DICTAMEN Nº 16 /2012

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DICTAMEN Nº 16 /2012

Materia objeto de dictamen: Resolución de contrato suscrito por la Comarca del Bajo/Baix

Cinca, relativo a la obra de reforma del edificio para la sede de la Comarca del Bajo/Baix Cinca en la localidad de Fraga.

ANTECEDENTES

Primero.- Por acuerdo del Consejo de la Comarca del Bajo Cinca/Baix Cinca, de fecha

16 de febrero de 2010, se aprobó el expediente para la contratación, mediante procedimiento abierto, de unas obras consistentes en la “Reforma del Edificio para nueva Sede de la Comarca del Bajo/Baix Cinca”. En el mismo acuerdo, se autorizaba el gasto por importe de dos millones ciento seis mil seiscientos veintiocho euros con doce céntimos (2.106.628,12), se aprobaban los pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas y se establecía la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial de la Provincia.

Segundo.- El acuerdo aprobado venía precedido del correspondiente expediente de

contratación en el que constaba el acuerdo de iniciación por el Presidente de la Comarca,

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en fecha 1 de febrero de 2010, el informe de Secretaría-Intervención, de fecha 2 de febrero de 2010, sobre el porcentaje que implicaba la contratación en relación a los recursos ordinarios del presupuesto vigente, el informe, del mismo funcionario y de la misma fecha, expresivo de la legislación aplicable, el procedimiento a seguir y el órgano competente para aprobar la contratación y adjudicar el contrato, el informe favorable, de fecha 4 de febrero de 2010, de la Comisión de Obras y Servicios de la Comarca, el informe favorable de Intervención, de fecha 10 de febrero de 2010, fiscalizando el gasto, y la incorporación del pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas.

Tercero.- En el Boletín Oficial de la Provincia, de fecha 11 de marzo de 2010 fue

publicada la convocatoria para la contratación, con corrección de errores en el Boletín del siguiente día 16 de marzo.

Cuarto.- En primera reunión de la Mesa de Contratación de fecha 15 de abril de 2010

(12-12,50 h), con apertura del sobre nº 1, fueron admitidas seis proposiciones. En segunda reunión de la misma fecha (12,55-17,25 h), con apertura del sobre nº 2, fueron analizadas y valoradas cada un de las propuestas presentadas. Y en tercera reunión de la misma fecha (17,45-21 h) se da apertura al sobre nº 3 con el resultado de proponer para la contratación a la CL, SL

Quinto.- Por resolución del Consejo Comarcal de fecha 28 de abril de 2010 se procedió

a la adjudicación provisional del contrato a CL SL, por ser la oferta económicamente más

ventajosa, con un importe de 1.933.630,77 euros (IVA incluido), un plazo de ejecución de

nueve meses y unas mejoras valoradas en 63.800 euros, IVA incluido.

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Sexto.- El acuerdo de adjudicación provisional fue publicado en el BOP de 4 de mayo de 2010.

Séptimo.- Presentada la documentación y garantías correspondientes, mediante

acuerdo del Presidente de la Comarca de 24 de mayo de 2010, se procedió a realizar la adjudicación definitiva, firmándose el pertinente contrato al siguiente día 25 de mayo. La cláusula tercera del citado contrato prevenía explícitamente el plazo de ejecución de nueve meses contados a partir del día siguiente al acta de replanteo de la obra.

Octavo.- Con fecha 21 de junio de 2010 se procedió a la comprobación del Replanteo del Proyecto.

Noveno.- Con fecha 13 de julio de 2011, una representación de la sociedad contratista

informa que debido a la situación financiera de la empresa, suspenderán la obra del 12 al 31 de julio, reiniciándose en el mes de agosto.

Décimo.- Mediante escrito del Presidente de la Comarca, de fecha 30 de septiembre

de 2011 (transcurridos más de quince meses a partir del replanteo de la obra) dirigida a la representación de CL,SL, comprobada la paralización de la obra, se solicitaba la emisión de informe técnico sobre el estado de ejecución.

Decimoprimero.- Mediante informe de los tres arquitectos autores del proyecto y

directores de la obra, de fecha 4 de octubre de 2011, es manifestado que existió una

paralización temporal en el mes de julio, una reanudación lenta y otra paralización en el mes

de agosto, desplegándose una actividad mínima a partir del mes de septiembre que ponía

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de manifiesto el abandono de la obra por parte de la constructora y la generación de problemas en los equipos de trabajo. Estimando los arquitectos el presupuesto de ejecución en la cantidad de 2.142.949,28 euros IVA incluido, interpretaron que hasta el mes de septiembre se habían certificado obras por importe de 857.851,91 euros IVA incluido, quedando pendiente de certificar la cantidad de 1.285.097,37 euros IVA incluido.

Decimosegundo.- Mediante informe de la Secretaría de la Comarca, de fecha 4 de

octubre de 2011, se señala que la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo establecido para la ejecución constituyen causa de resolución con arreglo a lo prevenido en el art. 206.1.e de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), advirtiéndose en dicho informe sobre los trámites del procedimiento de resolución.

Decimotercero.- Mediante acuerdo del Presidente de la Comarca, de fecha 5 de octubre de 2011, fue iniciado procedimiento de resolución contractual.

Decimocuarto.- Otorgado trámite de audiencia al contratista, es evacuado éste en

fecha 14 de octubre de 2011 solicitando le fuera concedido un plazo de veinte días hábiles al objeto de poder realizar una cesión del contrato al amparo de lo prevenido en el art. 209 LCSP.

Decimoquinto.- Por escrito del Presidente de la Comarca de fecha 19 de octubre de

2011 se requiere al contratista al objeto de presente en el plazo de diez días una propuesta

concreta para la formalización de la cesión del contrato.

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Decimosexto.- Por escrito fechado el 28 de octubre de 2011, la sociedad contratista

manifiesta haber negociado ya la cesión en los términos establecidos en el pliego de condiciones administrativas particulares, hallándose prevista la formalización para los primeros días de noviembre, siempre que la Comarca acepte la cesión. Dicho escrito se completa con otro de fecha 4 de noviembre de 2011 en el que se comunica que va a ser realizada la cesión, esperando una respuesta positiva por parte de la Comarca.

Decimoséptimo.- Mediante informe de la Secretaría-Intervención de la Comarca, de

fecha 8 de noviembre de 2011, son puestos de manifiesto los trámites y formalidades que requiere el procedimiento de resolución contractual, significando que, en las causas legales de resolución de que se trata, la Comarca puede acudir potestativamente a resolver el contrato.

Decimoctavo.- En sesión del Pleno del Consejo Comarcal, de fecha 15 de noviembre

de 2011 se acordó proponer la resolución del contrato al amparo de lo prevenido en los arts.

206.e LCSP y 109 del RD 1098/2001 (RGCAP), concediendo audiencia al contratista y al avalista durante el plazo legal. En el mismo acuerdo se proponía también la incautación de la garantía definitiva constituida mediante aval por importe de 83.346,51 euros y la garantía complementaria por importe de 2.750,000 euros, así como reclamar al contratista indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la Comarca. En la misma sesión plenaria se adoptó otro acuerdo mediante el cual se expresaba no autorizar la cesión del contrato de obra de reforma del edificio para sede de la Comarca del Bajo/Baix Cinca, sito en calle Manuel Alabart nº 23 de Fraga, planteada por CL a la empresa PA, SL.

Decimonoveno.- Mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 2011 (¿con fecha de

entrada el 24?) es evacuado el trámite de audiencia por parte del contratista frente a la

propuesta de resolución contractual, significando, de una parte, haber formulando recurso

de reposición frente a la resolución denegatoria de la cesión, anunciando su intención de

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continuar la impugnación en la vía contencioso administrativa si fuere necesario.

Expresando, por otra parte, que la empresa CL fue declarada en concurso voluntario mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huesca, de fecha 26 de octubre de 2011, publicado en el BOE del siguiente día 10 de noviembre. Y significando, por último, no estar de acuerdo con la incautación de garantías en tanto que, a tenor del art. 208.4 LCSP, solo puede acordarse la pérdida de la garantía en el supuesto en que el concurso hubiera sido calificado como culpable. Añadiendo a todo ello que la obra realizada carece de defectos y que el retraso no se hubiera producido de haber sido admitida la cesión.

Vigésimo.- Con fecha 28 de noviembre de 2011 es evacuado otro trámite de audiencia

por parte del contratista frente a la resolución denegatoria de la cesión del contrato, volviendo a expresar similares argumentos a los vertidos en anterior trámite de audiencia y añadiendo que no sirve como fundamento para la resolución contractual el incumplimiento del contrato, dado que la empresa ha intentado por todos los medios dar solución a la situación generada y, entre ellos, la cesión del contrato, que decía cumplía todos los requisitos prevenidos por el art. 209 LCSP, al reunir la cesionaria todos los requisitos legales y haberse ejecutado más del 20% de la obra.

Vigésimo primero.- Mediante informe de la Secretaría-Intervención de la Comarca, de

fecha 14 de diciembre de 2011 se expresa que el contratista ha incumplido de manera

culpable sus obligaciones contractuales esenciales y que ello es causa de resolución del

contrato a tenor de lo prevenido en el art. 206.e y g LCSP, pudiendo la Comarca resolver el

contrato, incautar la fianza y reclamar daños y perjuicios. En este mismo informe se expresa

que el avalista presentó también alegaciones en fecha 7 de diciembre de 2011 (no constan

en la documentación remitida al Consejo Consultivo), manifestando que aval solo podría ser

ejecutado en el caso en que el concurso del contratista hubiese sido calificado como

culpable, no procediendo tampoco ejecutarlo en cuanto que la obra ejecutada no tiene

defectos.

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Vigésimo segundo.- En sesión plenaria del Consejo Comarcal, de fecha 22 de

diciembre de 2011, se propone desestimar las alegaciones presentadas por el contratista y por el avalista, proponiendo la resolución del contrato y suspendiendo el trámite al objeto de obtener el informe preceptivo del Consejo Consultivo de Aragón.

Vigésimo tercero.- Por escrito fechado el 23 de diciembre de 2011 y por el conducto

que impone el art. 136.2 de la Ley 7/1999 de Administración Local de Aragón y art. 12.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón – ROFCCA-), es formalmente solicitado el dictamen del Consejo Consultivo.

Vigésimo cuarto.- Con fecha 12 de diciembre de 2011 tuvo finalmente entrada en el

Registro del Consejo Consultivo de Aragón la solicitud de dictamen sobre la eventual resolución de un contrato para la ejecución de la “reforma de edificio para sede de la Comarca del Bajo/Baix Cinca”, por incumplimiento del plazo de ejecución de la obra.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

En relación a la competencia del Consejo Consultivo

Entre las funciones asignadas al Consejo Consultivo, se halla el ser consultado

preceptivamente en la “resolución de los contratos administrativos cuando se formule

oposición por parte del contratista” (art. 15.8 Ley 1/2009 de 30 de marzo, del Consejo

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Consultivo de Aragón –LCCA-). Ello acoge la regla previamente asentaba en el art. 56.1.f del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, que lo hacía en consonancia con los preceptos del mismo tenor contemplados en la legislación contractual (art. 59.3.a del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -TRLCAP-), como lo hace también, para el caso en cuestión, el art. 195.3.a de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), al disponer que “será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista” (la regla, resulta hoy mantenida por el art. 211.3.a del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, no aplicable a nuestro caso por razón de su fecha)

En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1 de la Ley 1/2009 y art. 19.1 ROFCCA, que establecen la competencia residual de ésta en aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley.

II

Sobre el procedimiento tramitado por la Administración consultante

El procedimiento seguido fue adecuadamente iniciado por la decisión del Pleno de la Comarca del Bajo/Baix Cinca, y en dicho procedimiento fue otorgado trámite de audiencia al interesado que resultó evacuado con el resultado que obra en el expediente (en dicho trámite fue puesta de manifiesto a la interesada la única causa que entonces se invocaba como fundamento de la resolución: la demora en la ejecución del contrato). Finalmente, aparece debidamente confeccionada una concreta propuesta de resolución del Pleno de la Comarca. Es a la vista de ello que formulamos las siguientes consideraciones.

III

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Sobre la legislación contractual a observar

Siguiendo una amplia tradición en materia de contratos administrativos, la legislación que regula su cumplimiento, efectos y extinción, es la vigente al momento de la adjudicación (DT 1ª LCAP de 1995, DT 1ª TRLCAP, DT 1ª LCSP, lo que nos lleva a la aplicabilidad de la citada LCSP, dado que esta entró en vigor el 30 de abril de 2008 y la adjudicación contractual fue llevada a cabo en el año 2010.

De este texto legal y en lo que concierne al ámbito de la resolución de los contratos, podemos reseñar como más relevantes y de incidencia en nuestro caso (a ellos aludiremos seguidamente) los siguientes preceptos:

Artículo 31. Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.

Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:… b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 49.

Artículo 49. Prohibiciones de contratar. (redacción del RDL 6/2010)

1. No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: b) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

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Artículo 194. Prerrogativas de la Administración. Enumeración.

Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Artículo 206. Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato: b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.- e) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra “d” (letra “c” en la reforma de la Ley 2/2011, no aplicable a nuestro caso) del apartado 2 del artículo 96.- g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato (apartado “f” en la reforma de la Ley 2/2011, no aplicable a nuestro caso).

Artículo 207. Aplicación de las causas de resolución.

2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato. En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma… 5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.- 6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artículo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 % del importe del contrato, se estará a lo dispuesto en el artículo 196.5.

Artículo 208. Efectos de la resolución.

4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada (el párrafo se renumera con el nº 3 en la reforma de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, no aplicable en nuestro caso).- 5. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá

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garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable (el párrafo se renumera con el nº 4 en la reforma de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, no aplicable en nuestro caso. Sí es aplicable a nuestro caso el último inciso del párrafo, introducido en la reforma del RDL 6/2010)

IV

Sobre la concurrencia de las causas de resolución invocadas por la Administración

Aunque en la propuesta que resulta remitida a este Consejo, de fecha 22 de diciembre de 2011, se propugna la resolución contractual por la concurrencia de dos de las causas enumeradas en el art. 206 LCSP (las prevenidas en las letras e y g, siguiendo así la propuesta reflejada en el informe de Secretaría-Intervención de fecha 14 de diciembre de 2011), sin embargo, en el acuerdo del Consejo Comarcal de fecha 15 de noviembre de 2011 se propuso la resolución contractual exclusivamente sobre la base de la concurrencia de la causa prevenida en el art. 206.e LCSP, dándose audiencia al contratista proponiendo exclusivamente esta sola causa de resolución contractual.

A juicio del órgano consultivo, son concurrentes para la resolución contractual las dos causas relacionadas en los apartados e y g del art. 206 LCSP. La causa prevenida en el art.

206.e LCSP concierne a la demora del contratista en el cumplimiento de los plazos.

Particularmente el art. 206.e explicita como causa concreta de resolución contractual el

incumplimiento del plazo prevenido en el art. 96.2.d LCSP, es decir, el plazo de quince

hábiles que la Ley concede a partir de la adjudicación definitiva para dar comienzo a la

ejecución contractual. Este plazo no parece cumplido si contamos desde la adjudicación

definitiva en fecha 24 de mayo de 2010 (el contrato se suscribió al siguiente día 25) hasta el

Acta de Replanteo, que lleva fecha 21 de junio de 2010. No obstante, en la medida en que

no ha sido formulada queja, alegato o razonamiento alguno al respecto, entendemos que

ello nunca fue considerado como incumplimiento contractual, invocándose exclusivamente

el incumplimiento en relación la demora en la realización de la obra que ha derivado

finalmente en el abandono de la misma por parte del contratista.

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Esta clase de demora en el cumplimiento de la ejecución contractual (206.e LCSP), en nuestro caso, por razón de las consecuencias finalmente producidas (abandono de la obra), podría insertase dentro de la causa más general atinente al incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales prevenidas en el pliego o en el contrato (206.g LCSP -la obligación principal es el cumplimiento de la prestación convenida, que ha sido incumplida por el abandono de la obra, y ello, como se comprenderá, incluye o abarca la demora que existió en su día en la realización de dicha obra-).

A juicio del Consejo Consultivo, no parece, pues, que pueda existir duda sobre la esencialidad de la obligación contractual incumplida, que consiste precisamente en la no realización de la prestación convenida y que configuró la causa de la celebración del contrato (arts. 1261 y 1274 CC), con independencia de que la demora de varios meses en la realización de la obra, en sí misma considerada, pueda entenderse también causa de resolución, además de obligación esencial incumplida, según cabe inferir de lo prevenido en su día en las cláusulas 2.1.7, 2.2.6 (ésta en relación con el anexo VII), 2.6.2, 2.6.10, 2.6.13 y 2.9 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (esta última prevé explícitamente la resolución por incumplimiento de los plazos parciales o del plazo total). Se trata, no obstante, de un incumplimiento que, aunque pertenezca al ámbito de lo pactado, no es solo propio o específico de este contrato administrativo, sino insertado en los principios que presiden e inspiran la teoría general de los contratos (arts 1089 a 1091 y 1124 y concordantes CC).

Podemos recordar ahora que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden

dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC), que el cumplimiento de las

obligaciones es siempre exigible (art. 1113 CC) y que no puede quedar a la voluntad del

deudor (art. 1115 CC). Y que si el cumplimiento de una obligación no dispusiese de plazo,

deberá ser cumplida con aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y

corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (arts. 1118, 1125 y

1129 CC), si bien, en nuestro caso, es clara la existencia de plazo, como lo es también el

incumplimiento del mismo por parte del contratista, por lo que, estableciendo la Ley la

prerrogativa de la Administración para poder declarar resuelto el contrato en los casos de

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incumplimiento (art. 194 LCSP), ha de entenderse apriorísticamente correcta la decisión adoptada en este sentido por el Consejo Comarcal.

En definitiva, a nuestro modo de ver, es clara la concurrencia de las dos causas de resolución que se reflejan en la propuesta que nos es remitida, si bien, por haberse dado audiencia al contratista solo en relación a una de ellas, si desean ser consideradas e incluidas las dos causas en el acto resolutorio, debiera darse nueva audiencia al contratista sobre aquellas en relación a las cuales no le fue otorgado en su día.

V

Sobre la posible concurrencia de otras causas de resolución

Como causa justificativa del incumplimiento contractual y al objeto de evitar la incidencia de la resolución que le es planteada, expresa el contratista en trámite de audiencia el haber solicitado concurso voluntario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huesca. Y, en efecto, si acudimos al BOE de 10 de noviembre de 2011, Sección IV (Administración de Justicia), página 96209, vemos que aparece un anuncio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Huesca, mediante el cual se hace saber: “Primero.- Que en los autos seguidos en este órgano judicial con el número Sección I Declaración concurso 0000382/2011 se ha dictado en fecha 26-10-2011 auto de declaración de concurso voluntario del deudor CL Sociedad Limitada, con CIF número … cuyo centro de intereses principales lo tiene en Altorricón, en la calle Agustina de Aragón número 72, bajo.- Segundo.- Se ha acordado la intervención de las facultades de administración y disposición que seguirá ejerciendo el deudor.- Tercero.- Igualmente se ha acordado el llamamiento de los acreedores para que comuniquen a la Administración Concursal designada la existencia de sus créditos que deberán efectuar conforme a lo previsto en el artículo 85 de la Ley Concursal”.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no establece especificaciones para la

resolución de los contratos administrativos. Su art. 67.1 previene que, “los efectos de la

declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el

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deudor con Administraciones públicas, se regirán por lo establecido en su legislación especial” (el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, no alteró esta regla, como tampoco lo hizo la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).

Pero la situación de concurso esgrimida por la empresa contratista, lejos de poder justificar el incumplimiento y evitar la resolución contractual, lo que hace es adicionar una nueva causa para dicha resolución. Causa, además, que en el anterior TRLCAP conllevaba la resolución contractual de manera obligada e inexcusable, sentando una regla que el art.

207.5 LCSP vino, no obstante, a suavizar posibilitando a la Administración que, de manera potestativa, pudiera continuar con el contrato si el concurso no hubiere entrado todavía en fase de liquidación y si el contratista prestara la garantías suficientes para poder continuar la ejecución (la apertura de la fase de liquidación –que ignoramos si se ha producido- determina en cualquier caso la resolución del contrato). Y ello vino a ser suavizado todavía más por el art. 4 del Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo (que entró en vigor el 14 de abril de 2010, justo antes de la adjudicación), que, como consecuencia de la crisis económica, modificó los arts.

49.1, 208.5 y 209.2 LCSP intentando mitigar los efectos de las situaciones concursales en los contratos públicos, entre otras cosas estableciendo la pérdida de la garantía tan solo en los concursos calificados como culpables (no obstante, ello, el art. 49 LCSP, más arriba transcrito, aún habiendo sido modificado, sigue contemplando como causa de prohibición para contratar el haber solicitado la declaración de concurso voluntario, y el art. 32, igualmente transcrito, considera causa de nulidad contractual la incidencia en alguna de las prohibiciones para contratar prevenidas en el art. 49).

Existen, pues, para este Consejo, una causa adicional para establecer la resolución del

contrato, cual es, la incidencia en la situación de concurso voluntario por parte de la

sociedad contratista (art. 206.b LCSP). Si bien, al igual que hemos señalado en el parágrafo

anterior, no podría hacerse valer esta causa en el acuerdo de resolución, sin haber sido

otorgada audiencia previa al contratista (art. 109.1.a RGCAP), sin que ello signifique (tanto

en la causa anteriormente referida como en ésta) que deba ser remitido nuevamente el

expediente al órgano consultivo, al haber sido ya examinada la concurrencia de dichas

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causas y con la excepción de que el alegato presentado por el contratista pudiese ser de una relevancia tan sorprendente y extraordinaria que desvirtuase o dejase absolutamente sin fundamento los argumentos jurídicos que son vertidos en este dictamen.

VI

Sobre la procedencia de rechazar los alegatos del contratista y del avalista

En el diseño establecido por nuestra legislación contractual, aplicar o no las causas de resolución, constituye una prerrogativa de la Administración, según previene el art. 194 LCSP, antes transcrito (obviamente, cuando fueren concurrentes). Queda al contratista el debatir si concurre o no una causa de resolución, pero, si fuere existente, no puede combatir si debe o no ser aplicada cuando ello es decido por la Administración y siempre que ésta lo haga en el marco del respeto a los intereses generales y con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE).

En el caso en cuestión, son esgrimidos fundamentalmente dos motivos de oposición

por parte del contratista. El primero y más importante, el no poder entenderse que haya

incumplido las obligaciones contractualmente asumidas cuando pueden ser finalmente

cumplidas si fuese aceptada la cesión del contrato. Mas, al margen de que el contratista

tenga las facultades de administración y disposición intervenidas por su situación de

concurso, y con independencia de que el alegato presentado, en contra de lo que predica,

esté precisamente constatando el incumplimiento contractual (no haber realizado la

prestación convenida), la referida cesión requiere una autorización expresa por parte del

Administración (art. 209.2 LCSP) y esta autorización no es reglada ni puede el contratista

reclamarla o exigir que sea otorgada, dado que su concesión implica una alteración del

elemento subjetivo del contrato, es decir, implica un nuevo contrato con un tercero, lo cual,

requiere inexcusablemente que concurran los elementos del contrato, entre ellos, el

consentimiento de los intervinientes (art. 1261.1º CC), que solo puede ser obtenido con el

concurso de la oferta y la aceptación de lo ofertado (arts 1254 y 1262 CC).

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La STSJ del País Vasco de 14 de junio de 2000 (JUR 37116 de 2001) nos recuerda que “la figura jurídica de la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 12 de julio de 1927, 4 de febrero de 1993 [RJ 1993, 825] y 5 de marzo de 1994 [RJ 1994, 1653]) y supone un negocio jurídico de cesión entre cedente y cesionario de un contrato de prestaciones recíprocas, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria convergencia de tres voluntades contractuales que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional conservando el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial existente entre cedido y cedente al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado, siendo requisito determinante de la eficacia de la cesión contractual la de que medie consentimiento”. Por su parte, la citada STS de 5 de marzo de 1994, expresa que “la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual y así lo ha declarado esta Sala en las ocasiones que ha abordado estas situaciones [Sentencias de 4 febrero 1993 (RJ 1993\825), que refiere las de 12 julio 1926, 1 julio 1949 (RJ 1949\947), 26 febrero y 26 noviembre 1982 (RJ 1982\6933) y 23 octubre 1984 (RJ 1984\4972)].”

Si bien, el cometido de este Consejo Consultivo no viene delimitado por analizar ni opinar si debe o conviene que sea consentida, o si procede o no una cesión del contrato que, como dispone la Ley y hemos señalado previamente, requiere una autorización expresa de la Administración, sino por emitir criterio sobre la procedencia o no de acometer la resolución contractual a la vista de las causas concurrentes en este caso.

Y a tenor de tales causas, entendemos que el haber demorado indebidamente la ejecución contractual e incumplir la prestación convenida (aunque fuere por la imposibilidad de continuar con la ejecución) constituye fundamento válido, suficiente y adecuado para la resolución contractual, como también lo es el haber sido solicitado concurso voluntario.

Y en este mismo marco, tampoco podría ser atendida la causa de oposición ejercitada

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pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable. Y no puede atenderse, no porque se ignore ni haya sido dada a conocer por el contratista la calificación jurisdiccional otorgada al concurso al amparo de lo prevenido en el art. 164 de la Ley Concursal (levemente modificado pero no sustancialmente alterado en la reforma de 2011), sino por razón de que la causa de la resolución contractual es múltiple y no limitada a la existencia de la situación de concurso (esta causa ni siquiera le fue comunicada inicialmente al contratista), teniéndose que partir en estos casos de la doctrina sentada por el Consejo de Estado que declara la procedencia de atender al esquema derivado de la primera de las causas que determinó la resolución contractual. En palabras del dictamen 404/2010, de 29 de abril, “En este punto y para el caso presente procede tener en cuenta cuál fue la primera causa en el tiempo, de acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado entre otros muchos en el dictamen 681/2009, de 21 de mayo de 2009: "En relación con la resolución del contrato de obras, lo primero que hay que subrayar es que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que "cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo".

Así las cosas y dado que la primera de las causas detectadas por la Administración (y

la aplicada para la resolución contractual), lo fue la demora en la ejecución del contrato,

habrá de resultar incidente en nuestro caso el principio establecido en el art. 208.3 LCSP (el

incumplimiento culpable del contratista determina la obligación de indemnizar y la

indemnización exigible puede ser inicialmente aplicada sobre la garantía presentada por el

contratista) que remite la valoración sobre la concurrencia de culpa o negligencia a las

reglas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, como son las prevenidas en los

arts. 1103 y 1104 CC, según los cuales “la culpa o la negligencia del deudor consiste en la

omisión de aquella diligencia debida que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a

las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (debiendo acudirse, en ausencia

de tales parámetros, según señala el citado art. 1104 CC, a la diligencia exigible a un buen

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padre de familia). Y si son observadas estas reglas, se presenta como una actuación negligente, a juicio del órgano consultivo, el haber inicialmente demorado inmotivada e injustificadamente la ejecución contractual (en el mes de julio de 2011, cuando se advierte que va ser realizada una suspensión, ya se llevaban varios meses de retraso) y, más tarde, el no haber realizado actuación, ni comunicación, ni advertencia alguna a la Administración en orden a la imposibilidad de cumplir el contrato en los términos y que habían sido pactados, el haber paralizado y abandonado la ejecución de la obra en el mes de septiembre de 2011 (y de manera definitiva a partir de éste mes), siendo que es solamente en respuesta al escrito de la Administración de 5 de octubre de 2011 que se manifiesta por el contratista la existencia de falta de liquidez y la imposibilidad de seguir ejecutando los trabajos y de cumplir el contrato, lo cual, como decimos, revela a nuestro modo de ver una actuación negligente por parte del contratista.

VII

Otras cuestiones

El incumplimiento contractual con intervención de culpa o negligencia conlleva en nuestro caso, como hemos apuntado, la causación de daños y perjuicios a la Administración, como son, al menos, los derivados de tener que articular un nuevo procedimiento contractual de mayor complejidad, no disponer del inmueble en el tiempo que había sido previsto y convenido, además de tener que soportar un mayor coste en la ejecución de la obra.

El art. 208.3 LCSP, expresa que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento

culpable del contratista (hemos señalado que es el caso), éste deberá indemnizar a la

Administración los daños y perjuicios ocasionados. Esta indemnización, como se advierte

en el expediente, puede hacerse efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su

día fue constituida, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo

que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada. La determinación de los

daños y perjuicios que deban ser indemnizados se llevará a cabo por el órgano de

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contratación en decisión motivada previa audiencia del contratista, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración (art. 113 RGCAP).

En todo caso el acuerdo de resolución (dice el art. 208.4 LCSP) debe contener pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía.

Por todo ello, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:

Que, sin perjuicio de que eventual y potestativamente, previa audiencia del contratista, puedan ser ponderadas y aplicadas causas adicionales para la resolución contractual, debe ser informada favorablemente la propuesta de resolución del contrato suscrito entre la Comarca del Bajo/Baix Cinca y la empresa CL, SL para la ejecución del proyecto de obras de “Reforma del edificio para sede la Comarca del Bajo/Baix Cinca”.

En Zaragoza, a seis de marzo de dos mil doce.

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Referencias

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