General de la Comunidad Andina, por medio del Protocolo de Trujillo suscrito por los Presidentes de la Subregión en marzo de 1996, expidió, en uso de las facultades correspondientes, la Resolución 306, de 11 de septiembre de 1991, en cuyo artículo primero fijó “como requisito específico de origen para la película de polipropileno biorientado, producto clasificado en la subpartida 3920.20.00 de la NANDINA, la utilización, como insumo en su elaboración, de PROPILENO, subpartida 3902.10.00 de la NANDINA, producido en la Subregión”.
El fundamento básico que se extrae del segundo considerando de esa Resolución, constituye el reconocimiento por parte de dicha Junta, de que “en la Subregión existe producción de polipropileno, producto clasificado en la subpartida 3902.10.00 de la NANDINA, que constituye el insumo principal en la fabricación de la película de polipropileno”.
El Tribunal en consecuencia resalta, que a juicio del Organo Técnico que emitió la Resolución 306, la materia prima requerida para la fabricación del producto denominado película de polipropileno biorientado es el PROPILENO.
La empresa BOPP del Ecuador, Cía. Ltda., parte actora en esta controversia ha sostenido en su demanda, que “la Junta, desde la expedición de la Resolución 306 la hace inaplicable puesto que en ella se fija que el PROPILENO es el producto que debe ser utilizado como insumo para la fabricación de la película de polipropileno biorientada, cuando realmente la materia prima empleada en esa elaboración es la polimerización del propileno que se conoce como:
POLIPROPILENO, hasta el punto en que en la NANDINA, el propileno se encuentra clasificado bajo la designación 2711.14.00 y el polipropileno la NANDINA 3902.10.00”.
El Tribunal considera que este hecho no resulta irrelevante como lo ha estimado la Secretaría General al manifestar en la contestación a la demanda que...”más allá de la afirmación de la demandante en cuanto a que la Resolución 306 menciona erróneamente que el insumo que confiere origen a la película de polipropileno es el PROPILENO (y no, como debiera ser, el POLIPROPILENO), en la práctica resulta irrelevante, ya que la propia empresa reconoce que en la elaboración del producto final solo puede utilizarse el polipropileno”.
Estándose frente a una norma que puede estar comprendiendo equívoco de fondo, de efectos sustantivos respecto de su procedencia técnica y de su consiguiente aplicación jurídica, circunstancia incluso conocida al momento de llevarse a cabo la investigación en vía administrativa que concluyera con la emisión de la Resolución 410 materia de la demanda, a la Secretaría General de la Comunidad Andina, antes que poner de manifiesto, como lo hace en el texto de dicha Resolución, su determinación de desestimar tal posibilidad de error, al manifestar que corresponde a los Países Miembros y a sus ciudadanos
“acatar tal norma plenamente, en tanto se encuentre vigente”, le correspondía acceder al desarrollo de un procedimiento administrativo de revisión del requisito específico de origen posiblemente viciado de error sustantivo.
En efecto, ante el pedido hecho por la parte investigada, la empresa BOPP del Ecuador Cía. Ltda., acerca de que “se derogue la Resolución 306/91, por inaplicable”, ese Organo Comunitario debió propiciar tal procedimiento de revisión, en uso de los arbitrios establecidos por el artículo 113 del Acuerdo de Cartagena, Codificado, del régimen especial concebido por la Decisión 416 de la Comisión y, fundamentalmente, de lo previsto por el artículo 36 de la Decisión 425 de la misma, que determina que “La Secretaría General podrá subsanar en cualquier tiempo sus actos anulables, corrigiendo el vicio de que adolezcan. En casos de vicios subsanables del procedimiento, la Secretaría podrá reponer la causa al estado anterior al momento en que se produjo el acto viciado ...”.
Abona en este sentido, el expreso reconocimiento hecho por la propia Secretaría General en el texto de la Resolución 410, en el sentido de que en la Resolución 381, originada en el mismo Organo, no se adoptó pronunciamiento en torno a la situación de inaplicabilidad planteada. En efecto, esta última Resolución se limita a “declarar que la información recabada en este procedimiento no permite determinar de manera fehaciente el incumplimiento del Requisito Específico de Origen por parte de la empresa BOPP del Ecuador para las exportaciones a la Subregión durante 1998. En consecuencia, la Secretaría General no tiene los elementos suficientes para pronunciarse sobre el cumplimiento de dicho Requisito Específico de Origen”.
El tema fundamental atinente a la procedencia técnica del REO fijado por medio de Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena y, a su aplicabilidad o inaplicabilidad para la fabricación de la película de polipropileno biorientada, no ha sido en ningún caso resuelto o dilucidado, quedando, consecuentemente, seria duda acerca de esa exigencia en materia de producción y, obviamente, una indeterminación legal a partir de la cual, a juicio del Organo Jurisdiccional Comunitario, resulta cuando menos insuficiente establecer presupuesto de derecho para una declaratoria cabal en materia de incumplimiento.
La fundamentación y la información que el Gobierno de la República de Colombia ha aportado dentro del trámite dado al recurso de reconsideración de la Resolución 381, tampoco posibilita el desvanecimiento de tal indeterminación, razón por la cual ésta se mantiene aún a expensas de la expedición de la Resolución 410 el 12 de julio del año 2000, razón por la cual este Tribunal considera que ningún pronunciamiento puede ser hecho respecto de la aplicabilidad del requisito específico de origen fijado por la Junta del Acuerdo de Cartagena por medio de la Resolución 306, de 11 de septiembre de 1991, publicada en la Gaceta Oficial número 89, de 12 de los mismos mes y año.
En armonía con este presupuesto, el Tribunal no encuentra justificativo válido, para que la Secretaría General de la Comunidad Andina, por medio de su Resolución 410, haya resuelto revocar lo dispuesto en los artículos 1 y 4 de la Resolución 381, de 3 de abril del año 2000 y, consiguientemente, determinar en aquella que “durante 1997 y 1998, hubo exportaciones a la Subregión de película de polipropileno (NANDINA 3920.20.00) realizadas por la empresa BOPP del Ecuador que no cumplieron con el requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Secretaría General”, como lo hace por medio del artículo 3 de la Resolución 410.
III. EL REQUISITO ESPECIFICO DE ORIGEN APLICADO A LA IMPORTACION DE LA MATERIA PRIMA
La Resolución 306 expedida por la Junta del Acuerdo de Cartagena, además de fijar como REO para la película de polipropileno biorientado, la utilización del
PROPILENO como insumo de elaboración, condición examinada en el punto anterior de esta sentencia, establece en su artículo segundo, como elemento complementario de la norma, que: “si la fabricación de la película de polipropileno biorientado se hiciera a partir de polipropileno importado de fuera de la subregión, este insumo para calificar origen, deberá cumplir con el pago del Arancel Externo Común vigente”.
Destaca a este respecto el Tribunal, en primer término, que la Junta del Acuerdo de Cartagena ha determinado con esta condición complementaria, una muy clara excepción al requisito específico fijado en el artículo primero de la Resolución, al consentir que en el caso de que la materia prima requerida para la fabricación de la película de polipropileno biorientado no sea adquirida en la Subregión Andina y, tenga que ser importada de países ajenos a la misma, esa importación deberá pagar el Arancel Externo Común Vigente, a los efectos de que el producto final elaborado a partir de ese insumo importado califique origen y, en consecuencia, se beneficie del programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.
Queda claramente establecido entonces, en opinión de este Tribunal, que con la determinación de esta segunda variable, la Junta ha establecido en esta materia, la opción para el fabricante andino, entendido en el contexto general y no sólo limitado a la Empresa actora en este proceso judicial, de producir película de polipropileno biorientado, clasificada en la subpartida NANDINA 3920.20.00, utilizando, sea propileno originario de la Subregión o bien, empleando para el efecto polipropileno importado de fuera de élla, con la condición en ésta segunda posibilidad, de pagar el arancel externo común vigente.
Queda igualmente claro, que el cumplimiento de una u otra opción, a elección del fabricante del producto final, la película de polipropileno biorientado, en los términos establecidos por los artículos primero y segundo de la Decisión 306, según el acaso, tiene el efecto indiscutible de que ese producto terminado califica origen y queda, en consecuencia, habilitado para beneficiarse al momento de su exportación a los Países Miembros de la Comunidad Andina, de las ventajas del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y, obviamente, a partir del año 1992, de la Zona de Libre Comercio, en el evento de que ese comercio esté dirigido a los Países Andinos que la constituyen.
Relieva no obstante el Tribunal, como segundo término, que la claridad que deriva de la consideración hecha de los dos primeros artículos de la Resolución 306, se ve luego sustantivamente afectada, por el agravamiento que se provoca acerca de la indeterminación resaltada en el punto anterior de esta sentencia, respecto de la identificación del insumo o materia prima utilizable para la fabricación de la película de polipropileno biorientado.
En efecto, en el artículo primero de aquella se determina con tal carácter al PROPILENO, bien clasificado en la subpartida 3902.10.00, en tanto que al ser establecida la opción de la importación del insumo considerado en el requisito específico de origen, desde fuera de la Comunidad Andina, pagando arancel, se refiere al POLIPROPILENO, producto diferente al PROPILENO, bien clasificado en subpartida también distinta.
Esta diferenciación agrava como se ha dicho, la indeterminación ya analizada acerca de la materia prima exigible; imprecisión que por causa de confusión objetiva de la norma, afecta sustancialmente la aplicabilidad de la misma, toda vez que no podría ser entendida la diferenciación que expresamente consagra el artículo segundo de la Resolución 306, como fijación de un requisito específico diferente para el caso de la fabricación de la película de polipropileno biorientado, cuando se trate de utilizar para ese propósito, una materia prima importada de terceros países.
Es lógico entender, que la intención de la Junta del Acuerdo de Cartagena fue la de identificar una misma materia prima para la producción del bien final en referencia, regulando tan sólo el tratamiento arancelario para dicho bien, según esté integrado por insumo subregional o, por uno importado de fuera de esa área, debiendo ser en congruencia descartada, toda posibilidad de que el propósito haya sido, el de fijar requisitos específicos de origen distintos, según se trate de la fabricación del producto con base del artículo primero de la Resolución 306 o, en su defecto, de la producción de aquel en los términos de lo previsto en el artículo segundo de aquella.
A partir de la premisa de que la última situación estaría constituyendo un absurdo de carácter técnico, de hecho inadmisible, este Tribunal concluye, que este agravamiento de la indeterminación de la norma, vuelve más aún a la Resolución 306, instrumento técnica y jurídicamente inaplicable.
IV. EL ARANCEL EXTERNO COMUN COMO ELEMENTO DEL REQUISITO ESPECIFICO DE ORIGEN
Como se ha dicho antes, la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena determina en su artículo segundo, que en el caso de que la fabricación del producto final se hiciera a partir del insumo importado de fuera de la Subregión, éste, para calificar origen, “deberá cumplir con el pago del Arancel Externo Común vigente”.
Acerca del condicionamiento establecido en este artículo, el Tribunal considera que el Arancel Externo Común fue aprobado por medio de la Decisión 370, adoptada por la Comisión en la ciudad de Quito el 26 de noviembre de 1994.
Este instrumento, estructurado en cuatro niveles arancelarios establecidos en correspondencia al grado de elaboración de los productos, fue integrado
también por cuatro anexos que constituyeron al momento de su aprobación una sola unidad.
Este instrumento concebido para el desarrollo de las economías de los Países Miembros, fue objeto de complejas y prolongadas negociaciones que concluyeron en su aprobación con la estructura y composición anteriormente referidas, elementos sin los cuales dicho delicado proceso de concertación no hubiese podido concluir en la expedición de la Decisión 370.
El Arancel Externo Común así concertado por los Gobiernos de los Países Miembros, estuvo constituido, y así se ha mantenido al menos hasta la fecha de expedición de la Resolución 306, además de la parte literal en que se descompone la Decisión aludida, por cuatro anexos, el primero de los cuales correspondió a la parte general, con cobertura de todo el universo arancelario, aplicable a los productos no incluidos en los otros anexos y, para los cuales fueron acordados tratamientos arancelarios específicos.
El Anexo 2 fue establecido para la ubicación en él de subpartidas para las cuales la República del Ecuador, en su calidad de País de menor desarrollo económico relativo, requiera mantener una diferencia de cinco puntos respecto de los niveles fijados en el Anexo 1.
Al Anexo 3 le correspondió estar conformado por las subpartidas para las cuales los Países Miembros de manera comunitaria resolvieron diferir sus aranceles al nivel de 0% y, finalmente, el Anexo denominado como 4 estuvo constituido por grupos de subpartidas que los Gobiernos de Ecuador, Colombia y de Venezuela acordaron “exceptuarlas de la aplicación del Arancel Externo Común”.
El tratamiento especial negociado y en tal condición aprobado por los Países Miembros del entonces Acuerdo de Cartagena para el Anexo 4, incluyó el compromiso para los referidos tres Países, de depurar sus respectivas listas de productos, hasta llegar a eliminarlas, por medio de reducirlas en cincuenta subpartidas en cada año.
La Decisión 370 de la Comisión, en consecuencia, configuró el Arancel Externo Común con estas estructura y constitución, no siendo en consecuencia permisible, darle a ese instrumento de desarrollo económico ninguna otra composición y, menos aún establecer acerca de aquella, por la vía de interpretaciones no consentidas por el propio instrumento, elementos que modifiquen o que pretendan alterar esa unidad instrumental.
La Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, como ha sido ya dicho, exige en su artículo segundo, que el insumo fijado como requisito específico, para que el producto final califique origen, deberá cumplir con el pago del Arancel Externo Común vigente.
Debe entonces entenderse, que el nivel del arancel aplicable a la subpartida fijada por el requisito específico de origen, es el nivel arancelario correspondiente a dicha subpartida, en el Anexo del Arancel Externo Común en el cual se encuentra ésta incluida al momento de la fabricación del producto final a partir del insumo importado de fuera de la Subregión.
No puede en modo alguno argumentarse, que sólo para el caso del requisito específico de origen fijado por la Resolución 306, deba interpretarse que el Arancel Externo Común es el establecido en el Anexo 1 de la Decisión 370 de la Comisión, desconociendo deliberadamente los tratamientos especiales acordados para las subpartidas conformantes de los otros anexos de esa Decisión.
Admitir tal equívoca concepción sería como determinar que el Arancel Externo Común Andino esté compuesto, únicamente, de la nómina general establecida en el Anexo 1 y que ésta no contemple tratamientos especiales o diferenciados.
El elemento condicionante para la calificación del origen que consagra el segundo artículo de la Resolución 306, relativo al pago del Arancel Externo Común y que, por ende, posibilita el aprovechamiento de las ventajas del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena o, en su caso, de la Zona de Libre Comercio Andina, debe ser consiguientemente entendido, en el sentido de que el arancel aplicable es el correspondiente al de la respectiva subpartida, determinado para la ubicación que esta tenga en la estructura o composición de la Decisión 370; esto es, el nivel arancelario fijado para aquella en el Anexo de esa Decisión, en el que la subpartida se encuentre.
Confirma esta conclusión del Tribunal, el hecho indiscutible de que los niveles del Anexo 1 de la Decisión 370 no son susceptibles de cambio, en tanto la referida Decisión no sea objeto de reforma por acto de igual naturaleza y jerarquía y que, en consecuencia, tales niveles no perderán su vigencia en tanto esa circunstancia no ocurra. Los niveles arancelarios de las subpartidas incluidas en los otros anexos de la Decisión 370, de manera especial de aquellas conformantes de los Anexos 2 y 4, contrariamente, son susceptibles de ser modificados, incluso por la sóla reubicación o traslado de esas subpartidas desde su posición originaria, de conformidad con las posibilidades previstas para los Países Miembros por la propia Decisión.
Esta realidad, que apoya la consistencia del pronunciamiento que el Tribunal hace en este ámbito, está claramente reconocida en el texto del condicionamiento que establece el artículo segundo de la Resolución 306, cuando dicha norma expresa que el insumo, para calificar origen, deberá cumplir con el pago del Arancel Externo Común VIGENTE. El Tribunal entiende por “vigente”, el AEC que efectivamente debe ser pagado en correspondencia con la ubicación que el producto de que se trate tenga, dentro
de las varias posibilidades que a cada País le fueron reconocidas en la estructura del Arancel Externo Común, aprobado por la Decisión 370 de la Comisión.
La precisión que en el texto relieva el Tribunal es, a su juicio, determinante del tratamiento arancelario aplicable para el cumplimiento del requisito específico fijado por la Resolución en referencia.
Por lo expuesto el Organo Jurisdiccional Comunitario, no encuentra fundamento, para que la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones haya considerado que la empresa BOPP del Ecuador Cía. Ltda., al pagar aranceles diferentes a los niveles fijados en el Anexo 1 de la Decisión 370, no ha cumplido el requisito específico de origen fijado por la Resolución 306, por haber efectuado compras desde terceros países, en su opinión, “sin pago del AEC”.
En armonía con esta conclusión, el Tribunal considera que tampoco ha tenido fundamento el mencionado Organo Comunitario, para determinar en el artículo 3 de la Resolución 410, ...”que durante 1997 y 1998 hubo exportaciones a la Subregión de película de polipropileno (NANDINA 3920.20.00) realizadas por la empresa BOPP del Ecuador que no cumplieron con el requisito específico de origen establecido en la Resolución 306 de la Secretaría General”.
A la Secretaría General de la Comunidad Andina, al realizar la verificación del pago del Arancel Externo Común vigente por parte de la empresa BOPP del Ecuador, en los casos de utilización del insumo importado de terceros Países, le correspondía tan sólo, comprobar según los momentos de dichas importaciones, en cual de los anexos se encontraba ubicada la partida 3202.10.00 correspondiente al propileno y, en armonía con esa ubicación, verificar el pago del arancel aplicable a los productos constitutivos de los anexos 4 o 2, según el caso.
No debió la Secretaría para ese propósito, considerar los niveles del anexo 1 de la Decisión 370, toda vez que ha podido este Tribunal constatar en la prueba obrante de autos, que la materia prima fijada en el artículo primero de la Resolución 306 como requisito específico de origen, en el caso de la República del Ecuador, sólo ha estado conformando los anexos 4 y 2, en ese orden, en los años objeto de la investigación llevada a cabo en la vía administrativa comunitaria y, que concluyera, por recurso de reconsideración formulado por la República de Colombia, en la expedición de la Resolución 410 motivo de la acción judicial de nulidad posteriormente deducida.
Tampoco debió la Secretaría General, por si y ante si, esto es, por su sóla iniciativa y haciendo interpretación impropia de la norma, eliminar, indebidamente, la legitima posibilidad de utilizar la opción de la importación del
insumo, para la fabricación del producto final, como lo consagra el artículo segundo de la Resolución 306 de la Junta del Acuerdo de Cartagena.
Lo determinado en su Resolución 410, criterio que el mencionado Organo Comunitario lo reafirma al contestar la demanda interpuesta por la empresa BOPP del Ecuador S.A., en las partes del libelo transcritas en la introducción de esta sentencia, se constituye en elemento jurídico suficiente, para concluir que la Resolución en referencia adolece de vicios que la hacen anulable, sin que sea necesario, por tanto, que el Tribunal analice los otros fundamentos expuestos en la demanda.
V. COSTAS PROCESALES
La empresa BOPP del Ecuador Cía. Ltda., actora en esta causa, en su escrito de demanda no ha solicitado condena en costas para la parte demandada conforme al arbitrio previsto en el artículo 81 del Reglamento Interno del Tribunal; determinación que se la confirma de manera expresa, en el escrito que en materia de conclusiones relativas a la audiencia pública, que con el carácter de “alegato de conclusiones” ha presentado en fecha 4 de diciembre del año 2000, al manifestar textualmente, que “por elegancia juris no se demanda condena en costas”.
Por todo lo expuesto:
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,
Administrando justicia, en nombre y por autoridad de la Comunidad Andina de Naciones y en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Primera del Capítulo III, de su Tratado de Creación, Codificado.
DECIDE:
PRIMERO.- Anular los artículos 1,3,4, y 5 de la Resolución 410, emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina el 12 de julio del año 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Año XVI- número 582, de 14 de los indicados mes y año; y,
SEGUNDO.- Abstenerse de condenar en costas a la parte Demandada en esta controversia, por cuanto la Actora en la misma ha renunciado a ese arbitrio de manera expresa.
Léase esta sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal, hecho lo cual se remitirá copia certificada de la misma a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de
conformidad con lo establecido por el artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal.
Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE
Luis Henrique Farías Mata Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO MAGISTRADO
Juan José Calle y Calle Gualberto Dávalos García
MAGISTRADO MAGISTRADO
Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO Nº 65-AN-2000