Nº 204. En la ciudad de Rosario, a los 04 días del mes de agosto del año dos mil once, se reunieron en Acuerdo las Sras. Juezas de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral, Dras. Lucía María Aseff, Roxana Mambelli y Adriana María Mana, Vocales de la Sala Segunda, para resolver en autos: "Van Welle, Ariel c/ Cipesa S.A. s/ Dem. Ordinaria." (Expte. N° 255/2006), venidos para resolver el recurso de apelación parcial y nulidad interpuesto por la parte actora, contra el fallo Nro. 858 del 8 de agosto del 2006, dictado por el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la 3ra. Nominación de la ciudad de Rosario. Hecho el estudio del juicio, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1- ¿Es nulo el fallo recurrido? 2- ¿Es justa la sentencia apelada?
3- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dras. Mana; Aseff y Mambelli.
A la primera cuestión: La Dra. Mana dijo: El recurso de nulidad interpuesto por la actora a fs. 147, no ha sido mantenido en la Alzada y como no existen vicios de procedimiento ni de pronunciamiento que ameriten su declaración de oficio, cabe desestimarlo.
Voto, pues, por la
negativa.-A la misma cuestión: Las Dras. negativa.-Aseff y Mambelli dijeron: Atento lo expuesto precedentemente, votamos en idéntico
sentido.-A la segunda cuestión: La Dra. Mana dijo: La sentencia Nro. 858 del 8 de agosto del 2006 a cuyos fundamentos de hecho y de derecho me remito en mérito a la brevedad, resuelve lo siguiente: “ 1.- Tener al actor por desistido de la demanda contra “CIPESA SA” con costas por su orden (art. 133 Ley 24.522).- 2. Receptar parcialmente la pretensión, y en consecuencia condenar a
HECTOR MARIO LUCCO a pagar al actor dentro del término de cinco días, la suma resultante de la planilla a practicarse, con más los intereses fijados y las costas (art. 102 CPL).- 3.- Oportunamente se regularán los honorarios.- 4.- Cumpliméntese con lo dispuesto por el art. 44 de la ley 25.345.- 5.- Insértese, regístrese y hágase saber”
Contra la sentencia de fs. 155/156 se alza en apelación parcial y nulidad la actora a fs. 157. Concedido el recurso y elevadas las actuaciones, expresa sus agravios la actora a fs. 201/202; los que debidamente sustanciados dejan los presentes en estado de resolver.
Agravios
Los agravios de la actora se concretan en: 1) que el sentenciante rechazara la indemnización del art. 132 bis LCT fundado en que no lucen cumplimentado los recaudos del decreto reglamentario 146/01; y 2) que el a quo rechazara la indemnización del art. 80 RCT, por considerar no acreditado lo normado en el Decreto 146/01.
Trataré los agravios en el orden propuesto por la recurrente.
En relación a la indemización del art. 132 bis de la LCT, cabe resaltar que llega firme a esta instancia lo resuelto por el a quo en cuanto a que “...ante la clandestinidad del contrato, ...” y “...que en nada enerva o afecta la conclusión precedente, lo informado por el ANSES en cuanto a la percepción por el actor del Fondo de Desempleo desde el 1.8.00 al 1.3.01, beneficio que hubiera cesado si Lucco registraba el contrato tal cual era su deber.”
Lo expuesto revela claramente la existencia de una relación laboral clandestina y sella la suerte adversa a la pretensión del recurrente.
Es que, la norma dispone claramente “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de
la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo,....” (Artículo incorporado por art. 43 de laLey N° 25.345B.O. 17/11/2000)
Conforme a lo cual no caben dudas que la sanción conminatoria dispuesta en la norma refiere a aquellos casos en que el empleador hubiere retenido aportes, lo que no ha ocurrido en los presentes dada la ilegalidad de la relación laboral que unio a las partes.
No varía la situación el reconocimiento del accionado en oportunidad de absolver posiciones, respecto a que no ingresó aportes y contribuciones, en tanto lo que no se acreditó es la retención de los mismos.
En igual sentido la jurisprudencia ha dicho: “La imposición de la sanción establecida en el art. 132 bis de la L.C.T. no puede ser receptada un caso de clandestinidad registral total, pues no se materializa la retención de suma dineraria alguna, por parte de la empleadora” (CNATr., Sala II, 29/11/01, “Crego Bonhomme, Fátima c/ Costanza, Carmen” “L.N.L. y S.S.”, 3/03).
No habiéndose dado el supuesto fáctico previsto en la norma inoficioso deviene el tratamiento respecto a si el actor cumplimentó con la carga impuesta en el Decreto Reglamentario 146/01 y su inconstitucionalidad, que por otra parte no luce peticionada en el escrito inicial.
Por lo expuesto, he de confirmar la solución adoptada en primera instancia - si bien con distintos fundamentos - postulando el rechazo de los agravios en este aspecto.
Por su parte, los agravios de la apelante respecto al rechazo de la indemnización del art. 80, LCT, por considerar no acreditada lo normado con el decreto 146/01, sosteniendo que intimó la entrega del certificado de trabajo dentro del plazo de cinco días, en un
plazo mayor al normado por la ley 25.345, cabe destacar que conforme luce de la CD 417479799, enviada por el actor al demandado, reconocido por éste en oportunidad del responde, Van Welle en el mismo acto de considerarse despedido intima la entrega de la certificación de servicios.
Si bien se advierte que el actor intima su entrega en el plazo de cinco días, plazo mayor al previsto en la ley como sostiene el recurrente, lo cierto es que primeramente la actora apelante intimó su entrega en el mismo momento de extinguir el vínculo por ella dispuesto y no planteó la inconstitucionalidad del art. 3 del decreto 146/01 en el escrito inicial, refiriéndose a ella recién en esta alzada, cuya función es revisora, lo que bastaría para sellar su suerte adversa.
No obstante ello, esta sala -con su anterior integración y primer voto de la Dra. Mambelli- en : “Garay, Ramón Jorge c/ Transp-9 de julio S.A. S/ Cobro de Pesos” (Expte. Nro. 12/08), Acuerdo Nro. 284 de fecha 01 del mes de diciembre del año dos mil ocho, sostuvo que “...la aplicación de la exigencia reglamentaria no resulta irrazonable, como se verá seguidamente.
“Tal como señala Mario E. Ackerman (“La modificación del artículo 80 de la LCT”, RDL, número extraordinario, “La reforma laboral-II”, p. 41), autor que he tomado como exponente de la casi unánime opinión doctrinaria al respecto, el incumplimiento que da lugar al pago de la indemnización “sólo se produce cuando el empleador no entrega las constancias documentadas o el certificado de trabajo dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulara el trabajador de modo fehaciente”.
“En consecuencia, expresa el autor, “el reclamo formal y por medio fehaciente de las constancias documentadas cumpliría la doble función de hacer nacer la obligación de entregarlas y, si ello no
fuera ejecutado por el empleador dentro de los dos días hábiles posteriores, haría además acreedor al trabajador a la percepción de la indemnización especial”.
“El trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente, cuando el empleador no hubiera hecho entrega de la certificación dentro de los 30 días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo (conforme lo dispone el art. 3 del decreto reglamentario 146/01)”.
“Y si el requerimiento no fuera llevado a cabo en estos términos, la indemnización prevista no procederá, sin perjuicio -claro está- de la aplicación de astreintes para conminar la entrega al trabajador”.
“Tal es -en suma- el criterio dominante en doctrina y jurisprudencia (cfr., entre otros, Síntesis de Jurisprudencia -por Laura Castagnino- en RDL, número extraordinario, “Actualización doctrinaria y jurisprudencial”, p. 128 y ss.; Carlos A. Liveralla, en Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada, dirigida por Jorge Rodríguez Mancini, Edit. La Ley, 2007, p. 1023 y ss., autor que trae a colación también jurisprudencia que avala el requerimiento formulado antes de transcurridos los 30 días previstos en el decreto reglamentario, v. gr. a los cinco días del despido)”.
“En este breve pantallazo sobre la cuestión no puedo dejar de mencionar el voto del Dr. Guibourg (en “Basualdo c/ Vega” , mencionado por la Dra. Porta in re “Tedin de Lanusse”, DT, 2006-58), en caso en el que -como en autos- no se había planteado la inconstitucionalidad del art. 3, decreto 146/01, lo que debió llevarse a cabo en los escritos ordinarios de la causa, no recién en esta instancia revisora”.
“Pues bien, señaló el Dr. Guibourg que “la norma inferior, de cualquier modo, debe ser leída con los límites de la norma superior
que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativa a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de este plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 de la LCT puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo… La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento al empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación… De tal modo, considero que la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa”. Agregó la Dra. Porta que la postura del Dr. Guibourg hizo revisar la suya propia y, en consecuencia, adoptar idéntico criterio pues, en definitiva, la intimación del actor sólo surge efectos una vez transcurrido el plazo de treinta días acordado por las citadas
normas”.-Por los fundamentos señalados, postulo el rechazo del agravio.
Las razones hasta aquí expuestas me conducen a propiciar el rechazo de los agravios y la confirmación de la sentencia impugnada.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión: Las Dras. Aseff y Mambelli dijeron: Atento lo expuesto por la Vocal preopinante, votamos en idéntico
sentido.-A la tercera cuestión: La Dra. Mana dijo: Los fundamentos que anteceden me llevan a: I. Desestimar el recurso de nulidad
interpuesto por la parte actora. II. Rechazar el recurso de apelación parcial interpuesto por la actora, y confirmar la sentencia de Primera Instancia en lo que ha sido materia de revisión, con costas de Alzada a su cargo; III. Fijar los honorarios profesionales en un cincuenta por ciento de los que en definitiva sean regulados en Primera Instancia.
Así voto.
A la misma cuestión: Las Dras. Aseff y Mambelli dijeron: Corresponde votar el voto propuesto por la Dra. Mana, así
votamos.-A mérito del votamos.-Acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral;
RESUELVE: I. Desestimar el recurso de nulidad interpuesto por la parte actora. II. Rechazar el recurso de apelación parcial interpuesto por la actora, y confirmar la sentencia de Primera Instancia en lo que ha sido materia de revisión, con costas de Alzada a su cargo; III. Fijar los honorarios profesionales en un cincuenta por ciento de los que en definitiva sean regulados en Primera Instancia.
Insértese, hágase saber y oportunamente bajen.- (Autos: "Van Welle, Ariel c/ Cipesa S.A. s/ Dem. Ordinaria." (Expte. N°
255/2006).-MANA ASEFF MAMBELLI
