Roj: STSJ ICAN 3938/2009 - ECLI:ES:TSJICAN:2009:3938
Id Cendoj:38038340012009100827
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede:Santa Cruz de Tenerife
Sección:1
Fecha:01/09/2009
Nº de Recurso:248/2009
Nº de Resolución:663/2009
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:ANTONIO DORESTE ARMAS
Tipo de Resolución:Sentencia
En Santa Cruz de Tenerife , a 1 de septiembre de 2009 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Presidente), D./Dña. Antonio Doreste Armas (Ponente) y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso , ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000248/2009 , interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES "MIDAT-CYPLOPS" , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000483/2007 en reclamación de CANTIDAD , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .
ANTECEDENTES DE HECHOS
PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Héctor , en reclamación de CANTIDAD siendo demandado MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES "MIDAT-CYPLOPS", Instituto Nacional De La Seguridad Social, WIERLEMANN S.L. y Tesoreria General De La Seguridad Social y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 3 de noviembre de 2008 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .
SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor, con una base reguladora de 22,50 euros/día, ha estado en situación de IT por contingencia común desde el 1/3/2007 al 13/5/2007, periodo en el que no ha recibido prestación alguna, ascendiendo la deuda a la suma total de 1.248,76 euros. SEGUNDO.- La Mutua Cyclops, responsable del abono de las prestaciones reclamadas, extinguió el derecho del actor a las mismas en base a que el actor no acudió a los llamamientos de la mutua al objeto de revisar el estado médico del actor. La empresa demandad está al corriente de todas las obligaciones sociales de tipo económico. TERCERO.- Se ha agotado la vía previa.
TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Héctor contra Mutua Cyclops, condenando a esta a que abone al actor la suma de 1.248,76 euros, en concepto de prestaciones por IT por el periodo comprendido entre el 1/3/2007 y el 13/5/2007. Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta contra Wierlerman S.L, INSS, TGSS. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES "MIDAT-CYPLOPS" , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 04 de Junio de 2009 .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda y declara indebida el alta médica que la Mutua hizo al actor, por incomparecencia a reconocimiento médico.
Recurre en suplicación, ante esta Sala, la Mutua demandada, a través de cinco motivos, dos de revisión fáctica y tres de crítica jurídica, recurso y motivos que son impugnados por el demandante.
La Sala los va a abordar todos, pese a que sólo el penúltimo ya se bastaría para revocar la Sentencia de instancia, (es correcta, a juicio de la Sala, el alta) pues los otros, tendentes a modificar la base reguladora y a extender la responsabilidad a la empresa, carecen de sentido; pero no obstante, no cabe descartar que la presente Sentencia sea recurrida en casación (arts. 216 y ss LPL ) y que, eventualmente, el Tribunal Supremo efectivamente la case (art. 226.2 LPL ) y (STS 25-02-03 ) en cuyo caso esas otras cuestiones sí tendrían relevancia.
SEGUNDO.- El primer motivo, como ya se ha anunciado, se endereza a modificar la base reguladora de la prestación de IT, partiendo también de la modificación de la fecha de la baja médica.
Al efecto, propone la siguiente redacción del primer ordinal del relato fáctico "El actor, con una base reguladora de 21,80 euros/días, ha estado en situación de IT por contingencia común desde el 24-01-07 hasta el 19-06-07. El actor reclama la cantidad de 1.248,76 euros porque no se le ha abonado correspondiente al periodo del 1-03-07 al 13-05-07. Sin embargo, la cuantía correcta de conformidad con la base reguladora de 21,80 euros/ día es de 1.209,99 euros".
El demandante afirma en el hecho segundo de sus tres demandas y las respectivas reclamaciones previas y actos de conciliación ante el S.E.M.A.C. que se encuentra en situación de IT. por contingencia común desde el 24-01-2007, y no desde el 1-03-2007 como recoge la sentencia impugnada en su hecho probado primero. En el folio 128 de los autos (Documento nº 1 del ramo de prueba del actor) se aporta parte médico de baja que hace constar la misma que es de fecha 24-01-2007. Y en el folio 151 (Documento nº 1 del ramo de prueba de la Mutua demandada y recurrente) se aporta carta remitida al Sr. Héctor para que acuda a reconocimiento médico indicando en la misma que la situación de IT. es desde el 24-01-2007. De tal reseña deduce la recurrente que no es cierto, como dice el hecho probado primero de la Sentencia de instancia, que el actor esté en situación de IT. desde el 1-03-2007 , sino que dicha situación se inició desde el 24-01-2007.
Partiendo de esta premisa inicial, en el acto de juicio, la Mutua impugnó la B.R. diaria que el actor establecía en el hecho primero de sus tres demandas al decir que la misma era de 22,50 euros, fijándola en la cantidad de 21,80 euros. Y, en efecto, debe acogerse la B.R.diaria propuesta por la Mutua en base a los documentos aportados tanto por el actor como la citada recurrente (folio s 140 -Documento nº 13 del ramo de prueba del actor- y folio 170 -Documento nº 20 del ramo de prueba de la Mutua demandada-). Ambos documentos, el primero, la nómina de diciembre de 2006 anterior a la baja por IT de 24-01-07 y, el segundo, el certificado de empresa que recoge las cotizaciones de los 180 días anteriores al cese en la empresa, recogen que la cotización del mes de diciembre de 2006 por contingencias comunes anterior a la fecha de la baja médica es de 675,67 Euros.
Y tal dato fáctico deriva de lo dispuesto en el Decreto 1646/1972, de 23-VI (BOE 28), que establece en su art. 13 cual debe ser la cuantía del subsidio por incapacidad temporal, y así dice: "1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad temporal será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera. 2 . A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual, y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere, la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta".
Así, como la Mutua recurrente ha cumplido en las previsiones legales procesales (arts. 191.b y 194.3 LPL ) y jurisprudenciales (STS 2-02-00 ), el motivo debe ser acogido y el relato fáctico alterado en los exactos términos propuestos, ya que los documentos citados evidencian -sin necesidad de conjeturas o deducciones- el error de la Sentencia de instancia.
TERCERO.- El segundo motivo, también de revisión fáctica afecta al siguiente ordinal del relato fáctico (el segundo) en el que la Mutua postula dos añadidos, uno para concretar el do micilio del actor y otro para ofrecer los datos fácticos que pretenden ampliar la condena a la empresa, (si bien la última frase de la propuesta debe repelerse, por ser predeterminante del fallo).
Al efecto, propone la siguiente redacción: "La Mutua Midat Cyclops, responsable del abono de las prestaciones reclamadas, extinguió el derecho del actor por no haber acudido éste a las dos citaciones que se le hicieron en su domicilio, sito en El Pilar Cocina, nº 66, San Isidro, Granadilla de Abona, al objeto de que el mismo acudiera a las revisiones médicas fijadas por la Mutua (Folios 151, 152, 153 Y 154). La empresa demandada, si bien está al corriente de todas las obligaciones sociales de tipo económico, realizó deducciones en los TC2 de marzo 2007 (512,74 €), abril 2007 (496,20 €) Y mayo 2007 (215,02 €), a pesar que se le advirtió a la misma de que no las hiciese y no abonase la I.T. al trabajador. No consta que la empresa haya abonado dicha prestación de I.T. de los meses de marzo, abril y mayo de 2007, a pesar de haber realizado las deducciones correspondientes en los TC2 de los citados meses. Por ello, la empresa es responsable del pago de dichas prestaciones en el caso de que exista condena para la mutua, aunque la mutua las tenga que anticipar" (Folios 155, 156, 171, 172, 173, 174, 175 Y 176 de los autos)."
Alega la Mutua recurrente que esta revisión del hecho probado segundo, en lo que respecta al primer párrafo, se pretende a la vista de la prueba documental aportada por dicha Mutua (documentos números 1, 2, 3, Y 4 de su ramo de prueba, que se corresponde con los folios nº 151, 152, 153 Y 154 de los autos).
Y argumenta, por último que el trabajador fue citado en dos ocasiones a revisión médica, y no acudió a ninguna de las mismas, a pesar de que el domicilio que había facilitado ha permanecido invariable durante todo el procedimiento; incluso en las reclamaciones previas y en las posteriores demandas interpuestas y después acumuladas a los presentes autos, el domicilio es siempre el mismo, CIEl Pilar Cocina, nº 66, San Isidro, Granadilla de Abona. A mayor abundamiento, añade "si no se acogiese esta revisión, carece de sentido lo manifestado por el Juzgador a quo en su Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia que se impugna cuando dice " .... Es cierto, y consta acreditado en autos con la documental de la Mutua que se remitieron dos burofax al domicilio del actor y que ambos no pudieron ser entregados, dejando sendos avisos sin ser recogidos .... ".
Este añadido no debe acogerse, no tanto por su intrascendencia procesal al fallo (pues, pese a ello, la Sala examina estos motivos en previsión de una eventual revocación de la presente Sentencia) sino por su intrascendencia material, ya que no hay necesidad de reforzar con este detalle lo que el Juzgador ya reconoce: las citaciones se dirigieron al domicilio del actor, aunque se encontraba ausente y se dejó aviso (por dos veces) para que recogiera, cosa que no hizo el trabajador, la citación.
Respecto al segundo párrafo que postula agregar, de la documental aportada por la mutua (documentos 5, 6, 21, 22, 23, 24, 25 y 26, que se corresponden con los folios 155, 156, 171, 172, 173, 174, 175 y 176 de los autos), resulta lo siguiente:
Consta en los folios 155 y 156 que se remitió a la empresa WIERLEMANN, S.L. burofax por el que se le instaba a que no abonase la prestación de Incapacidad Temporal al trabajador Héctor dado que no había comparecido a una revisión médica y, por tanto, se le extinguía dicha prestación, así como que no podían realizar deducciones en las cotizaciones a la Seguridad Social por prestaciones de incapacidad temporal del trabajador correspondiente a períodos posteriores a la fecha de efectos indicada en dicha misiva (22-02-2007). Sin embargo, la empresa sí realizó las deducciones en las cotizaciones a la Seguridad Social por prestaciones de incapacidad temporal del trabajador en los meses de marzo, abril y mayo de 2007 como se acredita con los TC2 aportados como documental (folios 172, 174 y 176). También, se acredita que la empresa a pesar de realizar dichas deducciones no ha devuelto las mismas a la Mutua y tampoco ha abonado la prestación de IT. de los meses de marzo, abril y mayo de 2007.
Por tanto, el motivo debe ser acogido, al evidenciarse la omisión del dato fáctico de la Sentencia recurrida, (STS 2-2-00 ) salvo la frase final ("Por ello, la empresa es responsable le del pago de dichas prestaciones en el caso de que exista condena para la Mutua, aunque la Mutua las tenga que anticipar") que -como ya se dijo- es predeterminante del fallo al constituir una consecuencia jurídica y no un dato fáctico.
CUARTO.- El tercer motivo, y primero de los de crítica jurídica (art. 191.c LPL ) se endereza a modificar la base reguladora de la prestación, en consonancia con la revisión fáctica acogida en el segundo Fundamento Jurídico de la presente Sentencia.
En este motivo, la Mutua recurrente señala infracción de lo dispuesto en el art. 13 del D. 1646/72 que establece la cuantía del subsidio de I .T. en los términos ya transcritos en el precedente fundamento jurídico.
El motivo ha de acogerse, según los razonamientos ya anunciados (en orden a la trascendencia del motivo) en el citado Fundamento Jurídico 2º de la presente Sentencia, pues, que si la base de cotización del mes anterior a la situación de I.T. de 24-01-07 (Diciembre de 2006) es de 675,67, la misma dividida por 31 días de cotización (así se recoge en el certificado de empresa, folio 170), indica que la B.R. diaria para el subsidio de I.T. durante la baja médica del actor es de 21,80 Euros.
En consecuencia, la cuantía que reclama el actor en su demanda, aplicado a la B. R.d. el 75% que establece la norma citada, comprende el período de 1-03-2007 hasta el 13-05-2007 asciende a la cantidad de 1.209,99 euros.
QUINTO.- El siguiente motivo, de crítica jurídica (arts. 191.c y 194.2 LPL ) señala infracción de lo dispuesto en el art. 131.bis.1 LGSS y más la doctrina del TSJ Madrid, en Sentencia de 26-06-07 y con más indebida aplicación el art. 59 de la Ley 30/92 .
Debe comenzar la Sala, por orden inverso, por analizar este último precepto.
En efecto, tal norma, el art. 59 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones y Procedimiento Administrativo Común, establece respecto de las notificaciones y citaciones, que no pudiendo hacerse la notificación en el domicilio bien al interesado o a persona que se la pueda hacer llegar, es necesario acudir a los boletines oficiales o incluso al Tablón del Ayuntamiento como forma de agotar las posibilidades de notificación, cosa que no ha hecho la Mutua demandada, limitándose a realizar dos intentos mediante burofax. En este sentido cita la Sentencia de instancia la S.T.S.J de Andalucía de fecha 21/6/2007 a cuyo tenor "El artículo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, referido a la práctica de las notificaciones, señala que si el interesado no se halla presente en el momento de entregársele la notificación, puede hacerse cargo de la misma cualquier persona que esté en su domicilio y haga constar su identidad, pero si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente junto con el día y la hora en que se intentó la notificación "intento que se repetirá por una sola vez", y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes, y la Mutua le envió el burofax el 18 de octubre de 2005, que no fue recogido por el actor porque se encontraba ausente de su domicilio, y sin más declaró extinguido el derecho a la prestación, y le vuelve a intentar notificar la resolución por el mismo sistema de burofax, que también queda sin efecto por ausencia en el domicilio, y por tanto la Mutua incumplió la obligación de repetir el intento de notificación por segunda vez, pero, además, si no se hubiese podido practicar esta segunda notificación, tendría que hacerlo por anuncio en el tablón del Ayuntamiento o en el Boletín oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia. Pero indudablemente lo que no puede es, simplemente porque una persona esté ausente de su domicilio y no puede hacerse cargo de una comunicación de burofax, extinguirle sin más la prestación".
Este Tribunal no comparte tal doctrina y, coincidiendo con la Mutua recurrente, entiende que tal Ley no es aplicable a las Mutuas, que no son más que entidades colaboradoras del sistema de Seguridad Social (arts. 67 y ss LGSS ) y esta Ley ni siquiera es aplicable en toda su extensión a las propias Entidades Gestoras aunque sí sean Administraciones Públicas, pues tienen regulación propia de sus procedimientos (por ejemplo entre muchos en el procedimiento de reintegro de prestaciones, regulado por los arts. 45.1 LGSS, RR.DD 148/96, 1506/00 y 1299/95 y OO.MM. 18-07-97 y 23-05-01 ), sino sólo como norma supletoria (art. 1 de la propia Ley 30/92 ). En todo caso, lo que -para la Sala- resulta clara es su inaplicación a las Mutuas, pues la Ley ciñe su ámbito a las Administraciones Públicas (arts. 1 y 2 )
Por tanto, basta un intento (y aquí se hicieron dos) para citar al trabajador en base a un reconocimiento médico, salvo que se envíe a domicilio erróneo o se alegue causa que "justifique" la incomparecencia (art. 131.bis.1 LGSS ) para que pueda entenderse como correctamente efectuada la citación, sin que sean aplicables las rígidas normas administrativas ni -menos aún, frente a lo que también alude la Sentencia de instancia- las procesales de la LPL (arts. 1 a 3 ).
Por lo demás, resultaría imposible, en la práctica, un control efectivo de la I.T. en base de que la Mutua publique la citación en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento o en el Boletín Oficial; y sobre todo, la citación por burofax es la comúnmente admitida como válida por multitud de Sentencias (aunque esta admisión se hace de forma implícita (Sentencias de esta Sala de 14-04-08 y 10-02-09 entre tantas de ella y de otros TSJ) al no haberse planteado expresamente esta cuestión, hasta ahora pacífica por obvia.
Por tanto, el motivo ha de prosperar.
SEXTO.- En este último motivo, la Mutua -para extender la responsabilidad o la empresa- denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 126 LGSS y de la doctrina jurisprudencial de la que es nuestra la STS 6-03-97 . El citado art. 126 reza: "Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 124 de la presente Ley , la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes".
La Sentencia citada dice: "es la Entidad Gestora, responsable al fin de la prestación solicitada, quien debe procurar el pago adoptando las medidas urgentes necesarias cuando la entidad empresarial, colaboradora en
el pago por delegación, incumple lo que le incumbe. Y una de esas medidas ha de ser la de anticipar el pago, sin perjuicio de su repetición contra la empresa incumplidora".
Por tanto, debe declararse la responsabilidad de la empresa en el pago de las prestaciones, sin perjuicio de la obligación de anticipo que tiene la Mutua, para poder reclamar a la empresa demandada las cantidades que dedujo en los TC2 y que no abonó al trabajador, revocándose la Sentencia de instancia y desestimando la demanda con absolución de las demandadas sin perjuicio del deber de reintegro de la Empresa a la Mutua de las prestaciones de I.T. referenciadas.
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES "MIDAT-CYPLOPS" contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 3 de noviembre de 2008 , en virtud de demanda interpuesta por Héctor contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES "MIDAT-CYPLOPS", Instituto Nacional De La Seguridad Social, WIERLEMANN S.L. y Tesoreria General De La Seguridad Social en reclamación de CANTIDAD y en consecuencia debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia, absolviendo a las demandadas sin perjuicio del deber de reintegro de la Empresa a la Mutua de las prestaciones de I.T. referenciadas .
Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral ) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía, en unión del correspondiente oficio de remisión, librándose otro para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias, conforme previene el art. 266 de la L.O.P.J. Doy fe.
