R-DCA-537-2013
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas del diez de setiembre de dos mil trece.--- Recurso de objeción interpuesto por Promoción Médica S. A., en contra del cartel de la licitación pública No. 2013LN-000005-3110, promovido por la Caja Costarricense del Seguro Social, para adquirir simulador de tratamientos de radioterapia.--- I. -POR CUANTO: La empresa objetante presentó oportunamente ante esta Contraloría General recurso de objeción en contra del cartel de la referida licitación.--- II. -POR CUANTO: Mediante auto de las diez horas del veintinueve de agosto de dos mil trece, este Despacho confirió audiencia especial a la Administración para que se refiriera por escrito a los argumentos de la objetante, así como para que remitiera copia física y completa del cartel de la licitación.--- III.-POR CUANTO: La Administración atendió la audiencia especial conferida, mediante oficio No. DEI-0933-2013 de tres de setiembre de dos mil trece.--- IV-SOBRE EL FONDO DEL RECURSO DE OBJECCIÓN. 1. Sobre la forma de pago para mercarías o servicios en el país. El objetante señala que trabaja con ofertas en plaza y que el cartel establece que el pago 100% de los equipos contra la recepción definitiva del proyecto, lo cual es una condición altamente gravosa, un cambio radical de los términos usuales de pago utilizados por la Caja, lo cual perjudica al contratista e indudablemente redunda en un mayor costo de la oferta y probablemente también en una menor participación. Además, indica que entre los incisos a y b de la cláusula 1.1 Forma de pago, 1.1.1 Mercarías o servicios en el país, se presenta aparentemente una contradicción; puesto que el primero condiciona el pago del equipo a la recepción definitiva y el segundo al pago por separado de los equipos contra entregas parciales que no están previstas en el cartel, salvo en esta cláusula. Además, indica que la recepción definitiva está regulada en la cláusula 7.5 y que de ésta se desprende que para la fecha en que la Caja la realice, los equipos ya han entrado en posesión de la Administración, han sido debidamente revisados y recibidos provisionalmente y hasta es posible, como lo prevé la norma, que se haga uso de ellos. Siendo que, paralelamente varios factores que están en manos exclusiva de la entidad licitante pueden afectar la recepción definitiva, tal es el caso de la capacitación, cursos de operación, pruebas, etc., y a causa de ello hasta se prevé que si tres meses después de que el proyecto esté listo para su recepción definitiva ésta no ha sido posible por razones imputables a la Caja, entonces comenzará a correr el periodo de garantía. Aunado a lo anterior, la cláusula 20 de las condiciones especiales del cartel establece que el plazo de entrega de los equipos no puede ser mayor a 90 días naturales a partir de la notificación del retiro
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de la orden de compra y las cláusulas 21.3 y 21.4 establecen la recepción definitiva y provisional. Del anterior clausulado el recurrente desprende que de la entrega del equipo al Hospital y del inicio de la recepción definitiva transcurrido dos meses adicionales y que la Administración puede tomarse un plazo ilimitado para realizar la recepción definitiva y prevé atrasos superiores a tres meses. Además, después de la recepción definitiva, cuando sea aprobada la factura la Administración tiene 30 días adicionales para pagar y si no paga, sólo debe pagar intereses, lo cual evidencia un desequilibrio entre las contraprestaciones. Asimismo, indica que existe un limbo en la norma acerca de a quién corresponde la responsabilidad y el costo de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos durante el lapso máximo de 3 meses -si se da el caso- entre la recepción provisional y la recepción definitiva por causas no imputables al contratista; y que no resulta justo que este costo sea del contratista si la causa es responsabilidad de la Administración, en tanto que durante el periodo que medie entre la entrada en vigencia de la garantía y la firma del finiquito, el contratista no es liberado de su responsabilidad sobre la protección y mantenimiento de los equipos. Así las cosas, la recurrente requiere que se modifique la cláusula 1.1, 1.1.1, incisos a) y b) de manera que la forma de pago del equipamiento en plaza pase de ser 100% contra la entrega definitiva, al esquema escalonado habitual de la CCSS de 50% contra recepción preliminar, 40% contra la recepción provisional y 10% contra la recepción definitiva; y adicionalmente requiere que se defina un plazo máximo para que la Administración realice la recepción definitiva. La Administración indica que el contratista tendría control de la ejecución de todos los rubros, según los términos ofertados por él y que en el cartel están claramente establecidos los plazos de ejecución de las diferentes etapas, entiéndase: entrega, readecuación, preinstalación, instalación, pruebas de funcionamiento, pruebas de aceptación así como los momentos (semana) en que se realizarán los procesos de recepción. En cuanto a lo dicho la recurrente, respecto a que el Hospital puede tomarse un plazo ilimitado para realizar la recepción definitiva, se aclara que si ha pasado ese tiempo eso obedece a actividades necesarias para que los equipos queden funcionando correctamente (actividad que depende del contratista) y que la entrega que se ha hecho al hospital es solo de bultos (recepción provisional). Por último, indica que lo objetado responde a una modificación realizada por acuerdo de Junta Directiva en la sesión No. 8369, del 06 de agosto del año 2009, publicada en La Gaceta No. 160 del 18 de agosto del mismo año, vigente a la fecha. Por lo expuesto, la Administración rechaza lo solicitado. Criterio para resolver: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), el pliego de condiciones en su carácter de reglamento específico de la contratación, debe constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. Por otra
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parte, la Administración, como conocedora de sus necesidades y en ejercicio de la discrecionalidad administrativa de que goza, es la llamada a determinar el contenido de dicho clausulado, entre ellos, de la forma de pago que estime procedente para la contratación, la cual resultará válida en tanto no violente normas o principios propios de la contratación administrativa. Así las cosas, visto que la recurrente objeta la forma de pago correspondiente a mercancías o servicios en el país, debe tomarse en consideración que el artículo 34 del RLCA, establece: “La Administración, indicará en su cartel el plazo máximo para pagar (…) / El plazo indicado en el párrafo anterior, correrá a partir de la presentación de la factura, previa verificación del cumplimiento a satisfacción de conformidad con lo indicado en el contrato”. Asimismo, se tiene que el artículo 195 del RLCA, dispone que todo pago o cargo a la Administración se realizará luego de la recepción definitiva de los bienes y servicios; y que“(…) respecto a la forma de pago se ha dicho que la Administración es quien mejor conoce sus necesidades y los requisitos que debe exigir para alcanzar la satisfacción del interés público, discrecionalidad que nunca podrá apartarse de lo establecido por el ordenamiento jurídico” (oficio No. 06173 (DJ-2590-2010) del 29 de junio de 2010). Por otro lado, es necesario señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, la discrecionalidad administrativa se ve limitada por “(…) las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia”; las cuales en el presente caso la recurrente no acredita que se violenten con la forma de pago dispuesta por la Administración en los incisos a y b de la cláusula 7.4.1., la cual se entiende es la cláusula objetada, en el tanto ella establece la forma de pago de mercancías o servicios en el país. Asimismo, debe tenerse presente que con sustento en el artículo 170 del RLCA, las objeciones deben plantearse “(…) en forma sustentada, indicando no solo las limitaciones a la participación sino también fundamentando apropiadamente tales aseveraciones, esto es, aportando la prueba pertinente que acredite las diversas afirmaciones que se hagan en el recurso” (Resolución No. R-DAGJ-005 del 3 de enero del 2006). En este sentido, se tiene que la recurrente no acredita que con lo dispuesto en los incisos a y b de la cláusula 7.4.1 se le impida participar en la contratación. Aunado a lo anterior, debe tomarse en consideración que en virtud del principio de eficiencia y que según se expuso, la entidad licitante es la llamada a determinar la forma en que satisface sus necesidades y a partir de esto son los potenciales oferentes quienes deben adaptarse a las reglas del cartel y no a la inversa, o sea, que la Administración no es la que debe adecuar el cartel a las posibilidades de los potenciales participantes, lo cual se tornaría en un difícil ejercicio de acomodo a las posibilidades que el mercado ofrezca, actuación que violentaría claramente el principio de eficiencia dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA). En vista de las anteriores consideraciones, no resulta de recibo el requerimiento relativo a que se ajuste la forma de pago dispuesta por la
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Administración, a la forma que propone la objetante. Por otra parte, en cuanto a la ausencia de un plazo máximo para que la Administración realice la recepción definitiva, debe tomarse en consideración que el artículo 195 del RLCA, dispone: “La recepción definitiva del objeto será extendida dentro del mes siguiente a la recepción provisional o dentro del plazo establecido en el cartel o bien, vencido el plazo para corregir defectos”. Así las cosas, no lleva razón la Administración al indicar que en el cartel están claramente establecidas las semanas en que se realizarán los procesos de recepción; en el tanto la cláusula cartelaria 21.4., lo que se dispone es el momento a partir del cual se realizará la recepción definitiva, pero no así un plazo máximo al efecto. Consecuentemente, con sustento en el artículo 195 del RLCA, y en aras de que pliego de condiciones constituya el cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar, se deberá indicar de forma expresa en el cartel el plazo dentro del cual se realizará la recepción definitiva de los equipos. En igual sentido, se deberá incluir en el cartel a quien le corresponde la responsabilidad y el costo de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos, de no tener lugar la recepción definitiva en el plazo fijado con posterioridad a la recepción preliminar o provisional. Por último, respecto de la contradicción que la recurrente señala entre los inciso a y b de la forma de pago correspondiente a las mercancía o servicios en el país, se estima que lo que plantea la objetante es una aclaración al cartel. Consecuentemente, tomando en consideración que el artículo 60 del RLCA dispone que “las aclaraciones a solicitud de parte, deberán ser presentadas ante la Administración (…)”; procede el rechazo de plano de la referida solicitud de aclaración. En virtud de las anteriores consideraciones, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso en este extremo del recurso.2. Sobre la garantía de funcionamiento del equipo. La objetante señala que de las cláusulas 1.1 y 1.2 del cartel, se desprende que el objeto de la licitación comprende además del suministro de un simulador, los equipos y accesorios complementarios, la ampliación y readecuación del área donde se instalará, la garantía de funcionamiento por dos años, un contrato de mantenimiento preventivo y correctivo por dos años, un contrato de mantenimiento con partes de repuesto post -garantía por un año prorrogable hasta por tres periodos más y servicios de capacitación. Por lo cual, los componentes involucran elementos ajenos a la capacidad comercial o giro de un fabricante de equipo médico. Agrega que la cláusula 16.5 “GARANTÍA SOLIDARIA DE LA FABRICA DEL EQUIPO”, no posee elementos de razonabilidad y proporcionalidad requeridos y restringe la participación, al ser prácticamente imposible que un fabricante esté dispuesto a emitir una garantía solidaria como la que se solicita, imponiéndose al oferente una condición que corresponde a un tercero ajeno a la relación que en caso de no conseguirse impide al oferente participar. Además, la recurrente señala que el distribuidor y el fabricante no son la misma persona y el primero actúa invariablemente en
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forma autónoma por su cuenta y riesgo, de manera que no existe entre Distribuidor y Fabricante -salvo raras excepciones- una relación mancomunada y solidaria como sí existe entre matriz y sucursal. Por tanto, la recurrente considera que lo razonable es que el fabricante garantice el equipo contra los defectos de fábrica como es lo usual a nivel mundial y local y no que se exija una responsabilidad que le es ajena como la que deriva por condiciones de post venta y de servicio técnico sobre los cuales un fabricante no tiene ningún control, sin dejar de lado que la garantía solidaria exigida tendría que conseguirse además de distintos fabricantes en relación con los cuales la empresa no tiene contratos de distribución. Agrega que a la fecha no ha logrado que el fabricante VARÍAN MEDICAL SYSTEMS acepte rendir una garantía de este tipo e insiste en que por sus políticas las condiciones de garantía deben ser las que corresponden a su actividad como fabricante como en cualquier país del mundo, y no respecto a condiciones de venta sobre los que no tiene ningún dominio ni control como son los servicios post venta de mantenimiento correctivo y preventivo, tiempos de respuesta, etc., por lo que de no variarse la norma ello incidiría en la imposibilidad de participar en la licitación. Además, indica que la CCSS y la Contraloría han establecido que no es dable imponer en un cartel condiciones a quien no será parte de la relación contractual ante el hecho incontrovertible de que un fabricante y un oferente no siempre son el mismo. No debe ser entonces, el fabricante el que dé la garantía sobre la totalidad de la licitación cuyos términos usualmente ni siquiera conoce y en relación con un negocio en el que participa solo tangencialmente en tanto no es necesariamente el oferente. La Administración indica que a raíz de experiencias negativas con proveedores que desaparecen, cambian su razón social, son asumidos por corporaciones multinacionales, lo cual es una realidad actual, los equipos adquiridos han quedado sin respaldo técnico con el consiguiente deterioro, mal funcionamiento, pérdida de la inversión, etc, y no existe nadie a quien acudir para obtener dicho respaldo o servicio. Por lo cual, en aras de evitar lo anterior, la Junta Directiva ha solicitado a la Dirección de Equipamiento Institucional y a la Gerencia de Infraestructura y Tecnología que en los proyectos que eleven a esa instancia, se incluya un oficio del fabricante del equipo principal donde manifieste que garantizará el respaldo técnico en caso que a nivel local desaparezca su representante o distribuidor, esto durante el plazo de garantía de funcionamiento que se establezca en la licitación y también durante la vida útil del equipo, según los términos a contratar en cada caso. De esta directriz se redactó el formato de nota que aparece en el folio 577 del cartel y por ello, se rechaza la objeción y se mantiene invariable el cartel. Criterio para resolver: De frente al presente alegato debe tomarse en consideración que el artículo 170 del RLCA, dispone: “El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además,
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deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia”. Así las cosas, se tiene que la objetante no cumple el deber de fundamentación que impone dicho numeral, en el tanto se limita a señalar las razones por las cuales considera que la garantía solidaria de la fábrica del equipo no resulta procedente; dejando de lado la acreditación de cómo se vería satisfecha la necesidad que la Administración persigue con dicha garantía de llegar a eliminarse el requerimiento cartelario que objeta. Aunado a lo anterior, la recurrente tampoco acredita que con el requerimiento cartelario que objeta se limiten sus posibilidades de participación; por cuanto, únicamente indica que resulta prácticamente imposible que un fabricante esté dispuesto a emitir una garantía solidaria como la que se solicita y que no ha logrado que el fabricante VARÍAN MEDICAL SYSTEMS acepte rendir una garantía de este tipo. Sobre la debida fundamentación en los recurso de objeción, este órgano contralor ha indicado que “(…) en materia recursiva quien alega un hecho de probarlo, ya que no basta el simple alegato o afirmación del recurrente, sino que resulta indispensable que logre demostrar y sustentar sus argumentos, tal y como lo dispone el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), específicamente para el recurso de objeción. En ese sentido, en la resolución R-DCA-307-2009 se indicó: “(…) Tal y como se mencionó, el recurso de objeción debe plantearse con la debida fundamentación, de forma tal que se demuestre que el extremo cartelario que se impugna, efectivamente, se constituye como una limitante a la participación del objetante, ya sea por razones técnicas o legales, que deben ser debidamente justificadas y acompañadas de su respectiva prueba”. (…) En igual sentido, este órgano contralor en la resolución R-DCA-577-2008 del 29 de octubre de 2008, señaló: “(…) debería incluirse una adecuada relación entre las modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel. De manera tal, que no solo se demuestre la calidad y eficiencia del equipo o sistema que se pretende ofertar, sino que también se demuestreque cumple a cabalidad con los requerimientos y necesidades de la administración aefectos de satisfacer el interés público.”(R-DCA-319-2011 a las diez horas del 29 de junio de dos mil once). Consecuentemente, este órgano contralor también echa de menos la documentación mediante la cual la recurrente acredite que la cláusula objetada le resulta de imposible cumplimiento y que por ende, se limitan sus posibilidades de participación. Asimismo, debe tomarse en consideración que la Administración ha brindado las razones por las cuales, como conocedora de sus necesidades y en ejercicio de la discrecionalidad administrativa, ha estimado necesario incluir en el pliego de condiciones la garantía solidaria de la
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fábrica del equipo dispuesta en la cláusula cartelaria 16.5 y el “Formulario RT1 Respaldo Solidario de Fábrica”. En vista de las anteriores se impone declarar sin lugar el recurso incoado en este extremo. ---
POR TANTO
Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 16 de la Ley General de la Administración Pública, 4 de la Ley de Contratación Administrativa, 151,195 170, 172 de su Reglamento, SE RESUELVE: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por Promoción Médica S. A., en contra del cartel del procedimiento de licitación pública No. 2013LN-000005-3110, promovido por la Caja Costarricense del Seguro Social, para adquirir simulador de tratamientos de radioterapia. 2) Se da por agotada la vía administrativa. 3) Debe proceder la Administración con las modificaciones indicadas en la presente resolución, observando lo dispuesto en el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. --- NOTIFIQUESE. ---
OSR/ksa
NN: 09472 (DCA-2168) Ni: 2072-20941 G: 2013002440-1
Marlene Chichilla Carmiol Gerente Asociada
Olga Salazar Rodríguez Fiscalizadora Asociada
