3er. Congreso Internacional de
LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA
Luis Berenguer Fuster
Barranquilla, 21, 22 y 23 de Octubre de 2015
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
1
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
2
EL TRATAMIENTO DE LOS INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN EN ESPAÑA
3
CONCLUSIONES
¿Son lícitos los intercambios de información entre competidores o constituyen una infracción de las normas de la competencia?
Pueden encontrarse posturas enfrentadas:
Cualquier intercambio de información entre competidores es anticompetitivo o al menos
supone una práctica facilitadora de la colusión:
Adam Smith: “People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to rise prices.”
“Gary’s dinners”: en 1920 el TS USA decidió que constituían un ejemplo de fijación de precios.
Los intercambios de información benefician las decisiones estratégicas de las empresas;
permiten ajustar las previsiones de demanda y los suministros.
Nadie duda de que la transparencia puede conseguir mercados más eficientes: técnicas de benchmarking
La solución hay que encontrarla entre esos dos extremos: no todos los intercambios de información son anticompetitivos y muchos de ellos permiten eficiencias, pero muchos de ellos facilitan la colusión e incluso implican comportamientos colusivos.
INTRODUCCIÓN
2.1. La Sentencia T-Mobile del TJUE de 4 de junio de 2009
EL TJUE consideró que tiene un objeto contrario a la competencia todo intercambio de
información entre competidores que puede eliminar la incertidumbre de los comportamientos que adoptan las empresas interesadas.
2.2.- Las Directrices sobre la aplicación del artículo 101 del TFUE a los acuerdos
de cooperación horizontal (Directrices de Horizontales), de 2011
A diferencia de las Directrices del 2001 dedica un amplio capítulo (apartados 55 a 110) a
analizar los intercambios de información.
No todos los intercambios de información son anticompetitivos: se reconoce que hay
intercambios de información que mejoran la eficiencia.
Pero…. Pueden tener efectos anticompetitivos, dependiendo de:
- Las características del mercado
- La naturaleza de la información intercambiada.
… Y si se refieren a precios y cantidades futuras, tienen por objetivo fijar precios o cantidades
y serán considerados cárteles.
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
- Formas de los intercambios de información:
. Directa
. Indirecta, por ejemplo a través de: Una asociación profesional
Un organismo de investigación de mercado Proveedores o minoristas
. Bilateral o multilateral
. Unilateral: Si es una información unilateral pública, en general no constituirá infracción, pero en determinadas circunstancia (por ejemplo si siguen anuncios sucesivos de los competidores) puede ser anticompetitiva.
- Infringe el artículo 101.1 TFUE cualquier forma de contacto entre competidores que
tenga por finalidad influir en la conducta de éstos o bien desvelar la estrategia propia. - Principio fundamental: el intercambio de datos estratégicos equivale a una
concertación.
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
-
¿Qué problemas de competencia pueden producir los intercambios de
información?
• Posibles resultados colusorios: pueden facilitar la coordinación. • Efectos exclusionarios.
-
¿Pueden constituir una infracción por objeto?
• Sólo las que tengan el objetivo de restringir la competencia.
• En cualquier caso hay que atender al contexto jurídico y económico;
Pero ….
Hay que atender a la jurisprudencia de la sentencia Cartes Bancaries de 11 de septiembre de 2014 del TJUE que estableció que solo las conductas que tuvieran “un suficiente grado de nocividad” podrían ser consideradas como infracciones por objeto..Así, los intercambios individualizados sobre precios o cantidades previstas en el futuro deben ser consideradas infracciones por objeto. En otro caso, deben demostrarse los efectos.
Características de la información intercambiada.
• Información estratégica.
• Grado de cobertura del mercado.
• Antigüedad de los datos.
• Frecuencia del intercambio de información.
• Datos públicos/no públicos.
• Intercambio público/no público de información.
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
-
¿Pueden producir mejoras de eficiencias que les haga merecedores de una
exención?
•
Análisis según el artículo 101.3 TFUE. Mejoras de eficiencia
Carácter indispensable.
Beneficios para los consumidores.
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
3.1. Los expedientes de autorización singular seguidos conforme a la Ley 16/1989.
• Las Resoluciones Cerveceros 1 y 2. • La Sentencia ASNEF-EQUIFAX
‒ El TJUE al que se le plateó la cuestión prejudicial consideró que la creación de un registro que contuviera información crediticia sobre los clientes de las entidades financieras no era susceptible de afectar a la competencia.
3.2. La Resolución de la CNC Peluquería Profesional de 2 de marzo de 2011.
• El expediente tuvo su origen en una declaración de clemencia necesidad de que
la conducta fuera calificada como cártel.
• Supuesto de hecho: Ocho empresas y una asociación profesional intercambiaron información relativa a precios y tarifas, con la previsión de las variaciones de éstos.
• Las reuniones se celebraron durante diecinueve años con una periodicidad semestral. • Un elevado nivel de detalle de las informaciones intercambiadas.
• La CNC concluyó que se trataba de un cártel y lo condenó como tal. • El Tribunal Supremo confirmó la resolución.
EL TRATAMIENTO DE LOS INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN EN
ESPAÑA
3.3
. La confirmación del Tribunal Supremo de esta Resolución llevó a la
conclusión de que se admitía un concepto amplio de cártel que, en cierta
medida desbordaba la definición de la Disposición Adicional cuarta. 2 LDC.
• “A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de ventas, el reparto de mercados, incluidas las pujar fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”.
• ¿Está incluido el intercambio de información en el concepto?
• La Comunicación de la CNC sobre el Programa de Clemencia de 19 de junio de 2013, incluye los intercambios de información en el concepto de cártel.
• Se aplicó en otras Resoluciones, como por ejemplo Suzuki-Honda.
EL TRATAMIENTO DE LOS INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN EN
ESPAÑA
2.4. La Resolución de la CNMC Fabricantes de Automóviles de 23 de julio de 2015.
Supuesto de hecho: las principales marcas de fabricantes e importadores de
automóviles en España, integraron (en número variable) tres foros en los que se intercambiaron información.
a. Foro de Ventas.- Según la CNMC se intercambió información sobre la estrategia de
distribución comercial, resultados de las marcas, remuneraciones y márgenes comerciales de los concesionarios, “que tenían efecto en la fijación de precios de venta, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales” desde 2004 a 2013.
b. Foro de postventa.- Se intercambiaba información sensible sobre los servicios y
actividades de postventa, de 2010 a 2013.
c. Jornadas de Constructores.- Se intercambiaba información sobre marketing de
postventa, campañas de marketing, programas de fidelización, y mejores prácticas adoptar por cada una de las marcas.
‐ En los dos primeros foros intervenían sendas consultoras que o bien organizaban las reuniones o bien recogían datos que les facilitaban las marcas y los circulaban a los restantes participantes del foro correspondiente.
EL TRATAMIENTO DE LOS INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN EN
ESPAÑA
Estas conductas se sancionaron como infracción del artículo 101.1 TFUE, por considerar que constituían un cártel.
- ¿Diferencias entre información estratégica y técnicas de benchmarking?
- Pendiente de revisión jurisdiccional.
EL TRATAMIENTO DE LOS INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN EN
ESPAÑA
Como señalan las Directrices de Horizontales “los efectos probables sobre la competencia de un intercambio de información deben analizarse individualmente, ya que el resultado de la evaluación depende de una combinación de diversos factores específicos de cada asunto”
• Factores a tener en cuenta:
‒ Características del mercado.
‒ Características de la información intercambiada
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
4
Pasados
Insuficiente
Agregados
Público
Terceros ajenosPresente
¿Con
respecto a
qué?
¿Con
respecto a
qué?
Restringido
Terceros relacionadosFuturos
Suficiente
Desgregados
Solo los
que aportan
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