R-DCA-448-2013
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del veintinueve de julio del dos mil trece. ---
Recurso de apelación interpuesto por Constructora Hernán Solís S.R.L., contra el acto de declaratoria de desierta de la Licitación Pública 2012LN-000014-0DI00, promovida por parte del CONAVI, para la “Rehabilitación del Puente sobre el Río Chirripó, Ruta Nacional 32, sección: San Miguel-Río Toro”. ---
RESULTANDO
I. La apelante alega que erróneamente y contrario al interés público se dictó un acto de declaratoria de desierto con respecto al procedimiento de contratación de marras, cuando en realidad debió haberse dictado un acto de adjudicación a su favor, tal y como se indica en la recomendación de adjudicación, ya que su oferta cumple con los requisitos legales y técnicos y presenta un precio razonable, tal y como lo constató la propia Administración. ---
II. Mediante auto de las quince horas del veintitrés de mayo de dos mil trece, este órgano contralor requirió el expediente de la contratación mencionada en el encabezado, lo cual fue atendido por la Administración mediante oficio PRO. 01-13-1789 del 24 de mayo de
2013.---III. Mediante auto de las trece horas con treinta minutos del cuatro de junio de dos mil trece, este órgano contralor otorgó audiencia inicial, la cual fue atendida por el CONAVI. ---
IV. Mediante auto de las diez horas con cincuenta minutos del veintisiete de junio del dos mil trece, este órgano contralor otorgó audiencia especial a la empresa apelante, para que se refiriera a los alegatos de la Administración en los escritos de respuesta a la audiencia inicial. ---
VI. Mediante auto de las quince horas del nueve de julio de dos mil trece, este órgano contralor otorgó audiencia final a las partes. ---
VII. La presente resolución se dicta dentro del término de ley y en su trámite se han observado las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. ---
CONSIDERANDO
I.-Hechos probados: Para la resolución del presente recurso, se tienen por demostrados los siguientes hechos: 1) Que el CONAVI promovió la Licitación Pública 2012LN-000014-0DI00, para la “Rehabilitación del Puente sobre el Río Chirripó, Ruta Nacional 32, sección: San Miguel-Río Toro” (ver folio 1034 del expediente administrativo). 2) Que mediante nota sin número del 07 de febrero del presente año, CHEC en Costa Rica, a través de su representante Wu Hong, realiza la propuesta de incluir el Reforzamiento del Puente Río Chirripó de la Ruta Nacional 32 por un monto de 3.50 millones de dólares
2 americanos (ver folio 1032 del expediente de la contratación). 3) Que por medio del oficio DIE-04-13-1930 del 13 de junio del presente año, el CONAVI indica que: “(…) de forma independiente al proceso de contratación, la empresa CHEC ha mostrado su anuencia en realizar las obras contempladas en dicha licitación pública, esto como parte de su intervención en la Ruta Nacional No.32, presentando para ello condiciones de costo muy favorables para la Administración, pues según notas presentadas por dicha empresa, ofrecen la ejecución de la totalidad de las labores en tres millones y medio de dólares y bajo la modalidad “Suma Alzada”, misma con la que se desarrollará la intervención completa del resto de (sic) ampliación de la ruta 32. Esto implica que el monto de los 3.5 millones de dólares no es sujeto de incrementos por concepto de reajuste de precios y además que el se financiará a partir de los créditos que se negocian entre el Ministerio de Hacienda de Costa Rica y el Export Import Bank of China, los cuales en conjunto presentan una tasa de interés muy favorable para nuestro país (...)”. A su vez, la Comisión Permanente de Contrataciones en oficio CPC.027-13 realiza recomendación de declarar desierto el proceso de la Licitación Pública 2012LN-000014-0DI00 “Rehabilitación del Puente sobre el río Chirripó, R.N. 32, Sesión San Miguel – Río Toro” (folios 1100 y 1101). 4) Que por medio del Acta 05-2013 de la Comisión Permanente de Contrataciones, en sesión del 25 de abril del presente año, acordó: “(…) que en razón que actualmente existe un documento denominado MOA firmado y aprobado para la intervención de la RN No.32 y dado el ofrecimiento realizado por los representantes de la República de China para la inclusión de la Rehabilitación del Puente sobre el Río Chirripó dentro del proyecto de ley que se está redactando, esta Comisión recomienda –en aras del interés público- declarar desierta la Licitación Pública 2012LN-000014-0DI00 (…)” (folio 1058 y 1059 del expediente de la contratación). 5) Que por medio del Artículo II Sección 998-13 del 25 de abril del presente año, el Consejo de Administración, instruir al Director Ejecutivo para que realice las gestiones para la reparación de uno de los apoyos del puente sobre el Río Chirripó (ver folio 1034 del expediente administrativo).
---II.- SOBRE FONDO DEL RECURSO. El numeral 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa (RLCA) dispone que: “Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo”, normativa que impone realizar el análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar la procedencia o no del estudio de los argumentos en que el apelante apoya su recurso. Dentro del caso bajo estudio, al haberse dictado un acto mediante el cual se declara desierto el procedimiento de contratación impugnado, la recurrente deberá acreditar, no solo la elegibilidad de su plica, sino que además, deberá acreditar que la Administración no lleva razón en cuanto a las razones de interés público invocadas para sustentar el acto dictado. De tal forma, que se
3 proceden a analizar los argumentos con base en los cuales la apelante pretende que se anule el acto de declaratoria de desierto, emitido por parte del CONAVI en el caso bajo estudio. La apelante alega que mediante el oficio CPC.0024-13 la Comisión Permanente de Contrataciones recomienda que se le adjudique a la apelante la contratación. Agregan que en el estudio efectuado por parte de la Agencia de Cooperación Internacional de Japón, el puente sobre el Río Chirripó, requiere ser necesariamente reparado, teniendo su reparación importancia para el transporte internacional. Por lo que con el acto dictado por parte de la Administración, aducen que se corre el riesgo de que al no realizar las reparaciones ocurra un evento que interrumpa el tránsito. Además alegan que el objeto de la licitación es el de “modificaciones estructurales para incrementar la capacidad de la superestructuras a la carga viva de HS 20-44 + 25% y reducir la vulnerabilidad por socavación y sismo”. Por lo que entienden que no son reparaciones que se puedan postergar. Asimismo, arguyen que dentro del análisis de razonabilidad de precios, concluye que la oferta es razonable. Argumentan no entender porque se declara desierta la contratación, invocando el interés público, cuando más bien el interés público es el que se ve afectado. Consideran que dentro del expediente no se presenta ningún tipo de motivación que justifique la declaratoria de desierto. Afirman que en el expediente se cita el oficio CPC.027-13 que no se incorpora al expediente. Señalan que existe un documento en el que se insta a que se realice una nueva recomendación de adjudicación, sin explicar las razones por las cuales no se va a utilizar el anterior en el que se recomendaba la adjudicación a adjudicarle el procedimiento. Aducen que en el expediente del proyecto no hay ninguna solicitud de los representantes de China donde se solicite que se indique las labores que se requieren realizar en el puente y que no hay certeza sobre la inclusión del puente sobre el Río Chirripó en el proyecto de ley que se está redactando. Apuntan que de acuerdo con el expediente existe un MOA (Memorando de Acuerdo) con China Harbour Engineering Company (CHEC) que comprende la construcción de puentes nuevos paralelos a los existentes y reparaciones a los ya existentes, pero el documento no consta en el expediente. Por su parte la Administración responde que a folios 995, 1029, 1031 y 1034 del expediente administrativo se observa que se recibió la oferta de China Harbour Engineering Company para efectuar las obras de rehabilitación por un monto de US$3.500.000. Explican que la Administración actuó dentro de las potestades discrecionales para dictar el acto que más convengan al interés público. Señalan que en este caso las razones de interés público trascienden el presente procedimiento y obedecen a un acuerdo con el gobierno de China. Criterio para resolver: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, al promover un procedimiento de contratación, la Administración debe concluirlo dictando el acto final, que
4 podría consistir en la adjudicación del concurso a uno o algunos de los oferentes, la declaratoria de infructuoso (cuando del todo no se presentaran ofertas o bien, cuando las presentadas no cumplieran con los requisitos mínimos establecidos en el cartel), o finalmente la declaratoria de desierto del concurso por razones de interés público, como sucede en este caso. Tratándose de una declaratoria de desierto, el acto mediante el cual la Administración dicta la declaratoria, deberá estar debidamente motivado, dejando constancia de los motivos específicos de interés público considerados para adoptar dicha decisión. Consecuentemente, ante una declaratoria de desierto, a la apelante le corresponde demostrar que las razones o justificaciones brindadas por parte de la Administración para fundamentar su actuación, no son legítimas, de tal forma que resulte procedente la adjudicación a su favor. Por consiguiente, es preciso proceder a analizar las razones expuestas por parte del CONAVI para efectos de declarar desierta la Licitación Pública 2012LN-000014-0DI00. Argumenta el CONAVI, que a raíz de una negociación entre el Gobierno de Costa Rica y la República Popular de China, se celebró un acuerdo para efectos de desarrollar un proyecto de intervención y mejora de la Ruta 32. Afirman además que como parte de esa negociación, se suscribió un Memorando de Acuerdo en el que China Harbour Engineering Company (CHEC), se compromete a realizar una serie de labores y presenta una propuesta para la intervención del puente objeto de la contratación bajo análisis. En razón de lo anterior, una vez analizada la propuesta de China Harbour Engineering Company (CHEC), el CONAVI llega a determinar que esta propuesta resulta ser más conveniente para efectos del interés público que las ofertas recibidas dentro de la Licitación Pública 2012LN-000014-0DI00, entre otros elementos, por tratarse de una oferta menor desde el punto de vista económico. Ahora bien, dentro del cuadro fáctico presentado, es preciso señalar que la Administración con cada procedimiento de contratación lo que pretende es la efectiva satisfacción del interés público, de tal forma que dentro de su desarrollo y sujeto a ciertos límites cuenta con amplias potestades discrecionales, como es el caso de dictar una declaratoria de desierto cuando entiendan que dictar un acto de adjudicación, dentro de las circunstancias existentes resultaría ser perjudicial o lesivo para el interés público. Dentro de esa perspectiva, es pertinente mencionar, que los oferentes dentro de un procedimiento de contratación lo que ostentan es una mera expectativa y no poseen un derecho a la adjudicación, ya que como se indicó, el objetivo ulterior de cualquier procedimiento de contratación, resulta ser la satisfacción del interés público. Ahora bien, de frente a la solución del caso concreto, conviene advertir que las razones de interés público con base en las cuales se toma la decisión de declarar desierto un procedimiento de contratación determinado, bien pueden surgir a raíz de situaciones ajenas al procedimiento de contratación, como se presenta en el caso bajo estudio. Lo anterior considerando que el
5 procedimiento de contratación no se puede entender como un acto ajeno e independiente a los objetivos principales que persigue cumplir la Administración. En ese sentido, si bien el CONAVI procedió a desarrollar un procedimiento de contratación para la intervención del puente sobre el Río Chirripó, durante el transcurso de dicho procedimiento, se presenta una circunstancia que lleva a la Administración a determinar, en ejercicio de las potestades discrecionales que le corresponden, que a partir de ese hecho, el procedimiento promovido no va a ser la mejor forma de satisfacer el interés público, materializado en este caso como la intervención sobre el puente de citas. De ahí que a partir de la propuesta realizada por China Harbour Engineering Company (CHEC) (ver hecho probado 2), el CONAVI haya determinado que lo más conveniente resulta ser la declaratoria de desierto del procedimiento (ver hechos probados 3 y 4). Ante esta circunstancia, existiendo dentro del expediente administrativo un análisis del CONAVI en el cual expone las bondades que identifica dentro de la propuesta de la empresa china en relación con las recibidas dentro del procedimiento de contratación promovido, se cuentan con suficientes elementos para fundamentar la decisión tomada. No obstante, debe advertirse, que esta decisión la ha tomado la Administración dentro del ejercicio de las potestades discrecionales que le han sido otorgadas. De tal forma, que desde todo punto de vista, resulta ser de su exclusiva responsabilidad tanto la conveniencia de la declaratoria de desierto del procedimiento como la de la contratación de dicha empresa, lo cual será susceptible de fiscalización posterior en el ejercicio de las potestades facultativas que le corresponden a este órgano contralor, al no ser esta etapa la procedente para efectuar un análisis con respecto a los elementos descritos. Adicionalmente, resulta trascendental manifestar que con respecto a la eventual contratación de China Harbour Engineering Company (CHEC), es responsabilidad del CONAVI que dicha contratación sea con las normas y procedimientos aplicables en materia de contratación administrativa, por lo que bajo ningún supuesto se podría entender que mediante la presente resolución este órgano contralor esté avalando dicha contratación o el mecanismos mediante el cual la Administración pretende efectuarla, lo cual como se adelantó podría ser revisado mediante una fiscalización posterior. Adicionalmente, si bien la apelante aduce que más bien el acto de declaratoria de infructuosidad resultaría ser perjudicial para el interés público, puesto que entiende que el objeto de la presente contratación obedece a una intervención impostergable del puente, lo cierto es que dentro del expediente se observa como la Administración incluso está previendo brindarle una atención oportuna al puente en cuestión (ver hecho probado 5), lo que forma parte de las responsabilidades que al propio CONAVI le corresponden. Como resultado de lo expuesto, considera este órgano contralor, que no lleva razón la empresa apelante en sus argumentos, ya que no ha logrado acreditar que exista una ausencia de
6 fundamentación con respecto al acto dictado, y si bien alega que dentro del expediente no se encuentra toda la documentación con respecto al proyecto de intervención de la Ruta Nacional 32 surgido a partir de las negociaciones con la República Popular de China, lo cierto es que dentro del propio expediente se puede observar la propuesta realizada por parte de la empresa que eventualmente asumiría la intervención del puente sobre el Río Chirripó, y es con base en esa propuesta que el CONAVI está optando por desistir del procedimiento. Es por ello, que se procede a declarar sin lugar el recurso incoado en contra del acto final dictado por el CONAVI dentro de la Licitación Pública 2012LN-000014-0DI00, ya que si bien en un inicio se recomendó la adjudicación a favor de la empresa apelante, se trató de una simple recomendación, que puede llegar a ser modificada antes del dictado del acto final como sucedió en el caso bajo examen. ---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184, de la Constitución Política; artículos 1, 34, y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 1, 4, 27, 84, 85, 87, 88 y concordantes de la Ley de la Contratación Administrativa; 2, 165, 174, 178 y 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar sin lugar el
recurso de apelación interpuesto por Constructora Hernán Solís S.R.L., contra el acto de declaratoria de desierta de la Licitación Pública 2012LN-000014-0DI00, promovida por parte del CONAVI, para la “Rehabilitación del Puente sobre el Río Chirripó, Ruta Nacional 32, sección: San Miguel-Río Toro”. 2) Se confirma el acto de adjudicación dictado por parte del CONAVI. 3) Se da por agotada la vía administrativa.
---NOTIFÍQUESE. ---
Lic. German Brenes Roselló
Gerente de División
Licda. Lucía Gólcher Beirute Lic. Oscar Castro Ulloa
Gerente Asociada a.i. Gerente Asociado a.i. Estudio y redacción: Alfredo Aguilar Arguedas
AAA/yhg
NN: 07774 (DCA-1783-2013)
NI: 11768-12088-1414815571-16326-16342- Ci: Archivo central
