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Roj: SAP T 2/ ECLI: ES:APT:2018:2

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Roj: SAP T 2/2018 - ECLI: ES:APT:2018:2

Id Cendoj:43148370012018100002

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Tarragona

Sección:1

Fecha:11/01/2018

Nº de Recurso:578/2017

Nº de Resolución:7/2018

Procedimiento:Recurso de apelación

Ponente:MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ

Tipo de Resolución:Sentencia

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005 TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat N.I.G.: 4314842120168169020

Recurso de apelación 578/2017 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 926/2016

Parte recurrente/Solicitante: Juan Procurador/a: Juan C. Recuero Madrid

Abogado/a: JAVIER IGNACIO PRIETO RODRÍGUEZ Parte recurrida: Micaela

Procurador/a: Maite Garcia Solsona Abogado/a: JAUME CANELA FERRE MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 7/2018 ILMOS. SRES.

Presidente

D. Antonio Carril Pan

Magistrados

D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Tarragona, 11 de enero 2018.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 578/2017 frente a la sentencia de 20 abril 2017, dictada por Juzgado 1ª Instancia Nº

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5 de Tarragona, en Guarda, Custodia y Alimentos nº 926/2016, a instancia de D. Juan , como demandante-apelante, y Dña. Micaela , como demandada-apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su

parte dispositiva lo siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por Juan , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. RECUERO MADRID, bajo la dirección letrada de Doña. ARAGONÉS, contra Micaela , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. GARCÍA SOLSONA, asistido por el letrado D. CANELA, vengo a acordar las siguientes medidas definitivas derivadas de la ruptura de la convivencia entre los litigantes:

1.- Ambos progenitores ostentarán la titularidad y ejercicio conjunto de la potestad parental sobre su hija, con

los deberes inherentes a la misma, en los términos establecidos en los artículos 236-1 y siguientes del Codi Civil de Catalunya.

2.- Se establece un régimen de custodia exclusiva para la madre, y un régimen de visitas en favor del padre

consistente en:

El señor Juan estará con Adelina , hasta que cumpla los tres años de edad:

1.- los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 horas, hasta el domingo a las 19 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno. Del mismo modo, D. Juan estará con su hija dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo será el martes y jueves, desde las 17 hasta las 19:30 horas, con entrega y recogida también en el domicilio materno.

El progenitor con quien no esté Adelina podrá comunicarse con ella por cualquier medio siempre que lo considere necesario. En caso de comunicación telefónica, deberá respetarse el horario de descanso de Adelina del otro progenitor y del resto de la familia extensa, si se da el caso. Por lo que respecta al régimen de estancia con cada uno de los progenitores en periodos festivos, de vacaciones se acuerda lo siguiente:

- Vacaciones de Verano: con respecto a los periodos de vacaciones estivales, Adelina pasará la mitad de las vacaciones escolares con cada progenitor. Se seguirá el régimen ordinario de estancias con la menor, salvo los meses de julio y agosto que se dividiran por semanas, siendo la primera semana en años pares la que disfrutará la madre y en impares la del padre. Con recogidas y entregas a las 11.00 horas y alas 20.00 horas. Se desarrollarán sin pernoctas en el domicilio paterno, salvo los sábados que le correspondan al padre. Nada se refiere a Navidad o Semana Santa dado que las siguientes ya tendrá Adelina 3 años de edad.

A partir de los tres años de edad:

El padre podrá ver a la menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el Domingo a las 20.00 horas. Manteniendo esas dos tardes intersemanales en igual franja horaria. Así como las vacaciones escolares por mitad, con pernocta, eligiendo la madre los años pares el periodo y los impares el padre. Las de Navidad se repartiran:

1º. Desde que empiecen las vacaciones escolares (colegio de la menor) a la salida del centro, hasta las 19 horas del día 30 de diciembre.

2º. A partir de las 19 horas del día 30 de diciembre, hasta el fin de las vacaciones escolares.

-Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos de cinco días, el primero desde la salida del colegio del viernes (o día de comienzo de las vacaciones, si es anterior) que la menor inicie las vacaciones escolares, hasta el miércoles a las 20 horas. Y el segundo periodo desde ese día y hora hasta el inicio de las clases. -En verano por semanas desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto. Disfrutando en años pares la madre de la primera semana y en impares el padre y se irán alternando.

A partir de los 4 años de edad , los fines de semana alternos de los que disfrutará el padre serán el viernes a la

salida del colegio hasta el lunes que la reintegrará en el mismo, disfrutando de las dos tardes intersemanales en igual franja horaria. Y las vacaciones de verano por quincenas. Siendo el primer periodo del 1 al 15 de julio de las 11.00 horas hasta las 20.00 horas del día 15, el segundo desde ese día y hora hasta el 31 de julio a las 20.00 horas, el tercero desde ese día y hora hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas y de ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas. El resto de vacaciones tal como consta en los apartados precedentes. A partir de los cinco años será el momento de valorar si las circunstancias laborales del padre y de la menor son favorecedoras para la custodia compartida, dado la madurez que irá adquiriendo la misma.

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3.- Se fija a cargo del Sr. Marco Antonio una pensión de alimentos a favor de su hija de 300 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta que al efecto se señale por la Sra. Micaela dentro de los cinco primeros días de cada mes. La cuantía de la pensión se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o referencia que, en su caso, lo sustituya, tomando como referencia para la actualización la fecha de esta sentencia.

Quinta.- Los gastos extraordinarios, Respecto a los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos: los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga, los gastos extraescolares, y demás que excedan del concepto de alimentos previsto en el artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña , deberán sufragarse por mitad por ambos progenitores, siempre que con anterioridad a su desembolso haya acuerdo sobre su procedencia, salvo imposibilidad o motivos de urgencia, y previa presentación de las facturas o recibos correspondientes, serán satisfechos en por mitad entre ambos progenitores.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Aclarada por Auto de fecha 9 de mayo de 2017 en el sentido de: "donde dice en el fallo: "Sr. Marco Antonio " debe decir en en fallo: "Señor Juan ". Debe incluirse en el fallo en relación a la pensión de alimentos: "300 euros mensuales más la mitad de los gastos de guardería o posteriomente de colegio".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su

caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia declara la extinción de la pareja estable formada por D. Juan y Dña. Micaela y

acuerda como efectos la custodia mono parental de la hija, Adelina , nacida el NUM000 2014, por su progenitora, con un régimen de estancias y reparto vacacional del progenitor que irá ampliándose de forma progresiva hasta los cinco años de edad de la menor en que se valorara la conveniencia de establecer una custodia compartida, una pensión de alimentos a cargo del padre de 300.-? mensuales más la mitad de los gastos de guardería o posteriormente de colegio, y reparto de los gastos extraordinarios por mitad. El progenitor apela y el Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

El recurso defiende la guarda compartida para el progenitor y, subsidiariamente una ampliación del régimen de comunicaciones, al tiempo que rechaza por excesiva la pensión de alimentos fijada y pide que se complemente la sentencia con los pronunciamientos sobre reparto del tiempo en los días de cumpleaños de la menor y aniversario de los progenitores así como los documentos de la niña, que la progenitora sustancialmente no rechaza.

SEGUNDO.- Los hechos son estos. Durante el período de convivencia more uxorio de D. Juan y Dña. Micaela

, que se inicio a finales de 2013 y termino en julio 2016, nació su hija Adelina , el NUM000 2014. Después de la ruptura y hasta el auto de Medidas Provisionales de 13 diciembre 2016, la madre no permitió más que visitas puntuales del padre y este no abono cantidad alguna para el sostenimiento de la hija. Es a partir de la resolución judicial cuando se pautan y cumplen las comunicaciones en fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas y una tarde a la semana desde las 17 hasta las 19,30 horas, y reparto por mitad de los días de vacaciones. La pensión alimenticia se fijo en 220.-? mes y mitad de gastos de guardería. También se suscito conflicto por la guardería de la niña que dio lugar a expediente de Jurisdicción Voluntaria. El padre regenta como autónomo un bar y la madre tiene reconocida una incapacidad absoluta por la que percibe una pensión. Cada uno vive en casa de sus ascendientes y a escasa distancia en Tarragona.

Sobre esta base, y la alegada aptitud e implicación del padre en el cuidado y atenciones de la pequeña, solicita la guarda compartida por semanas alternas de lunes a lunes a la salida del colegio, y atribución al otro progenitor con el que no permanezca Adelina durante la semana del derecho a estar con la niña todos los días lectivos a la hora de comer, lo que no puede aceptarse a la vista de los criterios recogidos en el art. 233-11 del CCCat . por las siguientes razones: (i) La vinculación afectiva y referencial de la hija Adelina desde su nacimiento ha sido con la madre (ii) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de la hija y procurarle un entorno adecuado se reconoce en la progenitora, pues al margen de su disponibilidad temporal el padre no ha participado en la cotidianeidad de la hija en ningún momento (comidas, baño, atención escolar y medica), según relata el informe de la sicóloga clínica Sra. Socorro , recogiendo el testimonio de la madre y

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sus ascendientes con los que convive, y cuando ha podido mucho nos tememos que son los abuelos paternos quienes lo habrán asumido dado el horario de trabajo del padre (355 días al año con 15 de vacaciones en agosto, y día y noche para regentar el bar); (iii) Cuando no pudo ver a su hija después de la ruptura y hasta las medidas judiciales se desentendió de las atenciones alimenticias, a pesar de disponer de patrimonio para ello; y (iv) El régimen que propone el padre es inadecuado en orden a las comidas en la semana con el no custodio por cuanto supone descontrol y perdida del descanso en la jornada escolar.

De forma subsidiaria, y necesariamente para el segundo y sucesivos periodos, a partir de los 3 años de edad, puesto que el primero esta consumido a la fecha de esta resolución, solicita el apelante una ampliación del régimen de estancias inter semanales a tres días con pernocta en uno, alguno o todos, fiestas, puentes y fines de semana en que permanezca con el padre-apelante desde la salida del colegio hasta la entrada el lunes siguiente. Pues bien, sin dejar que constatar que en algún caso el reparto de tiempos vendría a constituir una custodia compartida, se pierde de vista la escasa edad de la menor y la necesidad de seguridades y estabilidad para su adecuado desarrollo. Lo que no plantearía mayores problemas a una edad adulta, con tres años es un inconveniente por la fragilidad -emocional, educativa, lúdica, personal y familiar- de la niña. Retrasar a los cuatro años la ampliación del régimen de visitas y deferir a los 5 años la valoración de una custodia compartida o un mayor desarrollo de aquel, parece adecuado en interés de la menor ( art. 233-8.3 CCCat y STJC 14 septiembre 2015 ), debiendo aclarar que de los dos días inter semanales se mantiene solo uno, preferentemente el jueves en el mismo horario, siguiendo el mismo criterio mantenido en el recurso (Rollo 445/17) contra la sentencia de ese mismo Juzgado (Guarda y Custodia 1200/2016 ) en razón a que los continuos cambios de residencia y custodia no favorecían la cotidianeidad de otra menor de similar edad, conforme al art. 233-8.3 CCCat y STSJC 26 julio 2012 , 14 septiembre 2015 y 28 julio 2016 .

Criterio extensible al régimen vacacional cuya duración se pretende extender a los meses de junio y septiembre, lo que nos parece excesivo. Reconocemos el contenido de la sentencia de la Sº 3ª de 1 marzo 2006 , citada por el apelante, más añadimos de seguido que un periodo de tiempo tan dilatado (Junio a septiembre, incluidos), en alternancia con sus progenitores, no es lo más adecuado para la estabilidad de la menor y la adquisición de seguridades y referencias vitales.

Y aún queda por explicar cómo va a organizar su horario laboral el padre-apelante para llevar con su hermano ( Juan , de alta el 7-12- 2016, f. 243) el bar-pub todo el año y día y noche en la práctica, que dice haber contratado a dos personas ( Laura , f. 244, y Victorino , f. 248) el 2-9-2016, esto es, apenas siete días antes de la formulación de la demanda, lo que introduce serias dudas sobre sus verdaderos fines.

Mantenemos, por tanto, la custodia mono parental de la madre al margen de que pueda valorarse la compartida cuando cumpla la menor cinco años de edad y ver cómo evoluciona la implicación, estabilidad y consistencia de las visitas del padre y el apego de la hija.

TERCERO.- También se lamenta el apelante sobre la cuantía de la pensión alimenticia fijada en 300.-? más

la mitad de los gastos escolares de Adelina , solicitando se rebaje a la suma establecida en las Medidas provisionales de 220.-? también con inclusión de esos costes.

Recordemos que la progenitora-apelada recibe una pensión por invalidez absoluta de 1.194,88.-? y que el padre-apelante regenta un bar declarando un rendimiento neto de apenas 17.000.-? (f. 237), lo que no impide que tenga dos empleados a los que paga 600.? mensuales y disponer de importantes depósitos dinerarios -reconocidos-, joyas y un vehículo HUMMER de alta gama y coste que ha puesto a nombre de su padre por si acaso, indicando la apelada Sra. Micaela que los ingresos del bar están en el orden de los 3.000.-? mensuales, lo que se compagina perfectamente con la disponibilidad económica del Sr. Juan y de la que debemos partir para fijar su contribución a los alimentos ( art. 237-9 CCCat ), con lo que son perfectamente asumibles los 300.-? fijados en la sentencia apelada más la mitad de los gastos de guardería o posteriormente de colegio. Por último, el apelante se queja de dos omisiones de la sentencia en orden al reparto de tiempos en aniversarios y entrega de documentación, que deben acogerse sin incidencia sobre el recurso en cuanto la sentencia incurre en incongruencia al no haberse pronunciado sobre el primero ( art. 218 LEC ), que viene exigido por el art. 233-9.2.e) CCCat ., y sin que haya cuestión sobre ambos. Conforme a lo solicitado, la menor permanecerá el día de su cumpleaños con el progenitor que, de acuerdo con el régimen de estancias establecido, deba permanecer; no obstante, el otro progenitor podrá estar con el menor el día de su cumpleaños a la hora de la comida. En el caso del aniversario de los progenitores, la menor asistirá en los mismos términos a la comida del progenitor cumpleañero. Y respecto a la documentación, se hará entrega del carnet sanitario, DNI y pasaporte y resto de documentos al progenitor custodio durante los periodos de guarda de cada uno de ellos, así como cuando uno de los dos tuviere que viajar con la menor, de acuerdo con lo peticionado por ambos.

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F A L L O

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Juan frente a la sentencia de 20 abril 2017 y su aclaración de 9 mayo 2017 , dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, en Guarda, Custodia y Alimentos nº 926/2016, que se confirma, en el bien entendido que el reparto de tiempos en los aniversarios se efectuara en los términos señalados.

2º.- Con imposición de costas al apelante. Y perdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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